Sentencia Social 272/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1747/2023 de 20 de febrero del 2024

PRIMERO.- En las demandas acumuladas origen de este recurso las trabajadoras ejercitaron acción principal de tutela de derechos fundamentales, acumulada a la de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, con reclamación de una indemnización de 3.750,50€ conectada a aquella vulneración, para solicitar la nulidad de la medida y la condena al pago de la indemnización, y la subsidiaria de modificación sustancial injustificada por inexistencia de razones y de incumplimiento de las formalidades exigidas, más acción de reclamación de cantidad en importe de 231,84€.

La sentencia de instancia desestima la primera de las pretensiones y estimado la subsidiaria declara la nulidad de la medida (que identifica con la supresión de un complemento llamado FTP), que deja sin efecto, y condena a la empresa demandada a pasar por esa declaración y las consecuencias que le son propias, incluyendo el pago de 231,84€ de complemento devengado.

En desacuerdo con la sentencia, la demandada recurre en solicitud de sentencia que declare la nulidad de la recurrida, retrotraiga las actuaciones para que en la instancia se dicte otra que resuelva las cuestiones planteadas; subsidiariamente, que declare la nulidad parcial, en concreto de los Hechos Probados 5º y 6º, y, en todo caso, que revoque la dictada, y la absuelva de todas las peticiones formuladas.

En las primeras líneas del escrito de recurso la parte defiende la admisibilidad del mismo, en la medida en que el procedimiento lleva acumulada acción de tutela de derechos fundamentales y una reclamación de cantidad en concepto de indemnización que supera los 3.000€.

Utiliza dos los motivos de recurso, los previstos en las letras a) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). A través del primero denuncia la infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española (CE), del 97.2 de la LRJS, y del 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Argumenta que la sentencia de instancia carece de motivación suficiente, en la medida en que no da razón de la prueba que ha permitido a la Magistrada elaborar el relato de Hechos Probados (HP), en particular los HP 5º y 6º, con la consiguiente indefensión creada a esta parte si quiera para poder revisar los HP a partir de determinada prueba documental o pericial, cuando simplemente no es cierto que todos los agentes de servicio a que se refiere el HP 5º hayan renunciado al pacto de horas complementarias, como tampoco que la empresa haya dejado de abonar el complemento en liza. En apoyo de la denuncia cita y extra parte de sentencias dictadas en distintos TSJ.

En el segundo motivo de recurso atribuye a la sentencia de instancia la infracción de los artículos 41.1.d) del Estatuto de los Trabajadores (ET), 21.5 y 28.13 del V Convenio Colectivo General de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos. Argumenta que no niega la existencia del plus reclamado, que entiende no se devenga en todo caso, sino solo si los trabajadores a tiempo parcial realizan su jornada en las condiciones y con las peculiaridades que establece el artículo 21.5 del Convenio, entre otras que exista un pacto horas extraordinarias entre las partes; pero sí que mediara una modificación sustancial de las condiciones de trabajo como la denunciada y estimada en la sentencia, pues asistimos a la falta de acreditación por las trabajadoras de los elementos que darían lugar al devengo del plus FTP y, en consecuencia, el derecho al abono a cargo de la empresa, y a la discrepante interpretación que hacen las partes litigiosas del texto de los artículos 28.13 y 21.5 del Convenio. Afirma que el debate en la instancia se debiera de haber articulado a través de un procedimiento ordinario y, además, que la parte actora debiera de haber satisfecho el requisito de procedibilidad que establece el artículo 14.2 del Convenio, esto es, el sometimiento al parecer de la Comisión Paritaria del Convenio de la dispar interpretación.

El Ministerio Fiscal emitió informe al recurso, para solicitar la desestimación.

La representación técnica de las trabajadoras demandantes impugna el recurso destacando la firmeza de la sentencia en el pronunciamiento sobre derechos fundamentales, pretensión esta a la que responde el texto de los HP que resalta la recurrente, que ninguna incidencia tienen en la censura jurídica ordinaria del recurso, como no sea el hecho relativo al impago del plus, que sin duda la Magistrada extrajo de las nóminas aportadas como prueba, una fuente ciertamente no identificada expresamente en la sentencia sin que ello genere indefensión que permita estimar el recurso en la petición de nulidad. Sobre el segundo motivo planteado, la parte elabora un discurso interpretativo de los preceptos del Convenio colectivo, de signo totalmente contrario al postulado de contrario.

SEGUNDO.- Las cuestiones sometidas a decisión de la Sala a través del recurso han quedado resueltas en la respuesta dada por sentencia firme al recurso de suplicación 1708/23 entre la empresa demandada y otros trabajadores, por esta misma sección de Sala, cuya respuesta reproducimos a continuación como respuesta al presente recurso, pues no hay variación en la respuesta judicial de instancia, en el recurso, informe del Ministerio Fiscal ni en la impugnación, que haba necesario mayor examen y autorice una resolución distinta en derecho.

En estos términos ha quedado resuelto aquel rsu 1708/23 por sentencia firme, y en los mismos resolvemos el presente:

1º.- La recurrente solo plantea cuestiones de legalidad ordinaria relativas a la MSCT, por lo que, tras la desestimación de la pretensión de tutela de derecho fundamentales, este tema no surge en el recurso formulado por la empresa, única parte que discrepa del pronunciamiento del Juzgado. Es un aspecto importante, ya que atañe a la competencia funcional del Tribunal Superior de Justicia.

Aunque el Juzgado haya tramitado el recurso de suplicación, anunciado e interpuesto por la demandada, las decisiones en este sentido no vinculan a esta Sala, pues afectan a su competencia funcional [art. 7 c) LJS]. Es una cuestión de orden público procesal, indisponible para las partes y sujeta a control de oficio ( sentencias del Tribunal Supremo 25/2021, de 13 de enero; y 556/2023, de 14 de septiembre).

La sentencia de instancia no indica la razón por la que consigna que es recurrible en suplicación.

En la LJS hay dos referencias sobre la posibilidad de recurrir las sentencias dictadas en procesos de MSCT:

a.- Al regular la modalidad procesal de movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, el art. 138.6 LJS dispone: "dictada sentencia contra la misma no procederá ulterior recurso, salvo en los supuestos de movilidad geográfica previstos en el apartado 2 del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores, en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 4 del artículo 41 del referido Estatuto, y en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores".

b.- El art. 191.2. e) establece:

"No procederá recurso de suplicación en los procesos relativos a las siguientes materias:

e) Procesos de movilidad geográfica distintos de los previstos en el apartado 2 del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores; en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del artículo 41 del referido Estatuto; y en los de cambio de puesto o movilidad funcional, salvo cuando fuera posible acumular a estos otra acción susceptible de recurso de suplicación; y en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores inferior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores".

En el análisis de la recurribilidad de las sentencias dictadas en procesos de MSCT no colectivas, la jurisprudencia más reciente sienta la doctrina siguiente, que rectifica y clarifica criterios anteriores:

a.- No tiene acceso al recurso de suplicación la sentencia dictada en procesos sobre MSCT de alcance individual o plural. La regla opera "aunque incorpore reclamación de cuantía superior a 3000 € derivada de aplicar la decisión empresarial impugnada" ( sentencia 556/2023, de 14 de septiembre, de la Sala de lo Social en Pleno del Tribunal Supremo).

b.- Es excepción de la regla anterior los procesos sobre MSCT de alcance individual o plural en los que se invoca la vulneración de derechos fundamentales o se acumulen pretensiones de tutela de estos derechos. Para que la excepción sea efectiva es imprescindible que el recurso de suplicación interpuesto tenga por objeto esa vulneración o esas pretensiones relativas a derecho fundamentales; también "debe admitirse el recurso a todos los efectos, en el caso de estar estrechamente unidas las cuestiones de legalidad ordinaria y las atinentes a la alegada vulneración de derechos fundamentales, hasta el punto que resulte del todo imposible resolverlas separadamente (...) sin que pueda limitarse en estos casos su cognición a los aspectos relativos a la posible infracción de derechos fundamentales, cuando la respuesta que haya de darse a esa cuestión condiciona de alguna manera el pronunciamiento sobre las materias de legalidad ordinaria" ( sentencia 840/2022, de 19 de octubre, de la Sala de lo Social en Pleno del Tribunal Supremo).

De acuerdo con estos criterios, en el caso presente por razón de la materia no cabe recurso de suplicación, dado que el formulado por la empresa se limita a cuestiones de legalidad ordinaria sin relación con la pretensión de tutela de derechos fundamentales ejercitada en la demanda y desestimada en la sentencia del Juzgado.

Aun en estos supuestos, conforme establece el art. 191.3 LJS, "procederá en todo caso la suplicación:

(...)

b) En reclamaciones, acumuladas o no, cuando la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes; así como cuando la sentencia de instancia fuera susceptible de extensión de efectos.

(...)

d) Cuando el recurso tenga por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento o la omisión del intento de conciliación o de mediación obligatoria previa, siempre que se haya formulado la protesta en tiempo y forma y hayan producido indefensión. Si el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los límites de la suplicación, la sentencia resolverá sólo sobre el defecto procesal invocado".

Esta última causa conecta con la previsión establecida en el art. 193 a) LJS: "El recurso de suplicación tendrá por objeto: a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión".

Volviendo al supuesto ahora objeto de examen, el recurso de la empresa utiliza el cauce del art. 193 a) LJS en el primer motivo, para pedir la nulidad total o parcial de la sentencia de instancia con fundamento en la falta de motivación judicial sobre los hechos declarados probados. En aplicación del art. 191.3.d) LJS, el motivo debe ser resuelto, sin posibilidad de ampliar el examen a otras cuestiones.

En el segundo motivo de recurso, la empresa utiliza el cauce procesal del art. 193 c) LJS para denunciar la infracción del art. 41.1.d) ET, en relación con los arts. 28.13 y 21.5 del V Convenio Colectivo General de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos -Handling- (BOE nº 249, de 17-10-2022). La indicada denuncia se sustenta en dos alegaciones centrales:

a.- No hubo una modificación sustancial de condiciones de trabajo con encaje en el art. 41.1 ET. La empresa no suprimió unilateralmente el complemento sino que, la previa renuncia de los demandantes al pacto de horas complementarias suscrito con la empresa, supuso una alteración de la prestación de servicios que implica el incumplimiento de las condiciones establecidas en el Convenio Colectivo para dicho devengo. La empresa no niega el abono siempre y cuando se cumplan estas condiciones por los demandantes a quienes incumbe la carga de acreditar sus hechos constitutivos.

b.- La interpretación de las disposiciones del Convenio Colectivo reguladoras del contrato fijo a tiempo parcial (art. 21.5) y del plus FTP (art. 28.13) muestra que los demandantes no cumplieron las condiciones exigidas para devengar el complemento.

En el curso de estas alegaciones, la demandada señala la inadecuación del proceso de MSCT sustanciado. Constituye, sin embargo, una manifestación meramente auxiliar y la recurrente no articula una denuncia específica de tal deficiencia, con cita y análisis de la normativa procesal infringida y de su incidencia sobre la validez o nulidad del proceso seguido o de sus diferentes actuaciones, tal y como exige para cualquier motivo de recurso el art. 196.2 LJS, por lo que no cabe incluirla entre los supuestos del art. 193.1.d) LJS, en los que procede el recurso.

La empresa, en el indicado segundo motivo, al final de su exposición alude, asimismo, a la inobservancia por los demandantes del requisito de procedibilidad consistente en someter la cuestión a la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo ( art. 14.2 del Convenio Colectivo). Se plantea también como una manifestación auxiliar de las cuestiones centrales del motivo, concretamente de la interpretación de los arts. 28.13 y 21.5 del Convenio Colectivo defendida por la empresa. No es, por otra parte, un tema examinado en la sentencia de instancia, a pesar de lo que, la recurrente ni reprocha tal silencio, ni plantea la incongruencia por omisión de la resolución judicial, circunstancias ambas reveladoras de que constituye una cuestión nueva, sin cabida en el recurso de suplicación ( sentencia del Tribunal Supremo 749/2023, de 17 de octubre de 2023).

Así pues, la conclusión es que la competencia funcional de la Sala para conocer en suplicación se limita al primer motivo de recurso. En efecto, hay que descartar también que el asunto reúna los requisitos de afectación general que dan acceso al recurso por aplicación del art. 191.3.b) LJS.

La jurisprudencia ha delimitado los requisitos que han de concurrir para apreciar la afectación general a que se refiere la norma.

La doctrina sentada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo a partir de sus sentencias de 3 de octubre de 2003 (rec. 1011/2003 y 1422/2003) señala, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 144/1992, de 13 de octubre, 162/1992 y 58/1993), que la afectación general es un concepto jurídico indeterminado que, aunque tiene una base fáctica, no se agota en ella, sino que la trasciende. La sentencia del Tribunal Supremo 1255/2021, de 10 de diciembre, recoge esta jurisprudencia reiterada:

a).- La noción de afectación general o múltiple implica, en primer lugar, una relación cuantitativa, en la que el término final de comparación tiene que ser el número de trabajadores o beneficiarios potencialmente comprendidos en el ámbito de un posible conflicto, por estar también incluidos en el ámbito de aplicación de la norma, y en la que el término real de referencia es el número de aquéllos que efectivamente se encuentran en una situación litigiosa susceptible de merecer una solución unitaria. Esto determina que, en principio, la afectación de este tipo se produzca en los pleitos en los que el litigio afecta a la interpretación de la norma - supuesto de hecho y consecuencia jurídica, como primera premisa del razonamiento jurídico- y no en los litigios que se limitan a un debate sobre hechos individualizados del caso en el plano de la subsunción.

b). - La doctrina de la Sala ha precisado también que no puede confundirse la afectación general con el campo de aplicación de la norma aplicada. En este sentido se ha señalado que en principio, toda cuestión que versa sobre la interpretación de la ley es susceptible de afectación general, no siendo ello más que una consecuencia de la que toda norma jurídica tiene una multiplicidad indefinida de supuestos de hecho, pero el que esté abierta a la afectación general y, por ello, pueda decirse que lo es potencialmente, no implica que lo sea de hecho, para esto se requiere que realmente todos o un gran número de trabajadores o beneficiarios estén de hecho afectados por la cuestión debatida en el litigio. Se exige, por tanto, la existencia de una situación real de litigio sobre la cuestión debatida por parte de todos o un gran número de los trabajadores o beneficiarios comprendidos en el campo de aplicación de la norma, es decir, que es necesario que la interpretación se perciba como controvertida por un grupo significativo de personas y de ahí que la afectación general no puede confundirse con la circunstancia de que la norma sea susceptible de una aplicación en masa, pues en ese caso todos los conflictos de Seguridad Social o, en general, como lo es la que aquí se debate, tendrían, sin más, abierto el recurso extraordinario siempre que se cuestionara la interpretación de una norma.

c). - Se trata, por tanto, de un hecho -el nivel de litigiosidad real existente sobre la cuestión discutida en el proceso- que como tal debe estar acreditado.

d). - La prueba de la afectación general puede realizarse a través de cualquiera de los medios admitidos en Derecho. La mayor dificultad proviene de la afectación como hecho notorio. Con respecto a este punto la STC 59/1986 advierte sobre los inconvenientes que se derivan de que el juez pueda aportar ex oficio o tener en cuenta un hecho de conocimiento notorio en cuanto ello puede afectar a los principios de imparcialidad y de contradicción procesal sustituyendo la actividad de parte y constituyéndose indebidamente en su asesor jurídico. Por ello, en la medida en que la notoriedad de la afectación general es relevante en orden a la recurribilidad de la sentencia de instancia, debe ser alegada por la parte como garantía de la seriedad de las posiciones de las partes en orden al recurso ( STC 164/1992 ), evitando de esta forma las conductas estratégicas que en ocasiones se producen variando la posición sobre la recurribilidad en función del resultado de las correspondientes decisiones judiciales. Por otra parte, no puede confundirse la notoriedad, que es siempre conocimiento general por la experiencia común, con el conocimiento privado u oficial que el órgano judicial pueda tener de la tramitación de litigios sobre una determinada cuestión. Este sería además un dato fundado en un conocimiento extraprocesal no sometido a contradicción y, desde luego, no bastaría para apreciar la afectación general la constancia de la existencia de varios procesos sobre la misma materia, sino que sería necesario que se tratase de un número significativo en orden al ámbito de referencia, aparte de que tampoco cabría aquí aplicar lo que la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1986 denomina prueba retroactiva, pues la notoriedad ha de darse en el marco del conocimiento general existente en el momento en que se dictó la sentencia de instancia, cuya recurribilidad se discute, y no en un momento posterior.

e). - En resumen, el recurso de suplicación es un recurso que debe ser considerado como excepcional y en este caso similar al recurso de casación para la unificación de doctrina, pues como éste se sirve del interés de las partes para lograr un objetivo que trasciende dicho interés. Y así los litigantes tienen la carga de acreditar que el litigio entraña la necesidad del recurso; necesidad que se constituye en presupuesto de recurribilidad que la ley concreta en que la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social. Esta afectación general es efectiva y real no meramente posible o hipotética, es decir, es un hecho y como tal corresponde a la parte alegarlo, y, en principio, como hecho para que tenga fuerza jurídica ha de ser probado, ser notorio o estar las partes conformen en él. Pero como el recurso es materia de orden público, no basta que las partes estén conformes, sino que es necesario que en el propio litigio y por lo que consta en los autos la afectación general sea evidente por sí misma, lo que debe controlar el órgano judicial competente. La alegación y prueba del presupuesto de recurribilidad, es decir de la afectación general, ha de realizarse en la instancia y sólo cabe volver sobre ella por los Tribunales Superiores en los términos y con las competencias que sobre los hechos con transcendencia jurídica tienen la casación y suplicación.

3.- En este sentido nuestra doctrina, recopilada en la STS de 10 de enero de 2017 (rcud 3747/2015 ) viene sosteniendo lo siguiente: "Este supuesto excepcional de interposición del recurso de suplicación responde a un interés abstracto: la defensa del 'ius constitutionis' y la garantía de la uniformidad de la doctrina legal en todo el territorio nacional como principal expresión del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley"

a. No puede confundirse con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, sino que requiere que "esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate"

b. "No cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general"

c. La conclusión expuesta en el párrafo inmediato anterior no supone, en modo alguno, que se equipare la afectación general a todo supuesto de interpretación de una norma de carácter general; decir que la afectación general exige una situación de conflicto generalizado no significa que la misma se confunda con el ámbito personal de las normas jurídicas. No se trata de tomar en consideración el alcance o trascendencia de la interpretación de una disposición legal, sino de averiguar si la concreta cuestión debatida afecta a todos o a un gran número de trabajadores (como explicó la sentencia del Tribunal Constitucional 108/1992, de 14 de Septiembre ); es decir si el conflicto de que se trate, surgido a consecuencia de la negativa o desconocimiento de un derecho o derechos determinados y específicos, alcanza a un gran número de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social.

d. En la interpretación que hasta la fecha hemos efectuado del concepto de que se trata -afectación general- por fuerza ha de incidir -haciendo más estricta aquélla- la novedosa legitimación que al Ministerio Fiscal le atribuye el artículo 219 LRJS , para interponer este recurso "en función de la defensa de la legalidad", de oficio o a instancia de entidades diversas, cuando -entre otros supuestos- no exista doctrina unificada en determinada materia y haya diversidad de pronunciamientos en los Tribunales Superiores, o cuando conste la dificultad de que la cuestión pueda acceder a la unificación de doctrina".

El caso presente se planteó en la demanda como un supuesto de MSCT plural, no colectiva, e involucra a un reducido número de trabajadores. Según las propias manifestaciones de la empresa en el recurso, fueron ocho los trabajadores a tiempo parcial del centro de Asturias que renunciaron al pacto de horas complementarias suscrito y como consecuencia, dejaron de percibir el plus FTP, al entender la demandada que habían dejado de reunir las condiciones de su devengo, tras lo que formularon reclamación judicial. Aunque en el conflicto surgido entre las partes haya surgido el debate sobre la interpretación de las disposiciones del Convenio Colectivo relativas al trabajo a tiempo parcial y al indicado complemento salarial, tal circunstancia y el número de destinatarios potenciales de dicha normativa no supone por si la afectación general que da acceso al recurso de suplicación, de acuerdo con la jurisprudencia señalada.

2º.- El primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 a) LJS, tiene por objeto fundar la petición de nulidad de la sentencia de instancia. La recurrente denuncia la infracción de los arts. 120.3 CE, 97.2 LJS y 218.2 LEC y cita asimismo el art. 24 CE.

Alega la falta de motivación de la sentencia, al no indicar las pruebas en las que se sustenta el relato de hechos probados, con quiebra del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, y a un proceso público con todas las garantías. Admite los hechos primero a cuarto de este relato, pero no el quinto, que niega expresamente, ni el sexto, que además contiene elementos predeterminantes del fallo y por ello impropios de figurar en el mismo.

Señala también que no suprimió unilateralmente el abono del complemento FTP y que, conforme a lo dispuesto en el art. 217.2 LEC, corresponde a los demandantes acreditar los hechos constitutivos de su devengo. Añade su desconocimiento sobre las pruebas concretas que permiten a la sentencia recurrida sostener "que los trabajadores hubieran devengado el plus, que pudieran tener derecho al mismo y que, consecuentemente, la empresa hubiera podido incumplir las obligaciones de pago que le son propias".

Solicita la nulidad total de la sentencia o, en su defecto, la nulidad parcial que identifica como la expulsión de los hechos probados quinto y sexto.

Los demandantes se oponen al motivo. Manifiestan que la normativa invocada por la empresa no exige en la sentencia una mención individualizada de las pruebas concretas formadoras de la convicción judicial, pues es suficiente la valoración conjunta de toda la practicada.

La sentencia contiene todos los hechos relevantes e incluso, aunque incurriera en alguna infracción procedimental, no ocasiona a la demandada indefensión material, esto es, un perjuicio real del derecho de defensa, requisito imprescindible para declarar su nulidad. En este último sentido, señala que el hecho probado quinto coincide con el hecho tercero de la demanda, al que la empresa no se opuso, se ratificó testificalmente y su finalidad exclusiva era basar la acción de tutela de derechos fundamentales; el hecho probado sexto, no es predeterminante del fallo y resulta evidente que se obtiene de las nóminas aportados por ambas partes.

Análisis del motivo:

Los requisitos que han de concurrir para estimar un motivo de recurso planteado por el cauce procesal del art. 193 a) LJS y conseguir la nulidad de actuaciones procesales son:

a.- La infracción de normas reguladoras del proceso o de garantías procesales.

b.- El efectivo y real menoscabo del derecho de defensa de la parte recurrente, como resultado de esa infracción.

El derecho de defensa salvaguarda la necesaria contradicción entre las partes y la igualdad de sus posibilidades de alegar y probar.

Para considerarse vulnerado resulta imprescindible que la parte afectada haya actuado con diligencia, de forma que la alegada indefensión no sea debida a su pasividad o falta de diligencia.

c.- El perjuicio, real o posible, en los intereses materiales de la parte deducidos en el proceso.

Así pues, la mera infracción es insuficiente para originar la nulidad pretendida. La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 1/1996, de 15 de enero; 26/2000, de 31 de enero; y 121/2004, de 12 de julio) y del Tribunal Supremo [sentencias de 29 de septiembre de 2020 ( rec. 36/2020), de 24 de enero de 2012 (rec. 2238/2011) y de 3 de octubre de 2006 (rec. 146/2005)] exige ese plus. En palabras del Tribunal Supremo, la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa.

El derecho a una sentencia motivada tiene reconocimiento constitucional específico ( art. 120.3 CE) y forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE). Al igual que las demás manifestaciones de éste último es un derecho de configuración legal y, por tanto, su alcance viene determinado en las normativa legal a él referido, fundamentalmente los 248.3 LOPJ, 218.2 LEC y 97.2 LJS.

En el derecho a una sentencia motivada se incluye la exigencia de concretar en la resolución judicial los hechos probados en el proceso sustanciado. La sentencia del Tribunal Supremo 1274/2021, de 15 de diciembre, citada en el escrito de impugnación del recurso, resume la jurisprudencia sobre el alcance de esta concreción y reitera que la nulidad de la sentencia por infracciones procesales debe ser el último y excepcional remedio,

El recurso no achaca a la sentencia insuficiencia del relato fáctico, sino su silencio sobre los elementos de convicción determinantes del mismo, en concreto de los hechos quinto y sexto.

El art. 97.2 LJS establece: "La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo".

La sentencia recurrida no dedica un apartado específico de los fundamentos de derecho a explicar los medios de convencimiento de los datos recogidos en el relato de hechos probados. Tampoco realiza esta exposición al ir resolviendo las cuestiones jurídicas planteadas por las partes.

No obstante, el propio recurso admite los cuatro primeros hechos que, por tanto, no eran controvertidos y estaban exentos de prueba (arts. 87.1 y 90.1 LJS).

El problema se centra en los hechos probados quinto y sexto:

"QUINTO.- Todas las personas trabajadoras que prestan servicios como agentes de servicios auxiliares del Servicio PMR del Aeropuerto de Asturias empleadas como fijas a tiempo parcial contratadas al 50% de jornada tomaron la decisión de renunciar al Pacto.

SEXTO: La empresa dejó de abonar el complemento de FTP a los trabajadores desde el 15 de abril de 2023".

La redacción de este último no predetermina la decisión del asunto, pues se limita a dar cuenta de una acción realmente sucedida; además, el dato en si, escueto, es admitido por la empresa. La demandada reconoce que dejó de pagar el plus a los demandantes, pero explica que su causa fue la previa renuncia de los demandantes al pacto de horas complementarias, a partir de la cual los trabajadores dejaron de reunir las condiciones a las que el Convenio Colectivo general del sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos supeditaba el devengo del plus.

La sentencia de instancia, para desestimar la tutela de derechos fundamentales pedida en la demanda, asume la relación entre ambas circunstancias de hecho y rechaza la idea de represalia al entender que la postura de la empresa forma parte de un debate jurídico razonable:

"(...) no consideramos que la medida impugnada quebrante el principio de indemnidad, como represalia por el desistimiento de los trabajadores en el pacto de horas complementarias (...) lo que aquí se produce, en ausencia de cualquier otro indicio, es una decisión no ajustada a derecho derivada de la renuncia de los trabajadores al pacto de horas complementarias, pero se trata de una postura admisible en el debate jurídico que, en ausencia de otra circunstancia adicional, no permite establecer indicio de que sea producto de una represalia (...)",

Por consiguiente, el hecho sexto, una vez visto con la perspectiva que resulta del conjunto de la sentencia, ni puede considerarse un hecho controvertido por la empresa, ni le ocasiona indefensión alguna. Refuerza esta idea que presentó nóminas de los demandantes en las cuales se refleja que dejó de satisfacer el complemento antes abonado, circunstancia que la misma no niega.

El hecho probado quinto se refiere al número de trabajadores de la demandada que, prestando servicios en el aeropuerto de Asturias con las mismas condiciones de los demandantes, decidieron renunciar al pacto de horas complementarias. En la demanda, el hecho probado segundo especifica que fueron un total de ocho trabajadores los que renunciaron al indicado pacto. Igual número de trabajadores afectados indica la empresa en el recurso: "Al respecto, solo constan ocho trabajadores, que además han accionado en el supuesto que nos ocupa y que han dado lugar a los presentes autos, a los sustanciados con el número 361/2023 de este mismo Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés y a los sustanciados a los números 362/2023 y 364/2023 ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, que hubieran tomado la decisión de renunciar a su pacto de horas complementarias".

La diferencia entre las partes, por tanto, no está en el número de trabajadores que renunciaron al pacto de horas complementarias, sino en si fueron o no "todas las personas trabajadoras que prestan servicios como agentes de servicios auxiliares del Servicio PMR del Aeropuerto de Asturias empleadas como fijas a tiempo parcial contratadas al 50% de jornada" (hecho probado quinto). Al respecto, los demandantes indican en el escrito de impugnación del recurso que sus afirmaciones sobre el número de trabajadores que renunciaron al pacto de horas complementarias estaban dirigidas a fundar la pretensión de tutela de derechos fundamentales, no la reclamación de legalidad ordinaria sobre la MSCT. En cualquier caso, lo decisivo es que la sentencia del Juzgado de lo Social, aunque no refleja los elementos de convicción de los que obtiene el hecho quinto, no se sirve de este dato en el análisis y decisión de las cuestiones planteadas.

Resulta por ello patente que las deficiencias técnicas de la sentencia del Juzgado relativas al hecho quinto ni tuvieron influencia en la estimación parcial de la demanda, ni condicionan la resolución del asunto. Además, en el examen relativo a las cuestiones de legalidad ordinaria, el dato carece de relevancia y ninguna indefensión causa a la empresa, por lo que no puede conducir a la nulidad de la sentencia de instancia y, como máximo, habría de sustituirse por el hecho plenamente admitido de ser ocho los trabajadores del centro de Asturias en la situación descrita.

Procede, consiguientemente, la desestimación del motivo y, ante la falta de competencia funcional de la Sala para el examen del segundo motivo, la desestimación del recurso".

TERCERO: El art. 235.1 LJS establece "La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación..."

VISTOS los preceptos citados y los demás de general aplicación,