Sentencia Social 273/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 63/2024 de 20 de febrero del 2024

PRIMERO: La accionante formuló demanda frente a Alimentos el Arco SL mercantil para la que prestaba servicios desde el 14 de noviembre de 2019 como dependienta/reponedora, para impugnar la decisión disciplinaria adoptada por la empresa con efectos del 25 de enero de 2023. Pedía la declaración de despido nulo con las consecuencias inherentes, más una indemnización de 3.000 € por daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales, al haberse adoptado la decisión extintiva como represalia a su reclamación de horas extraordinarias o por su situación de baja médica. Subsidiariamente solicitaba la improcedencia, y acumulaba al despido una acción de reclamación de cantidad de 1986,66 € por diferencias salariales.

Correspondió el conocimiento del asunto al Juzgado Social de Oviedo donde el 25 de agosto de 2023 se dictó sentencia estimatoria que declaró el despido nulo y condenó a la empresa a responder de las consecuencias derivadas, así como a abonar a la trabajadora 7.501 € de indemnización por daños morales derivados de la vulneración, absolviéndola de la reclamación de cantidad acumulada.

Disconforme con ese pronunciamiento se alza en suplicación la empleadora mediante recurso articulado por su representación letrada con motivos amparados en el art. 193 b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para pedir se revoque la sentencia y se declare la improcedencia del despido con todas las consecuencias legales, dejando sin efecto la condena de indemnización por daño moral.

El recurso se impugna por la representación letrada de la trabajadora y por el Ministerio Fiscal, que defienden el acierto de lo resuelto en la instancia y piden su confirmación.

SEGUNDO: Por el cauce procesal habilitado en el apartado b) del precepto procesal antedicho, la mercantil propone una doble modificación del relato fáctico de la sentencia.

Con apoyo en los contratos de trabajo de la actora que constan incorporados como documentos 3 y 6 de su ramo de prueba (folios 91 a 95 de los autos) ,interesa completar el hecho probado primero con un nuevo párrafo del siguiente tenor:

"...Consta incorporada como cláusula adicional primera de los contratos de trabajo de la actora la obligación de prestar servicios a requerimiento de la empresa en cualesquiera de los centros de trabajo que la empresa tenga actualmente o en el futuro en la zona de POLA de LENA, como parte integrante y consustancial del contrato. "

La siguiente petición se orienta a incorporar un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal

"3º.- Existen multitud de trabajadores en la empresa que han estado incursos en situaciones de IT, incluso reiteradas, y que continúan prestando servicios en la empresa".

Sustenta el cambio en el documento 4 de su ramo de prueba, (folios 36 a 74 del procedimiento) IDCs de trabajadores en los que se puede ver los numerosos y diversos periodos de IT que han atravesado, y que no obstante, continúan prestando servicios en la empresa, lo que tiene relevancia a efectos DE hacer decaer cualquier sospecha discriminatoria en la actitud de la empresa respecto a las situaciones de IT.

Conviene recordar en este punto la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación y el papel soberano del juzgador de instancia en la valoración de la prueba que se somete a su consideración ( arts. 97.2 LRJS, 326 y 348 LEC) por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica , que determina que el éxito del motivo destinado al cambio de las premisas fácticas está condicionado a la presencia de varios requisitos, señalados reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina de los tribunales de suplicación, interpretando los arts. 193 b) y 196.2 y 3 LRJS o sus antecedentes normativos. Entre ellos, que el cambio se funde en documentos o pruebas periciales de decisivo valor probatorio, no desautorizados por otros medios de igual eficacia, y que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto un desacierto judicial trascendente para variar el signo del pronunciamiento.

A la vista de esas pautas, no es posible acoger el nuevo ordinal que se propone para completar el relato con apoyo en documentos (IDCS folios 36 a 74 de los autos) carentes de las exigentes condiciones de aptitud imprescindibles para demostrar, sin conjeturas o argumentaciones añadidas, un error judicial trascendente que justifique la revocación del fallo.

No encuentra la Sala, sin embargo, obstáculo alguno para completar el hecho probado primero con un último párrafo que incorpore la cláusula adicional primera y su contenido, pues los datos que se expresan resultan de manera fehaciente de los contratos que la parte invoca, radicando la conveniencia de su incorporación al relato judicial en que, con independencia de la valoración jurídica que nos merezcan, hacen referencia a hechos directamente vinculados con la impugnación jurídica que se formula, y además permiten a las partes acreditar la eventual contradicción en caso de formalizarse recurso de casación unificadora y disponer en dicha fase procesal de los elementos fácticos precisos para basar en dicho trámite los pertinentes motivos de censura jurídica ( SSTS 19/01/98, RJ 997; 8/10/01, RJ 1423).

TERCERO: Ya en sede de censura jurídica, el siguiente motivo de recurso amparado en el artículo 193 b) LRJS, discrepa de la aplicación del derecho realizada en la sentencia, alegando infracción e incorrecta aplicación de los siguientes preceptos: 96, 122 y 108 LRJS en relación con los artículos 55.5 y 17 del Estatuto de los Trabajadores , 14 y 43 CE y 26, 27 y 30 de la Ley 15/2022 de 12 de julio, en relación con la carga de la prueba en supuestos de vulneración de derechos fundamentales y en concreto , respecto a la necesidad de aportar indicios necesarios y suficientes para invertir la carga de la prueba a fin de poder apreciar una presunta discriminación por razón de enfermedad en el marco de un despido disciplinario.

Aduce en esencia quien recurre, que no concurren indicios suficientes de discriminación que permitan invertir la carga de la prueba ni anudar el despido (acaecido en fecha 25 de enero de 2023) con la situación de IT en la que la trabajadora estuvo inmersa hasta el 24 de noviembre de 2022, ni tan siquiera anudar la propia "orden" o destino a determinadas tiendas diferentes tras la reincorporación al trabajo a su previa situación de IT, toda vez que dicha orden o cambio de destino lejos de ser una novedad, como se sostiene en la sentencia, es habitual y consustancial a la propia prestación de servicios de la trabajadora, como demuestra la cláusula adicional primera de los contratos de trabajo que recogen la obligación de prestar servicios a requerimiento de la empresa en cualesquiera de los centros de trabajo que la empresa tenga actualmente o en el futuro en la zona de Pola de Lena, entre los que se encuentra tanto la tienda de Mieres, como la de Turón, y la de Moreda (y todas las que se ubican en la zona del Caudal).

Añade, por otra parte, que la actora causó baja por IT el 3 de febrero de 2022 cuando llevaba más de 2 años prestando servicios sin incidencia , no consta ni se alega ningún periodo anterior, ni que tuviera ninguna enfermedad o condición de salud que pudiera entenderse como "causa real" del despido comunicado por la empresa. Multitud de trabajadores de la empresa han estado incursos en situaciones de IT, incluso reiteradas, y continúan prestando servicios, como se acreditado con los IDCs obrantes en su ramo de prueba (documento nº 4, folios 36 a 74 de los autos). Todas estas circunstancias, lejos de constituir un panorama indiciario de discriminación, impiden siquiera sospechar de la actuación de la empresa y concluir que un despido llevado a cabo el 25 enero de 2023, esté vinculado a una situación de IT finalizada el 24 de noviembre del año anterior.

El art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, califica de nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

La Ley 15/2022, invocada en el recurso añade a las causas tradicionales de discriminación incluidas en el art. 14 CE la enfermedad o condición de salud. En concreto, aparecen expresamente censuradas en su art. 2.1 las actuaciones de cualquier índole que se fundamentan en criterios tales como la orientación o identidad sexual, "la expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica", a lo que se une la tradicional cláusula abierta de cierre relativa a "cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

Supone un cambio radical respecto de la situación precedente ( SSTJUE de 11 de julio de 2006, Chacón Navas- asunto C-13/05, 11 de abril de 2013,HK Danmark, -asuntos acumulados C-335/11 y C-337/11, y 1 de diciembre de 2016, Daoudi - asunto C-395/15), pues convierte la enfermedad en causa autónoma de discriminación, sin necesidad de su vinculación con la discapacidad. Se trata de una ampliación de la tutela antidiscriminatoria cuya principal consecuencia es la nulidad de los tratos desfavorables fundados en dicha circunstancia ( arts. 26 Ley 15/2022 y 17.1 ET), lo cual sería extrapolable a los supuestos de despido ( arts. 53.4 y 55.5 ET y 108.2 y 122.2.a LRJS).

Ahora bien, ni antes ni después de la entrada en vigor de la Ley 15/2022, de 12 julio, Integral para la igualdad de trato y la no discriminación, una situación de incapacidad temporal del trabajador puede conllevar sin más y de forma automática, que la misma sea acreedora de la declaración de nulidad, ya que ni siquiera el poder ser considerada ahora como causa de discriminación -por causa de la enfermedad a que dicha situación forzosamente obedece- es suficiente si no aparece como la causa del despido, pues solo el que obedezca a ella como móvil puede merecer dicha calificación.

No nos encontramos ante un supuesto de nulidad objetiva del despido, pues de haberlo querido así el legislador, tendría que haber modificado los arts. 53.4 y 55.5 ET y 108.2 y 122.2 LRJS.

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 30 de la Ley 15/22 y en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS entra en juego la doctrina constitucional sobre la carga de la prueba en los casos de vulneración de derechos fundamentales. Esto es, no basta introducir meras sospechas en el actuar empresarial, sino que corresponde al trabajador "acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a través del alegato" ( STC 293/93, 136/96), de que el despido se fundamenta esencialmente en su enfermedad, y acreditado esto, la empresa debe probar que la verdadera causa de la decisión extintiva es ajena a dicha circunstancia o situación.

En casos de enfermedad para determinar si el despido ha tenido como móvil la misma, se exige:

a) Comprobar si existe una enfermedad del trabajador previa al despido.

b) Determinar si existe un panorama indiciario de que el móvil del despido ha sido la enfermedad.

c) En caso afirmativo, determinar si el empresario ha aportado una justificación objetiva y razonable que excluya la causa discriminatoria.

En relación con este último punto y siguiendo el texto de las leyes aplicables, las justificaciones objetivas y razonables, que deben respetar el principio de proporcionalidad, puede ser que quede acreditado que el móvil de la causa del despido es ajeno a la enfermedad o condición de salud del trabajador, pero también, aunque el móvil sea la enfermedad o condición de salud, queda excluida la antijuridicidad si:

A) La diferencia de trato deriva de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla ( artículo 4.2 de la Ley 15/2022);

B) O que la extinción del contrato viene exigida por el proceso de tratamiento de la enfermedad, o por las limitaciones objetivas que imponga la enfermedad para el ejercicio de determinadas actividades o por limitaciones exigidas por razones de salud pública ( artículo 2.3 de la Ley 15/2022).

CUARTO: En el concreto supuesto que nos ocupa, resultan relevantes los siguientes datos:

1).- La actora, domiciliada en Pola de Lena, comenzó a prestar servicios para la empresa Alimentos el Arco SA el 14 de noviembre de 2019 con la categoría profesional de auxiliar de dependiente, en virtud de contrato temporal eventual por circunstancias de la producción, que el 13 de noviembre de 2020 se convirtió en indefinido. Ambos contratos incluían una cláusula adicional primera que recogía su obligación de prestar sus servicios en cualquiera de los centros de trabajo que la empresa tenga actualmente o en el futuro en esta zona de Pola de Lena.

2).- En virtud de los referidos contratos, la trabajadora prestaba servicios tres días a la semana en Pola de Lena y tres días a la semana en el Economato de Morcín, realizando indistintamente tareas de auxilio de dependiente y de reponedora.

3).- Causó baja de IT por enfermedad común el 3 de febrero de 2022, y fue dada de alta el 24 de noviembre incorporándose el 25 al trabajo. A partir de entonces fue destinada a centros de trabajo sitos en Barredos, Fondón, Mieres, Carbayín, Moreda o Turón.

4).- Siendo costumbre en la empresa que los trabajadores no tomen vacación en diciembre por el volumen de trabajo derivado de la campaña navideña, la trabajadora acató la decisión empresarial de que las disfrutara en enero de 2023.

5).- El 25 de ese mes , atendiendo a la llamada telefónica recibida el día anterior, acudió a las dependencias de la empresa donde se le entregó carta de despido disciplinario con esa misma fecha de efectos, " motivado por la disminución de su rendimiento habitual de trabajo, de modo que hemos podido apreciar que en los últimos tiempos es considerablemente inferior a la actividad que venía realizando con anterioridad, con la consiguiente repercusión en el servicio ", constitutivo de falta laboral muy grave merecedora del despido.

A partir de tales premisas fácticas obtenidas de la testifical y documental aportada, aprecia el juzgador "a quo" que existen indicios razonables de que el despido pudiera responder a la previa situación de incapacidad temporal de la trabajadora. Y razona exhaustivamente su convicción subrayando en la fundamentación jurídica los siguientes aspectos nada desdeñables, de los que no podemos prescindir: " A la trabajadora, que establemente estaba destinada a dos centros de trabajo tres días a la semana en cada uno de ellos (uno coincidente con su domicilio en Pola de Lena), se le ordena tras el alta médica prestar servicios en la pluralidad de lugares que se reflejan en el hecho probado segundo. Como explicación para esta novedad - nadie ha apuntado supuesto de antecedente similar desde el año de inicio de la relación laboral en 2019 - se aduce por la empresa "ajustes organizativos" desde finales de 2022 que afectan también a los centros de trabajo en que prestaba servicios la actora, Pola de Lena y Morcín; pero nada se ha querido decir respecto a en qué han consistido dichos ajustes , por qué han venido motivados, a qué centros ha abarcado - además de los de la actora-, qué vigencia han tenido, a cuántas trabajadores ha afectado el mismo, etc. En una Litis en que se postula la nulidad de un despido en el que sirve de vínculo temporal de enlace entre el mismo y la previa situación de IT una orden de trabajo que es nueva para la actora, se hacía inexcusable traspasar aquella vaguedad descendiendo en algún grado a detalle capaz de romper la continuidad de motivación que hace descansar la demanda en el intervalo trabajado. Por demás la testigo examinada que trabaja en Pola de Lena negó abiertamente la existencia de cualquier cambio a finales de 2022 en la organización del trabajo en ese centro.

Sin esperar a que se consumara el disfrute de vacación, previa cita a las oficinas de la empresa, ésta notifica a la trabajadora "con efectos inmediatos al día de hoy" su despido disciplinario. Alega para ello pura y simplemente "disminución de su rendimiento habitual" "en los últimos tiempos". Por segunda vez la empresa rehúsa a dar alguna concreta explicación de la motivación de una decisión afectante a la actora, en este caso ya extintiva, no solo al escribir la determinación disciplinaria adoptada durante la vacación, sino lo que es más relevante en todo el desarrollo del juicio. Al contestar se limita decir que "simplemente no se está satisfecho con el desempeño de la trabajadora"(f.21), y la testigo examinada a su instancia se valió igualmente de fórmula vacua de descontento, sin más; lo que se supone hubo de nacer durante el corto período de prestación de servicios de poco más de un mes al fin del año 2022, pues nadie apunta a desempeño inadecuado previo a la incapacidad temporal de una trabajadora respecto la que ni consta ni si dice hubiera tenido algún antecedente desfavorable en la ejecución de su prestación; ceñido acotamiento temporal el descrito que hubiera facilitado a la empresa al menos el intento de una mínimamente aceptable descripción de la conducta generadora del descontento empresarial llevada a cabo en período tan identificable. El sostenido rechazo empresarial a ofrecer explicación con algún grado de concreción de las decisiones adoptadas respecto a trabajadora que cursó situación de IT durante nueve meses, primero alterando tras su incorporación y sin precedente respecto de ella su lugar de trabajo que pasa a ser múltiple, y a continuación, tras corto período de prestación de servicios, respecto de una decisión disciplinaria que , con efecto inmediato en período de vacación que se interrumpe en su disfrute, se retiene inaccesible a la posibilidad de poder captar alternativa motivación a la que le reprocha la demanda, son todas circunstancias que al tiempo que consolidan realidad indiciaria de lesión de la prohibición de discriminación por enfermedad que la IT pone de manifiesto, denotan evidentemente la inexistencia ,pues no se ha intentado, del logro probatorio que la carga procesal de obtenerlo ponía del lado de la interpelada, según los preceptos y doctrina de los que se ha hecho mérito".

Para desacreditar la respuesta judicial alega la recurrente, en primer lugar, que la "orden" o destino de la trabajadora a tiendas diferentes tras su reincorporación de la incapacidad temporal, lejos de ser una novedad como sostiene la sentencia, es consustancial a su contrato y viene recogida en la cláusula adicional primera de los suscritos.

Su argumentación es sesgada, e insuficiente.

La cláusula adicional invocada por la empresa viene recogida en el contrato temporal y en el posterior indefinido, pero este último fija el centro de trabajo en Vicente Regueral 28 Pola de Lena ( Cláusula Primera), y además, durante los dos años largos transcurridos entre el inicio de la relación laboral y la incapacidad temporal, la trabajadora siempre prestó servicios en Morcín y Pola de Lena, y no fue hasta su reincorporación, una vez dada de alta médica, cuando la empresa empezó a destinarla a otros centros de trabajo de distintas localidades, sin justificación objetiva, y algunas (Barredos, Fondón, Carbayín) fuera de la zona de Pola de Lena.

Igualmente ineficaz resulta el intento de desvincular la decisión disciplinaria de la enfermedad alegando, que la actora en ese momento ya estaba reincorporada de la baja, que llevaba dos meses prestando servicios , y que no consta enfermedad o condición de salud que pudiera entenderse como causa "real" del mismo.

De antemano, como bien razona el juzgador : "Naturalmente que la construcción de la apariencia lesiva de la prohibición de discriminación con invocación de una incapacidad temporal cualquiera puede quedar facilitada por el elemento temporal en aquellos supuestos en que el despido se produce durante la suspensión del contrato o inmediatamente a alzarse la misma. Pero no necesariamente lo exige, como es claro. Como en cualquier otro supuesto habrá que ponderar sopesadamente a los efectos de establecer conexión indiciaria entre la "condición de salud" que significa toda IT y el despido, la constelación de circunstancias del caso, y no sólo aquel alojamiento temporal de la decisión extintiva en la IT. "

Y en el concreto caso que nos ocupa, ha quedado cumplidamente razonado que existe una evidente conexión temporal entre el despido decidido en enero de 2023, y la previa situación de IT de larga duración tras cuyo alta , la trabajadora únicamente prestó servicios 5 días en noviembre y el mes de diciembre.

Pues bien, con tales datos, coincidimos con el Juzgador de instancia en que hay indicios de que el despido actuado por la empresa pudiera responder a la previa situación de incapacidad temporal de la trabajadora, provocando el natural efecto de la inversión probatoria ( art. 30 Ley 15/22), con lo que, no ofreciendo la empresa como le correspondía "ex" arts. 96 y 181.2 LRJS, una justificación objetiva y razonable de la medida adoptada no cabe calificarla sino como despido nulo, a tenor del art. 55.5 del estatuto laboral, lo que nos lleva a rechazar el recurso y confirmar el fallo impugnado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,