Sentencia Social 1954/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3077/2023 de 02 de abril del 2024

PRIMERO.- En fecha 2-3-2023 el Juzgado de lo Social Nº 3 de Sabadell ha dictado sentencia en el procedimiento sobre reclamación de cantidad (Autos 97/2021), en la que ha desestimado la demanda en reclamación de cantidad en importe de 60.000 euros, por incumplimiento de pacto de no competencia postcontractual, interpuesta por la mercantil Etiquetas Adhesivas, S.L., contra D. Remigio.

En dicha sentencia, en síntesis, se efectúan los siguientes razonamientos:

-Se declara la nulidad parcial del pacto de no competencia postcontractual suscrito por las partes, pues considera que, habiendo sido contratado el actor en la empresa demandante para ocupar un puesto de comercial y no de técnico, el periodo de vigencia, tras la extinción contractual, debió limitarse 6 meses y no a los dos años fijados en el contrato, según lo previsto en el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que el importe a devolver sería el equivalente a 1/4 del importe reclamado, es decir, 15.000 euros (60.000/4), atendiendo a la debida proporción entre la duración de la cláusula y el perjuicio derivado del incumplimiento como consecuencia de la nulidad parcial de la cláusula pactada.

-Desestima la aplicación del pacto de no competencia postcontractual por constar y ser conocedora la empresa demandante de que el demandado, como único socio de la mercantil Prestitgteam, S.L., vigente la relación laboral, ha desarrollado actividad en el mismo sector de las artes gráficas, habiendo prestado dicha mercantil servicios, incluso para la propia empresa demandante, durante los años 2016 a 2019, por lo que no puede alegar, de forma sorpresiva el incumplimiento del pacto una vez extinguida la relación laboral, máxime cuando despidió al trabajador, reconociendo la improcedencia del despido, dándose por saldada sin tener nada más que reclamar, sin hacer referencia a la vigencia del pacto de no concurrencia.

-Respecto al contrato de trabajo que el demandado suscribió, con posterioridad a extinguir la relación laboral con la empresa demandante, para prestar servicios por cuenta de Multi-Color Haro Spain, S.L., que el mismo se realizó el 3-9-2019, cuando ya había transcurrido más de los seis meses desde su despido (realizado con efectos de 16-11-2018); por lo que, en todo caso, habría finalizado la obligación de no concurrencia.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia, formula la mercantil demandante el presente recurso de suplicación, en el que alega motivos amparados en los apartados a ), b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se dicte nueva sentencia en la que se estimen las pretensiones de la parte actora, condenando al demandado al pago de la cantidad de 60.000 euros, más intereses, por incumplimiento del pacto de no competencia suscrito por ambas partes; y, subsidiariamente, en caso de que el Tribunal estimara que no existe suficiencia de hechos probados, que se devuelvan los autos al Juzgado para dictar una nueva sentencia congruente entre los hechos probados y los fundamentos de derecho.

La parte demandada ha presentado escrito de impugnación en el que se opone a los motivos alegados en el recurso de suplicación, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- El primer motivo, con amparo en el artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , está dirigido a " Reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción o garantías del procedimiento que haya producido indensión" . Se denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución Española, y los artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La parte recurrente alega que la sentencia ha incurrido en incongruencia, entre los Fundamentos de Derecho y los Hechos probados, y ello le ocasiona indefensión, señalando dos motivos:

1.- Que en el Fundamento de Derecho Sexto se indica que el actor ha prestado servicios para diferentes mercantiles desde el año 2016 a 2019, y que la actora era conocedora de la actividad desarrollada por el demandado, aún vigente la relación laboral; pero en ninguno de los hechos probados se establece que la empresa demandante tuviera conocimiento de dicha prestación de servicios por el demandado.

2.- Que en el Fundamento de Derecho Sexto, se indica que "...máxime cuanto procedió a despedir al trabajador reconociendo la improcedencia del despido dándose por saldada sin tener na más que reclamar, sin hacer referencia a la vigencia del pacto de no concurrencia...", incurre en incongruencia, pues la empresa desconocía que el demandado, realizara competencia a la misma ya antes de finalizar la relación laboral, y ello hacía imposible que se pronunciara el día de la conciliación administrativa sobre el pacto de no competencia.

La parte demandada, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo alegando que no existe incongruencia alguna en la sentencia de instancia.

CUARTO.- Para resolver este motivo de nulidad, se hace preciso destacar los requisitos que exige el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , para que pueda declararse la nulidad de los actos judiciales y que son los siguientes: 1) haberse producido defectos de normas esenciales del procedimiento, y 2) que la infracción procedimental haya causado indefensión no imputable a la parte que la aduce.

Por otra parte esta Sala ha resuelto en numerosas sentencias acerca del carácter extraordinario de la nulidad de actuaciones, entre ellas la sentencia núm. 7460/2015, de fecha 14 de diciembre de 2015, en que hace referencia a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional , cuando expresa: "Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional: a) que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de cerelidad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión , por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/9 y ATC 190/83 ); c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ). Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa [ STC 43/1989 (RTC 1989, 43)], pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales".

Por otra parte, y en cuanto al defecto de incongruencia que se imputa a la sentencia de instancia, han de tenerse en cuenta las normas que regulan las sentencias. En primer lugar, el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece: "La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo."

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece: " 1. Las sentencias deben ser claras, precisas, congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón."

En materia de incongruencia, el Tribunal Constitucional viene pronunciándose desde antiguo, doctrina que recoge en sentencia 44/2008, de 10 de marzo expone:

<< La doctrina de este Tribunal en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que supone el dictado de una resolución judicial incongruente es tan prolija como lineal en su significación. Para evitar una exposición exhaustiva de la misma baste reproducir la síntesis efectuada en la STC 40/2006, de 13 de febrero , en la cual afirmábamos que: "La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE .

Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero , FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 182/2000, de 10 de julio , FJ 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre , FJ 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre , FJ 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , FJ 4)".

Por lo demás, en la misma Sentencia, con cita de la STC 100/2004, de 2 de junio , recordábamos que:

"[L]a necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno. La anterior reflexión, de la que puede ser exponente la STC 141/2002, de 17 de junio , cobra especial relevancia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la cual es su propia norma reguladora ( art. 43 LJCA de 1956 ) la que ordena a los Tribunales de esta jurisdicción que fallen 'dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición', mandato este redactado en términos semejantes en el art. 33 LJCA de 1998 , al ordenar que el enjuiciamiento se produzca 'dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición".>>

Respecto a la incongruencia interna, tal y como señala la sentencia de esta Sala de fecha 15-1-2024 (Rec. 7953/2022), es una: <<<... figura tratada de forma reiterada por la jurisprudencia (por ejemplo, SSTS -Sala 4ª- 22.3.2023 -RCUD 727/2020 - y 6.6.2023 -RCO 237/2021 -, entre las más recientes) y que se caracteriza por producirse dentro de la propia sentencia, generalmente por existir contradicción entre la fundamentación jurídica y el fallo de la misma, siempre que dicha contradicción recaiga sobre elementos decisivos de la resolución. En este sentido, la última de las sentencias citadas sintetiza la doctrina jurisprudencial sobre la materia en los siguientes términos (fundamento jurídico segundo, párrafo 2):

<<2.- Como ya señalamos en nuestra STS 50/2022, de 19 de enero (Rec. 205/2021), en la jurisprudencia de la Sala Primera de este Tribunal, es frecuente encontrar la expresión "incongruencia interna" para referirse al desajuste que se produce en la propia sentencia sin atender a la actividad de las partes. Son los casos en los que el pronunciamiento o los pronunciamientos de la parte dispositiva, esto es, del fallo de la sentencia entran en contradicción con los fundamentos o razonamientos de la resolución. La "incongruencia interna" puede tener lugar "por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -"ratio decidendi" - y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos" ( STS -Civ- de 20 de mayo de 2016, recurso 74/2014 , y las citadas en ella). Dicha incongruencia exige una contradicción en la argumentación decisiva de la sentencia y es fácilmente apreciable con el cotejo entre la motivación contenida en los fundamentos jurídicos y el fallo. En esas situaciones se infringen el principio de seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva, tal como hemos puesto de relieve en nuestra STS 920/2020, de 14 de octubre (Rec. 185/2019 ). En efecto, estos casos de incongruencia interna han sido considerados por el Tribunal Constitucional como lesivos del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, puesto que la contradicción entre la fundamentación y el fallo de una resolución no es un vicio de incongruencia, sino un defecto de motivación, al ser la sentencia que resulta, irrazonable y contradictoria (por todas, SSTC 42/2005 de 28 de febrero ; 140/2006, de 8 de mayo y 127/2008, de 27 de octubre ).>> >

En aplicación de los criterios expuestos, debe desestimarse este primer motivo del recurso. En este caso, la parte recurrente denuncia la existencia de incongruencia interna en la sentencia de instancia entre los Hechos Probados y la Fundamentación Jurídica y el Fallo; sin embargo, no se aprecia tal incongruencia, pues en el Hecho Probado Octavo se recoge que la sociedad de la que el trabajador demandado era único socio, prestó servicios de ideación y diseño de material publicitario, y servicios gráficos varios para la empresa demandante durante los años 2016 y 2017, y de esta circunstancia la Magistrada de instancia concluye, de forma lógica, el conocimiento de la empresa demandante de la actividad desarrollada por el trabajador demandado. Lo que realmente está planteando la parte recurrente es una disconformidad con parte del relato de hechos probados, cuyo planteamiento debe realizarse a través del oportuno motivo de revisión fáctica previsto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como con las conclusiones y razonamientos contenidos en los Fundamentos de Derecho, cuyo cauce adecuado para combatirlos es el motivo previsto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

QUINTO.- El segundo motivo, viene amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a la revisión fáctica.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a la revisión pretendida respecto a las modificaciones de los Hechos Probados Cuarto, y Décimo, y aceptando la rectificación de errores del Hecho Probado Décimo.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

SEXTO.- Bajo los parámetros expuestos, se ha de resolver la revisión fáctica pretendida.

1.-Solicita la modificación del Hecho Probado Cuarto, cuya redacción es la siguiente: " Tras el despido el actor fue perceptor de prestación de desempleo, y causó alta en el RETA de 1 a 5 de abril de 2018, causando alta en la empresa Multicolor Haro Spain, SL el 3.9-2019 como trabajador por cuenta ajena mediante contrato por tiempo indefinido para prestar servicios como Director I+D en el centro de trabajo sito en la c/ Los Alamos/Pol Ind. Fuenteciega, 65 en Haro con una retribución de 74.858.-€ anuales.

El actor realiza funciones de asesor técnico de funcionamiento de máquinas, realizar diseño de productos nuevos para el mercado de los vinos disponiendo de máquinas de serigrafía para etiquetas -de cerveza y aceite-; la empresa dispone de un comercial en Barcelona desde el año 2016 por lo que el actor no actúa como comercial de la empresa.

(Doc. nº 7 y 27 del ramo de prueba parte demandada y testifical Dr. Luis Carlos)"

Como texto alternativo se propone la supresión de la frase: " la empresa dispone de un comercial en Barcelona desde el año 2016 por lo que el actor no actúa como comercial de la empresa".

Como fundamento de la supresión se cita los documentos nº 7 y 27 del ramo de prueba de la demandada y la testifical del Sr. Luis Carlos.

Se desestima la modificación pretendida. En primer lugar, la testifical no es hábil a los efectos de revisión fáctica; y, en segundo, lugar pretende la parte recurrente que se sustituya la valoración judicial de los documentos invocados, sin evidenciarse un error palmario en la misma, ni que dicha valoración sea arbitraria, ilógica ni injustificada.

2.-Se solicita la modificación del Hecho Probado Décimo, cuya redacción es la siguiente: " El comercial que sustituyó al actor se puso de acuerdo con su madre para averiguar si el actor continuaba en la actividad de venta de etiquetas después de que dos o tres clientes le hubieran manifestado que tenían relación personal con el actor.

La madre del trabajador remitió correo electrónico a la empresa Multicolor Haro Spain el 7.11.2019 solicitando los datos de su representante en Cataluña, Remigio, para solicitarle un presupuesto de cava con logo y le facilitaron dos direcciones de correo ( DIRECCION000 y DIRECCION001). La actora remitió correo electrónico a las direcciones facilitadas y el 8.11.2019 se le contestó facilitando el precio de lo que solicitaba.

(Testifical Sra Alicia y Sr. Calixto, en relación a los folios 214 y 128 ramo de prueba de parte actora) ".

Como texto alternativo se propone la adición de un párrafo final, con la siguiente redacción: " Quedando demostrado que el actor realizaba acciones comerciales en la empresa MULTICOLOR HARO SPAIN, antes de finalizar su relación laboral con la empresa ETIQUETAS ADHESIVAS SL y por tanto incumpliendo el pacto de no competencia firmado."

Como fundamento de esta adición, cita los mismos documentos valorados por la Magistrada de instancia (folios 214 a 18 del ramo de prueba de la parte actora).

Se desestima esta adición. Pues la parte recurrente pretende introducir conclusiones jurídicas respecto al incumplimiento del pacto, que no pueden formar parte del relato fáctico.

3.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Décimo, para corregir errores en el primer párrafo, en las frases " el comercial que sustituyó al actor...", "...para averiguar si el actor...", "...que tenían relación personal con el actor."; señalando que donde indica actor, debe decir demandado.

Se estima esta modificación pues se trata de errores materiales, y, en consecuencia, el primer párrafo del Hecho Probado Décimo queda redactado en los siguientes términos: ¡ El comercial que sustituyó al demandado se puso de acuerdo con su madre para averiguar si el demandado continuaba en la actividad de venta de etiquetas después de que dos o tres clientes le hubieran manifestado que tenían relación personal con el demandado."

SÉPTIMO.- El tercer motivo, se amparan en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y se indica que se dirige a " Examinar las infracciones de la jurisprudencia". Se denuncia la doctrina del Tribunal Supremo, con cita de la sentencia 5012/1990.

La parte recurrente, en síntesis, argumenta que la consideración de Técnico en el contexto de los pactos de no competencia no es la misma que se maneja en el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, en que viene a contemplarlo de manera restrictiva a para titulados. Y en este caso, señala que el demandado fue contratado como Gestor Comercial (la categoría más alta dentro del convenio colectivo de Artes Gráficas, de aplicación), y que en el documento 128 del ramo de prueba de la actora ya figura la intención de las partes de equiparar al trabajador a un técnico, por lo que debe considerarse al demandado como técnico, y la duración del pacto de no competencia debe ser de dos años, tras la finalización de la relación laboral.

La parte demandada, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. En sustancia, alega que el demandado no era técnico, sino gestor comercial, y que según el artículo 6 del Convenio Colectivo de Artes Gráficas, distingue el grupo del personal director, técnico y mandos intermedios, del grupo comercial.

OCTAVO.- Debe desestimarse este tercer motivo del recurso, en los términos en que se haya planteado, por las consideraciones que se exponen a continuación.

El artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, regula el pacto de no concurrencia postcontractual, y dispone: " El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes:

a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.

b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada."

La parte recurrente, en este motivo, únicamente discute la no consideración del trabajador demandado, como técnico, y, en consecuencia, que el plazo fijado de dos años en el pacto de no competencia postcontractual es el correcto, sin combatir ninguno de los otros argumentos que da la sentencia de instancia para desestimar la pretensión de indemnización por incumplimiento del citado pacto, por lo que ello ya obligaría a su desestimación, con independencia de que se considerase al actor como un Técnico o como un Comercial.

En cualquier caso, y según consta en el relato fáctico de la sentencia de instancia, el actor fue contratado con la categoría profesional de Gestor Comercial por la empresa demandante en fecha 18-5-2010.

El Convenio Colectivo Estatal de artes gráficas, manipulados de papel, manipulados de cartón, editoriales e industrias auxiliares, vigente los años 2019 y 2020; en su artículo 6 describe los diferentes Grupos Profesionales, y en concreto en el artículo 6.1.3 distingue el Grupo de Personal directivo, técnico y mandos intermedios, del Grupo Comercial, en el que está integrado el Gestor Comercial. Por lo que en el Convenio el Gestor Comercial no está configurado como un técnico.

No es aplicable la sentencia invocada por la parte recurrente, STS Sala IV Nº 5011/1990, de 28-6-1990, pues la misma se refiere a un Director de área del Departamento Comercial de Extranjero.

NOVENO.- Por todo lo expuesto, y en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se ha de desestimar el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia.

DÉCIMO.- En virtud del artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se imponen las costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios del Letrado del demandado, interviniente en el recurso.

UNDÉCIMO.- En virtud de lo dispuesto en los artículos 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,