Sentencia Social 214/2024 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Social, Rec. 421/2023 de 20 de febrero del 2024

PRIMERO: Fallo de la Sentencia de Instancia. Recurso de Suplicación: Sus motivos. Impugnación del Recurso.

Por el Juzgado de lo Social nº 9 de Murcia, se dictó Sentencia el día 27/10/2022, en el Proceso nº 617/2021 , sobre despido, cantidad y reconocimiento de derechos, acordando la desestimación de la demanda en relación a la pretensión de despido y la estimándola en lo referente a la reclamación de cantidad.

Frente a dicho pronunciamiento, se interpone Recurso de Suplicación por la parte actora en el proceso de referencia, basándolo en los siguientes motivos:

A) Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos declarados probados , a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

B) Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

El recurso ha sido impugnado por las empresas demandadas, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO: Motivo del Recurso al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitándose la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En Sentencia de 16/10/2018, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene establecido que " el recurso de suplicación es un recurso extraordinario y, como tal, la facultad del órgano de suplicación de revisar las pruebas aparece seriamente limitada, procediendo la revisión de hechos únicamente en los supuestos que taxativamente establece el artículo 193.b) de la LRJS , es decir, "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas". El Tribunal "ad quem" no puede hacer una valoración de la prueba practicada en el juicio, por lo que solo la evidencia de un documento o informe pericial, sin otras consideraciones colaterales, permitirá a la Sala la modificación fáctica".

Al amparo de este motivo, no es posible una nueva valoración de toda la prueba practicada, según ha establecido el Tribunal Supremo, Sala de lo Social , en Sentencias de 18/11/2015 y 21/03/2017, y tampoco es posible introducir por los litigantes hechos nuevos que no se debatieron en la instancia , según estableció esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en su Sentencia de 23/04/2007.

En este caso, el error que se atribuya a la Sentencia de Instancia ha de reunir las siguientes características:

A) Ha de ser evidente y resultar del análisis de los medios considerados hábiles a tal fin , como son la prueba documental, la prueba pericial, la revisión expresamente admitida por el impugnante del recurso y, así mismo, la revisión por infracción de normas sobre valoración de la prueba. Sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

B) Debe ser trascendente para la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

C) El recurrente debe ofrecer una redacción alternativa al hecho probado que pretende modificar, señalándolo expresamente, adicionando o suprimiendo su tenor literal, debiendo ser la redacción propuesta clara, precisa y congruente, citando pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. En ningún caso en la redacción alternativa se pueden introducir normas jurídicas o preceptos de Convenios Colectivos, así como tampoco conceptos, expresiones o juicios de valor que impliquen una predeterminación del fallo.

Dicho esto , y descendiendo ya al supuesto de autos, por el recurrente se solicita la modificación de los hechos probados en los siguientes términos:

1º. Se solicita la revisión del hecho probado Primero para que el mismo tenga la siguiente redacción: " DON Rogelio ha venido prestando servicios laborales por cuenta y orden de las empresas demandadas desde el día 28 de enero de 2006, día en el cual se formalizó contrato de trabajo por obra o servicio determinado a tiempo completo con la empresa PROBISA TECNOLOGÍA Y CONSTRUCCIÓN, S.A., transformándose posteriormente, en fecha 01/02/2009, en un contrato indefinido y a jornada completa, fecha del día 28 de enero de 2006 que se le reconoce de antigüedad a todos los efectos.

Durante la vigencia de la relación laboral se han producido diversas subrogaciones del contrato de trabajo por sucesión de empresas al amparo del artículo 44 ET:

La primera de las sucesiones empresariales se produjo el día 01/01/2010, siendo la empresa sucesora Probisa Tecnología y Construcción, S.L.

En fecha 01/05/2010 se subrogó en la relación laboral la empresa Probisa Vías y Obras, S.L.

Posteriormente, la UTE CONSERVACIÓN LORCA se subroga en el contrato de trabajo desde el día 23/12/2014.

Y, por último la UTE Conservación Lorca II se subroga en la relación laboral desde el día 23/09/2020 hasta la fecha.

La relación laboral se ha llevado a cabo con todas las empresas reseñadas, desarrollándose sin solución de continuidad bajo la misma organización y dirección, desempeñando el trabajador las mismas funciones y en el mismo centro de trabajo durante todo el vínculo contractual.

No concurre en este caso un supuesto de subrogación de personal en contratas de mantenimiento de carreteras o vías férreas, redes de agua, concesiones municipales para el mantenimiento y conservación de aceras, pavimentos, vías públicas y alcantarillado del artículo 27 del convenio colectivo general del sector de la construcción, sino un supuesto de subrogación del contrato de trabajo al amparo del artículo 44 ET, manteniéndose todos los derechos y obligaciones de los contratos subrogados, incluyendo la antigüedad, fijada en fecha 28 de enero de 2006".

Basa la revisión en los siguientes documentos: a) los recibos oficiales de salarios correspondientes a las mensualidades de noviembre-2018 a octubre-2019. Documental Número del 04 al 15 del ramo de prueba del demandante (Páginas de la 7 a la 18 del fichero 47.PRUEBA PARTE DEMANDANTE inserto en el expediente electrónico judicial). b) El informe de vida laboral del demandante. Documental Número 16 del ramo de prueba del demandante (Páginas de la 19 a la 20 del fichero 47.PRUEBA PARTE DEMANDANTE, inserto en el expediente electrónico judicial). c) Conversión a indefinido de contrato de trabajo temporal a tiempo indefinido. Documental Número 19 del ramo de prueba del demandante. (Páginas de la 28 a la 29 del fichero 47.PRUEBA PARTE DEMANDANTE, inserto en el expediente electrónico judicial). Además de la documental también aportada por la demandada como es el recibo de salarios del mes de agosto-2021. Documental Número 13 del ramo de prueba de la demandada. (Página 13 del fichero 48.PRUEBA PARTE DEMANDADA, inserto en el expediente electrónico judicial). Para acreditar la antigüedad del demandante donde consta y ya quedó acreditada la fecha de dicha antigüedad (28-01-2006).

Visto ello, la Sala considera inviable la modificación propuesta pues es innecesaria desde el momento en que la antigüedad de 28/01/2006 ya se recoge en el ordinal Primero que se quiere modificar . En cualquier caso , la revisión también fracasa pues no se dice de que manera incidiría o que trascendencia tendría para la modificación del Fallo de la sentencia de instancia.

2º. En segundo lugar, se pide la revisión del hecho probado Quinto, proponiendo el siguiente texto: " El día 26 de agosto de 2021 la empresa entrega en mano al trabajador una comunicación de recibo de finiquito fechada el día 21/04/2021, con el siguiente tenor literal:

"RECIBO DE FINIQUITO

Don/Dña. Rogelio, trabajador de la Empresa UTE LORCA II, hasta 21/04/2021, declaro que se me entrega por ésta el recibo de nómina del mes con el desglose de las percepciones devengadas, por la cantidad de 1.921,27 Euros, en concepto de liquidación total por mi baja en la Empresa por 06 - Invalidez Permanente Total.

La Empresa ingresará la citada cantidad por transferencia bancaria a la cuenta corriente del Trabajador.

En su consecuencia, hago constar que quedo indemnizado y liquidado por todos los conceptos que pudieran derivarse de la relación laboral que unía a las partes y que queda extinguida, manifestando expresamente que nada más tengo que reclamar, estando de acuerdo en ello con la Empresa

La validez del presente acuerdo queda condicionado al ingreso de la cantidad pactada en concepto de liquidación, saldo y finiquito mediante transferencia bancaria.

(.) Hago constar mi renuncia a firmar este documento en presencia del representante legal de los trabajadores.

(X) Solicito firmar este documento en presencia del representante legal de los trabajadores. Y para que conste firmo mi conformidad al presente finiquito total de cuentas, dando por rescindido el contrato de trabajo suscrito con la citada Empresa en LORCA a 21/04/2021."

Documento de finiquito que fue firmada su recepción por el demandante el día 26/08/2021, indicando expresamente en el mismo, su disconformidad y que recibió dicho documento a los solos efectos de notificación no considerándose saldado ni finiquitado por su relación laboral.

(Documento nº 2 que se aporta en juicio, Recibo de Finiquito). "

Basa la revisión en el citado documento.

En el presente caso llegamos a la misma solución desestimatoria de la petición de revisión pues tampoco nos dice el recurrente que trascendencia tendría añadir el último párrafo de la redacción propuesta al texto original de la sentencia.

3º. Se solicita la adición de un nuevo hecho probado , que sería el Quinto Bis, con el siguiente texto: "El actor tiene reconocida una INCAPACIDAD PERMANENTE EN GRADO DE TOTAL PARA LA PROFESIÓN HABITUAL por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 28/07/2021, y con fecha de efectos económicos desde el día 26/07/2021. Dicha resolución recoge que se podrá instar la revisión por agravación o mejoría a partir de 19/07/2023".

Se funda la revisión en las páginas 3 y 4 del fichero 47 de la prueba de la parte demandante.

De nuevo se incurre en el mismo error que ya hemos constatado en la desestimación de las revisiones fácticas anteriores al no señalar , con el objeto de valorar la procedencia de la adición, que virtualidad o trascendencia tendría lo que se pide añadir para modificar el Fallo de la sentencia de instancia. En cualquier caso, la adición pedida esa superflua pues la posibilidad de instar la revisión por agravación o mejoría ya la recoge la Juzgadora en el hecho probado Sexto.

TERCERO: Motivo del Recurso por Infracción de las normas jurídicas o de la Jurisprudencia al amparo del artículo 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social.

Las infracciones en las que debe apoyarse un reproche jurídico deben cumplir cuatro requisitos:

A) Se deben referir al Derecho, bien se trate de una norma sustantiva, o bien se trate de la jurisprudencia, entendiendo por esta la que emana de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al resolver el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, así como también la doctrina procedente del Tribunal Constitucional y las Sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

B) Deben referirse a los hechos declarados probados. Por ello, no son admisibles argumentaciones que son meras especulaciones apoyadas en hechos alegados en la instancia pero que no han pasado al relato de Hechos Probados de la Sentencia recurrida , ni se ha pretendido con éxito la revisión de esta crónica judicial.

C) Deben concretar la norma o jurisprudencia infringida .

D) Se debe razonar la pertinencia y fundamentación de la infracción jurídica.

Considera la parte recurrente que la sentencia recurrida infringe, entre otras, las siguientes disposiciones: art. 44.1; art. 44.2; art. 44.3; art. 48.2, y; art. 49.1 e) del Real Decreto Legislativo 2/ 2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET). El art. 200.2 del Real Decreto Legislativo 8/ 2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad social. Y, el art. 7.1 del Real Decreto 1300/ 1995, de 21 de julio, por el que se desarrolla, en materia de incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, así como diversa jurisprudencia del Tribunal Supremo.

1º. Antigüedad del trabajador.

En primer lugar, la parte recurrente entiende que la sentencia de instancia incurre en error respecto de la antigüedad del trabajador.

En la sentencia recurrida se dijo respecto de la antigüedad , Fundamento de Derecho Quinto, lo siguiente: " En cuanto a la antigüedad del actor en la empresa, y si bien se desestima la acción de despido, se efectúa un pronunciamiento accesorio en los Hechos Probados (que no se refleja en fallo por no constituir la pretensión principal) por cuanto se planteó el debate en juicio al respecto, debiendo fijarla en fecha 1 de febrero de 2009, cuando el inicial contrato del trabajador deviene en indefinido, por entender que no concurre un supuesto de subrogación de personal en contratas de mantenimiento de carreteras o vías férreas, redes de agua, concesiones municipales para el mantenimiento y conservación de aceras, pavimentos, vías públicas y alcantarillado, a que se refiere el artículo 27 del convenio colectivo general del sector de la construcción, sino un supuesto de subrogación del contrato de trabajo al amparo del artículo 44 ET , manteniéndose todos los derechos y obligaciones de los contratos subrogados, incluyendo la antigüedad, como expresamente se hace constar en las comunicaciones de subrogación empresarial de fecha 01/04/2010 que se efectúan al personal y al trabajo-documentos 20 y 21 de la actora".

Así pues, la Juzgadora entendió que, aunque había relación laboral desde el 28/01/2006, solo puede computarse la antigüedad desde el 01/02/2009, que es cuando el contrato por obra o servicio determinado se convirtió en indefinido y no desde el 23/12/2024 como sostenían las empresas demandadas , coincidiendo con el momento en que UTE CONSERVACIÓN LORCA, hecho probado Primero, se subrogó en el contrato de trabajo.

El artículo 29.2 del Convenio Colectivo general del sector de la Construcción establece que " En todos los supuestos de finalización, pérdida, rescisión o cesión de una contrata, así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga la sustitución entre entidades, personas físicas o jurídicas que lleven a cabo la actividad de que se trata, las personas trabajadoras de la empresa saliente adscritas a dicha contrata pasarán a adscribirse a la nueva empresa o entidad que vaya a realizar la actividad objeto de la contrata, respetando ésta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa sustituida.

Dado el carácter de mejora de la legislación vigente que supone la subrogación prevista en este artículo, se establece expresamente que tales derechos y obligaciones quedarán limitados exclusivamente a los generados por el último contrato suscrito por la persona trabajadora con la empresa saliente de la contrata, sin que la empresa entrante se encuentre vinculada por cualquier contrato o pacto anterior a aquél, particularmente a efectos de años de servicio, indemnizaciones por despido y cualesquiera otros conceptos que tomen en consideración el tiempo de prestación de servicios, a menos que ya tuviera reconocido la persona trabajadora tales derechos mediante sentencia judicial firme con anterioridad a producirse la subrogación y le hubieran sido comunicados a la empresa entrante en el plazo y forma regulados en este artículo".

En el mismo sentido el artículo 14 del Convenio de Construcción y Obras públicas de la Región de Murcia.

En consecuencia, en aplicación de esas normas convencionales, si bien en principio asistiría la razón a las empresas demandadas , lo cierto es que por las mismas no se ha recurrido la decisión de la Juzgadora de instancia de fijar la antigüedad del trabajador en el día 01/02/2009 por lo que a ello hay que estar, desestimando en este sentido el recurso.

2º. Sobre la extinción del contrato de trabajo por reconocimiento de la incapacidad permanente.

En este aspecto del problema jurídico debatido, se citan por el recurrente los artículos 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social, el 7.1 del Real Decreto 1300/1995 y los artículos 48.2 y 49.1 e) del Estatuto de los Trabajadores.

Sentados así los términos del debate, aunque en el hecho probado Sexto parece haber una contradicción entre la comunicación que se hace a la UTE de la situación de incapacidad permanente total del trabajador y lo que consta en la resolución que aprueba la prestación y el Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades donde si se dice que " se podrá instar la revisión por agravación o mejoría a partir del 19/07/2023", lo cierto es que esa contradicción desaparece en cuanto consideramos que lo definitivo es lo que se diga en la resolución administrativa aprobatoria de la resolución por encima de cualquier comunicación que se haya podido dirigir a la empresa.

3º. Criterio seguido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en Unificación de Doctrina.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 20/12/2022, Recurso 2977/2021, dictada en Unificación de Doctrina, estableció lo siguiente: "El debate suscitado en esta Litis ha sido objeto de análisis y enjuiciamiento en sentencias precedentes dictadas por esta Sala IV. Sirva de exponente la STS IV de 23.02.2016, rcud. 2271/2014 , reiterando doctrina, y recordando al efecto la distinción entre declaración ordinaria y declaración especial de incapacidad permanente que sigue: "a).- La declaración "ordinaria" de IP, para la que el art. 143.2 LGSS dispone que en su declaración se "hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional"; y respecto de la cual el art. 49.1.e) ET proclama su cualidad -tratándose de IPT , IPA o GI- de causa extintiva del contrato.

b).- La declaración "especial" de IP que contemplan los arts. 7 RD 1300/1995 [21/Julio ] y 48 ET , y que -conforme a tales preceptos- (1) únicamente es admisible "cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo"; (2) se haga constar en la correspondiente resolución inicial de reconocimiento; (3) comporta la subsistencia de la relación de trabajo y la reserva del puesto de trabajo durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la IP; y (4) debe ser objeto de oportuna notificación al empresario."

Así pues, conforme a esa jurisprudencia, entendemos que como en atención al hecho probado Sexto, únicamente que se podrá instar la revisión por agravación o mejoría a parir del 19/07/2023, es decir , no antes de dos años y , además, no se preveía que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación, la solución no podía ser otra que la que establece la sentencia recurrida de extinción del contrato de trabajo pues estamos en presencia de lo que el Tribunal Supremo llama declaración ordinaria de incapacidad permanente. En este sentido, sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28/01/2023, Recurso 149/2012.

4º.La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 18/01/2024, asunto C-631/22 .

4.1.Nuevos criterios aplicables.

En efecto, la sentencia que acabamos de citar se convierte en una referencia ineludible a la hora de decidir que ocurre en casos como el que ahora examinamos en que un trabajadore ve extinguido su contrato de trabajo por decisión del empleador por el hecho de que el Instituto Nacional de la Seguridad Social lo ha declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

4.2. Decisión final de la sentencia.

La sentencia contiene en su parte final , la declaración resolutoria de las Cuestiones Prejudiciales que, a propósito del problema que hemos apuntado , planteó ante el Tribunal la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares. Así , el TJUE, declara que " El artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, interpretado a la luz de los artículos 21 y 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 2 y 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y aprobada en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que el empresario puede poner fin al contrato de trabajo por hallarse el trabajador en situación de incapacidad permanente para ejecutar las tareas que le incumben en virtud de dicho contrato debido a una discapacidad sobrevenida durante la relación laboral, sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables".

4.3. Marco Normativo en el que se basa la sentencia.

4.3.1. Convención de las Naciones Unidas.

Letra e) de su preámbulo y artículos 1, 2 y 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre derechos de las personas con discapacidad:

- Reconocimiento de que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

-Propósito de la Convención depromover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente.

-Delimitación subjetiva de la incapacidad, incluyendo a aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

-Definición de discriminación por motivos de discapacidad y de lo que se entiende por ajustes razonables:

a) Por discriminación por motivos de discapacidad se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables.

b) Por "ajustes razonables" se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.

-Reconocimiento de las personas discapacitadas a trabajar en igualdad de condiciones que los demás, incluyendo ello el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad. Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas:

- Promover el empleo de personas con discapacidad en el sector privado mediante políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas de acción afirmativa, incentivos y otras medidas;

- Velar por que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo;

- Promover programas de rehabilitación vocacional y profesional, mantenimiento del empleo y reincorporación al trabajo dirigidos a personas con discapacidad.

4.3.2 Directiva 2000/78 .

Considerandos 16, 17, 20 y 21 de la Directiva 2000/78.

«(16) La adopción de medidas de adaptación a las necesidades de las personas con discapacidad en el lugar de trabajo desempeña un papel importante a la hora de combatir la discriminación por motivos de discapacidad.

(17) La presente Directiva no obliga a contratar, ascender, mantener en un puesto de trabajo o facilitar formación a una persona que no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate o para seguir una formación dada, sin perjuicio de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad.

(20) Es preciso establecer medidas adecuadas, es decir, medidas eficaces y prácticas para acondicionar el lugar de trabajo en función de la discapacidad, por ejemplo, adaptando las instalaciones, equipamientos, pautas de trabajo, asignación de funciones o provisión de medios de formación o encuadre.

(21) Para determinar si las medidas en cuestión dan lugar a una carga desproporcionada, deberían tenerse en cuenta, particularmente, los costes financieros y de otro tipo que estas impliquen, el tamaño, los recursos financieros y el volumen de negocios total de la organización o empresa y la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de ayuda.

Artículo 2 de la Directiva.

1. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1.

2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1:

a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1;

b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que:

i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que

ii) respecto de las personas con una discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo 5 para eliminar las desventajas que supone esa disposición, ese criterio o esa práctica.

Artículo 3 de la Directiva.

En su apartado 3 establece que:

«Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos, en relación con:

a) las condiciones de acceso al empleo, a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional, incluidos los criterios de selección y las condiciones de contratación, independientemente de la rama de actividad y en todos los niveles de la clasificación profesional, con inclusión de lo relativo a la promoción;

c) las condiciones de empleo y trabajo, incluidas las de despido y remuneración;

Artículo 4 de la Directiva.

En su apartado 1 establece que " No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 2, los Estados miembros podrán disponer que una diferencia de trato basada en una característica relacionada con cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1 no tendrá carácter discriminatorio cuando, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado".

Artículo 5 de la Directiva.

En relación a los ajustes razonables para las personas con discapacidad, se establece que " A fin de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relación con las personas con discapacidades, se realizarán ajustes razonables. Esto significa que los empresarios tomarán las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario. La carga no se considerará excesiva cuando sea paliada en grado suficiente mediante medidas existentes en la política del Estado miembro sobre discapacidades".

4.3.3 Legislación del Estado Español.

Se citan en la sentencia del TJUE las siguientes normas:

a) El artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto permite la extinción del contrato de trabajo , además de por muerte, por el reconocimiento al trabajador de los grados de gran invalidez, o incapacidad permanente total o absoluta para el trabajo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2 de la misma norma.

b) Los artículos 193, 194 y 196 de la Ley General de la Seguridad Social en cuando en cuanto definen la incapacidad permanente contributiva, los grados de incapacidad y la cuantía de la incapacidad permanente total.

c) Artículos 2 m), 4, 40 y 63 de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad, donde se definen lo que se entiende por ajustes razonables, quienes son los titulares de los derechos de la citada Ley, que medidas deben adoptarse para prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por la discapacidad como garantía de plena igualdad en el trabajo y, finalmente, cuando se entiende que se vulnera el derecho a la igualdad de oportunidades.

4.3.4. Sobre el litigio principal y las Cuestiones Prejudiciales.

Para dar respuesta a las Cuestiones Prejudiciales planteadas por el Tribunal de las Islas Baleares, el TJUE nos recuerda que:

a) La Directiva 2000/78 concreta, en el ámbito regulado por ella, el principio general de no discriminación consagrado en el artículo 21 de la Carta, que prohíbe toda discriminación, en particular, por razón de discapacidad. Además, el artículo 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea establece que la Unión reconoce y respeta el derecho de las personas con discapacidad a beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la comunidad. En este sentido la sentencia del TJUE de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C-485/20, EU:C:2022:85, apartado 27 y jurisprudencia citada.

b) Las disposiciones de la Convención de la ONU pueden invocarse para interpretar las de la Directiva 2000/78, de modo que esta última debe interpretarse, en la medida de lo posible, de conformidad con dicha Convención. En este sentido, sentencia de 21 de octubre de 2021, Komisia za zashtita ot diskriminatsia, C-824/19, EU:C:2021:862, apartado 59 y jurisprudencia citada.

c) Que el empresario está obligado a adoptar las medidas adecuadas, es decir, medidas eficaces y prácticas, teniendo en cuenta cada situación individual, para permitir a cualquier persona con discapacidad acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se le ofrezca formación, sin que suponga una carga excesiva para el empresario ( sentencia de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C-485/20, EU:C:2022:85, apartado 37).

d) Que el artículo 5 de la Directiva 2000/78 no puede obligar al empresario a adoptar medidas que supongan una carga excesiva para él. A este respecto, del considerando 21 de esta Directiva se desprende que, para determinar si las medidas en cuestión dan lugar a una carga desproporcionada, deben tenerse en cuenta, particularmente, los costes financieros que estas impliquen, el tamaño, los recursos financieros y el volumen de negocios total de la organización o empresa y la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de ayuda. Además, debe precisarse que, en cualquier caso, solo existe la posibilidad de destinar a una persona con discapacidad a otro puesto de trabajo si hay por lo menos un puesto vacante que el trabajador en cuestión pueda ocupar ( sentencia de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C-485/20, EU:C:2022:85, apartados 45 y 48).

e) Que, cuando un trabajador deviene definitivamente no apto para ocupar su puesto debido a una discapacidad sobrevenida, un cambio de puesto puede ser una medida adecuada como ajuste razonable a efectos del artículo 5 de la Directiva 2000/78, ya que permite a ese trabajador conservar su empleo, garantizando su participación plena y efectiva en la vida profesional con arreglo al principio de igualdad con los demás trabajadores (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C-485/20, EU:C:2022:85, apartados 41 y 43).

f) Que el concepto de «ajustes razonables» implica que un trabajador que, debido a su discapacidad, ha sido declarado no apto para las funciones esenciales del puesto que ocupa sea reubicado en otro puesto para el que disponga de las competencias, las capacidades y la disponibilidad exigidas, siempre que esa medida no suponga una carga excesiva para su empresario (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C-485/20, EU:C:2022:85, apartado 49).

g) La normativa nacional, en virtud de la cual un trabajador con discapacidad está obligado a soportar el riesgo de perder su empleo para poder disfrutar de una prestación de seguridad social, menoscaba el efecto útil del artículo 5 de la Directiva 2000/78, interpretado a la luz del artículo 27, apartado 1, de la Convención de la ONU, según el cual se debe salvaguardar y promover el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, y el mantenimiento en el empleo. Al asimilar una «incapacidad permanente total», que solo afecta a las funciones habituales, al fallecimiento de un trabajador o a una «incapacidad permanente absoluta» que, según las observaciones escritas del Gobierno español, designa una incapacidad para todo trabajo, dicha normativa nacional es contraria al objetivo de integración profesional de las personas con discapacidad a que se refiere el artículo 26 de la Carta.

5. Decisión de la Sala.

5.1 Análisis del supuesto de hecho concreto.

En el caso que se somete a consideración de la Sala, concurren las siguientes circunstancias.

a) El trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 28/07/2021.

b) El 26/08/2021 la empresa demandada entrega al trabajador una comunicación de recibí de finiquito como consecuencia de la incapacidad permanente total.

c) No consta en los hechos probados de la sentencia recurrida que la empresa demandada, antes de proceder a la extinción del contrato de trabajo, llevara a cabo la realización de un estudio para determinar la posibilidad de unos ajustes razonables para el mantenimiento del empleo.

d) Tampoco consta en el relato histórico de la sentencia de instancia que la empresa acreditara que la puesta em marcha de tales ajustes para garantizar al actor su empleo, suponía para la misma un carga excesiva , desproporcionada o indebida.

5.2 Aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18/01/2024, asunto C-631/22 .

La decisión del TJUE es para esta Sala, un cambio de paradigma en la solución de los conflictos como el que ahora tenemos que resolver.

En efecto, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , que tiene, como hemos adelantado líneas arriba, la naturaleza de jurisprudencia, supone un cambio sustancial respecto de lo que hasta ahora veníamos diciendo en aplicación de la Unificación de Doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Lo que nos dice el TJUE es que la normativa en la que apoya su decisión, en particular el artículo 5 de la Directiva 2000/78, interpretado a la luz de los artículos 21 y 26 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 2 y 27 de la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, convierte la discapacidad del trabajador en una causa de despido cuando las normas nacionales de los Estados miembros no exigen que el empresario , con carácter previo, prevea o mantenga ajustes razonables para permitir al trabajador conservar su empleo , ni a demostrar, en su caso, que tales ajustes constituirían una carga excesiva teniendo en cuenta los costes financieros que tales ajustes exijan, el tamaño de la empresa, sus recursos financieros y el volumen de negocios total , así como la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de ayudas. Se precisa por el TJUE, citando su sentencia de 10/02/2022, HR Rail, C-485/20, EU: C: 2022: 85, que solo existe la posibilidad de destinar a una persona con discapacidad a otro puesto de trabajo si por lo menos hay un puesto vacante que el trabajador en cuestión pueda ocupar.

En consecuencia, la norma española, en concreto el artículo 49.1 e), que prevé la extinción del contrato de trabajo " Por muerte, gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2" , sin establecer que el empresario debe llevar a cabo los ajustes razonables para el mantenimiento del empleo del trabajador declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, ni a demostrar que ello supondría una carga excesiva, se opone a toda la normativa internacional que sustenta la decisión del TJUE.

Ello implica que la norma española , a partir de la sentencia del TJUE, ya no puede aplicarse , de manera que en aquellos supuestos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo denominaba "declaración ordinaria de incapacidad permanente", para la que el artículo 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social dispone que se hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, no puede configurarse como una causa automática de extinción del contrato de trabajo. Será preciso, insistimos, en que con previamente, la empresa lleve a cabo los ajustes razonables que sean precisos para el mantenimiento del trabajo del incapacitado o , si ello no es posible, justifique que ello supone una carga excesiva que no puede asumirse.

5.3 Calificación de la decisión extintiva de la empresa.

En el caso que nos ocupa, y visto que el Instituto Nacional de la Seguridad Social calificó el estado invalidante del trabajador como constitutivo de incapacidad permanente total para la profesión habitual y que la empresa para la que prestaba servicios no llevó a cabo los ajustes razonables para el mantenimiento del puesto de trabajo ni justificó que ello fuera una carga excesiva para la misma, la solución no puede ser otra que afirmar que la decisión empresarial no fue una extinción contractual que pueda encontrar albergue en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores pues se produjo un despido.

Debemos razonar ahora que calificación jurídica concreta merece tal despido.

5.4. Calificación del despido como improcedente.

No parece que esa calificación sea la adecuada.

En efecto, en el hecho probado Octavo de la sentencia de instancia se deja constancia de que el trabajador no ostenta ni ha ostentado cargo alguno de representación sindical o legal de los trabajadores en la empresa en el último año.

Siendo así, resultaría que por aplicación de los artículos 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, si calificamos el despido como improcedente, la opción entre readmisión con abono de los salarios de tramitación y la indemnización que corresponda , correspondería a la empresa.

Consideramos que de la sentencia del TJUE que aplicamos se deriva la necesaria e integral protección del trabajador incapacitado que, por aplicación de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y su inclusión Social, artículo 4.2, tiene reconocida la condición de persona discapacitada, protección que no se cumple de forma adecuada dando al empresario la posibilidad legal de mantener o extinguir el contrato de trabajo.

5.5 Calificación del despido como nulo.

Debemos comenzar diciendo que en el presente supuesto no es aplicable la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, con entrada en vigor el 14/07/2022, pues fue el 26/08/2021 cuando la empresa comunicó al trabajador la finalización de la relación laboral.

Consideramos que destacar esto es relevante pues si fuera de aplicación la citada norma , su artículo 26 prevé la nulidad de pleno derecho para las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de la Ley.

Así las cosas, debemos encontrar otros albergues para la calificación del despido.

Consideramos que estamos en presencia de lo que podríamos llamar causa de nulidad puramente objetiva, es decir, no apreciamos que se derive del debate entre los litigantes ni de los hechos probados de la sentencia recurrida una intención discriminatoria consciente por parte de la empresa, es decir, no vemos en la decisión de la empresa una causa, razón, motivación o fundamento intencional de la extinción del contrato de trabajo para discriminar al trabajador.

El Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en sentencia de 03/05/2016, Recurso 3348/2014, dictada en Unificación de Doctrina, estableció, después de analizar la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que " Después de rechazarse en la sentencia transcrita la existencia de discriminación en el sentido en que lo entendió la sentencia recurrida, se ocupa aquélla en dar respuesta a los argumentos utilizados en la segunda línea de argumentación de la tesis de la nulidad del despido por enfermedad , que fue, tal y como se dijo al relatar la forma y los razonamientos que se contiene en la sentencia de instancia, la equiparación de la enfermedad a la discapacidad.

En nuestra anterior sentencia rechazamos esa equiparación. En principio hay que decir que, efectivamente, esa condición personal de discapacidad se ha convertido en causa legal de discriminación a partir de la entrada en vigor de la Ley 62/2003 , que ha dado nueva redacción al art. 4.2.c), párrafo 2º ET ("Los trabajadores... en la relación de trabajo... tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate"). Pero, ni en el lenguaje ordinario ni en el lenguaje técnico de la ley, los conceptos de enfermedad y discapacidad son coincidentes o equiparables.

Y así se rechaza esa equiparación afirmando que la enfermedad , sin adjetivos o cualificaciones adicionales, es una situación contingente de mera alteración de la salud, que puede y suele afectar por más o menos tiempo a la capacidad de trabajo del afectado. Como es de experiencia común, el colectivo de trabajadores enfermos en un lugar o momento determinados es un grupo de los llamados efímeros o de composición variable en el tiempo. La discapacidad es, en cambio, una situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial, que altera de manera permanente las condiciones de vida de la persona discapacitada. En concreto, en el ordenamiento español la discapacidad es considerada como un 'estatus' que se reconoce oficialmente mediante una determinada declaración administrativa, la cual tiene validez por tiempo indefinido.

Parece claro, a la vista de las indicaciones anteriores, que las razones que justifican la tutela legal antidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurren en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples. Estos enfermos necesitan curarse lo mejor y a la mayor brevedad posible. Los discapacitados o aquejados de una minusvalía permanente, que constituyen por ello un grupo o colectivo de personas de composición estable, tienen en cambio, como miembros de tal grupo o colectividad, unos objetivos y unas necesidades particulares de integración laboral y social que no se dan en las restantes dolencias o enfermedades .

Como ha recordado STS 22-11-2007 (citada) la diferencia sustancial en el alcance de los conceptos de enfermedad y discapacidad ha sido apreciada también por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en sentencia de 11 de julio de 2006 (asunto Chacón Navas ), en una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social num. 33 de Madrid. De acuerdo con esta sentencia, la Directiva comunitaria 2000/78 excluye la 'equiparación' de ambos conceptos , correspondiendo la discapacidad a supuestos en que 'la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período', por lo que 'una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78 '. A ello se añade que 'ninguna disposición del Tratado CE contiene una prohibición de la discriminación por motivos de enfermedad ' y que 'no cabe deducir que el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 deba ampliarse por analogía a otros tipos de discriminación además de las basadas en los motivos enumerados con carácter exhaustivo en el artículo 1 de la propia Directiva ' (discapacidad, edad, religión o creencia, orientación sexual).

Por su parte la sentencia de 12 de julio de 2012, recurso 2789/2011 contiene el siguiente razonamiento: «El desistimiento empresarial del contrato de trabajo durante el período de prueba producido a raíz de accidente de trabajo sufrido por el trabajador no constituye de entrada discriminación del trabajador ni vulneración de sus derechos fundamentales. Tanto esta Sala de lo Social como el propio Tribunal Constitucional han declarado en numerosas ocasiones que la mera enfermedad ni figura entre los factores de discriminación enunciados en el artículo 14 CE , ni puede ser incluida tampoco en la cláusula final genérica de dicho artículo (" cualquier otra condición o circunstancia personal o social"), limitada a aquellos otros posibles factores discriminatorios que hayan comportado o puedan comportar marginación social para un determinado grupo de personas (entre otras, STS 29-1- 2001, rec. 1566/2000 y STS 11-12-2007, rec. 4355/2006 ). No parece dudoso que la misma conclusión ha de imponerse respecto de las dolencias (o enfermedades en sentido amplio) que tienen su origen en lesiones derivadas de accidente de trabajo, y que hayan dado lugar a una situación de incapacidad temporal".

Pues bien , consideramos que esa jurisprudencia, tras la sentencia del TJUE de 18/01/2024 ya no puede aplicarse en los términos en los que se pronuncia.

En efecto, el artículo 4.2 e) del Estatuto de los Trabajadores proclama el derecho al respeto a la intimidad y a la consideración debida a los trabajadores, entre otras razones, por su discapacidad. Tal condición la tiene, repetimos una vez más, el trabajador demandante, pues así se desprende la Ley General de derechos de las personas con discapacidad, artículo 4, la legislación que cita la citada sentencia y la conclusión final de la misma.

Ello solo puede conducirnos a calificar la extinción del contrato como despido nulo con las consecuencias previstas en el artículo 113 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es la readmisión del trabajador y el abono a éste de los salarios de tramitación oportunos al no haberse dado cumplimiento por parte de la empresa a la carga de la prueba que le impone el artículo 96.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al tener el trabajador la condición de discapacitado.

Esta consecuencia se aplica aunque la nulidad del despido no fue solicitada en la demanda rectora de las actuaciones pues el artículo 108.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social impone la nulidad del despido en casos de discriminación y sea esta el móvil de la decisión de la empresa. Ya hemos dicho que no apreciamos carga intencional lesiva de los derechos del trabajador pero cuando el citado precepto utiliza la expresión " móvil" , debe interpretarse como comprensivo de cualquier razón o causa, y no solo de aquellas en las que hay una decisión consciente y voluntaria de discriminar al trabajador.

Entendemos que esta posibilidad está admitida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 02/10/2020, Recurso 4443/2017, ECLI: TS.2020:3254. En esta resolución se dice que " Aunque en el proceso laboral rige el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ), el mandato del art. 108.2 LRJS obliga al juez a declarar el despido nulo ( art. 108.3 LRJS ), pues las circunstancias a las que se refieren los apartados a ), b ) o c) del artículo 108.2 LRJS constituyen un sistema de tutela objetiva y automática frente al despido ( STS de 23 de diciembre de 2014, rec. 2091/2013 ), de modo que si el empleador no acredita la concurrencia de la causa que justifique su decisión extintiva, ésta no será declarada improcedente sino nula ( STS de 20 de enero de 2015, rec. 2415/2013 ) , sin necesidad de que la persona despedida tenga que aportar indicio alguno sobre la conculcación de un derecho fundamental, sino que basta con que acredite alguna de las circunstancias descritas en los apartados a ), b ) o c) del artículo 108.2 LRJS ( STS de 30 de abril de 2009, rec. 2428/2008 ) ".

Es cierto que en el caso examinado por el Tribunal Supremo no se pedía la nulidad del despido en el suplico de la demanda, aunque en los hechos de la misma si hablaba de la nulidad del despido. Por el contrario, en el supuesto que se somete a nuestra consideración en ninguna parte de la demanda se habla de nulidad.

Ello no puede conducirnos a un Fallo que evite la nulidad pues la misma se deriva de la normativa nacional citada y de la jurisprudencia aplicada.

CUARTO: Costas.

De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el presente caso no procede la imposición de costas.