Sentencia Social 506/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 52/2022 de 20 de marzo del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y términos del debate.

Se discute si el art. 25,C) del Convenio Colectivo de Alojamientos de Gipuzkoa se aplica o no a los supuestos de suspensión de contratos de trabajo en los que ha acontecido un ERTE por causa del Covid-19 (Reales Decretos-ley 8/2020, 24/2020, 30/2020, 2/2021 y 11/2021).

1. Demanda de conflicto colectivo.

La parte actora, ASOCIACION DE EMPRESAS DE GIPUZKOA ASPAGIADEGI, planteó la demanda para que se declare que el art. 25, c) del Convenio Colectivo de Alojamientos de Gipuzkoa no se aplica a las modalidades de suspensión colectiva de contratos de trabajo derivadas de las normas laborales dictadas como consecuencia de la pandemia por Covid-19.

2. Sentencia de instancia, recurrida.

Mediante su sentencia 1653/2021, de 2 de noviembre, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco desestima la demanda de conflicto colectivo, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

3. Recurso de casación y escritos concordantes.

A) La representación letrada de la ASOCIACION DE EMPRESAS DE GIPUZKOA ASPAGIADEGI ha interpuesto recurso de casación, basado en un único motivo con fundamento en el artículo 207.e) LRJS. Alega la infracción del art. 25 c) del Convenio Colectivo de Alojamientos de Gipuzkoa para los años 2017- 2019, arts. 1281 a 1283 CC, art. 3.1 CC y STS 225/2021, de 23 febrero.

B) Los sindicatos UGT y CONFEDERACION SINDICAL ELA presentaron escritos de impugnación del recurso. Defienden, coincidiendo con el criterio de la sentencia recurrida, que el supuesto previsto en el art. 25 c) del Convenio sí se aplica en los supuestos de suspensión por causa de fuerza mayor contenidas en la legislación COVID19.

C) En concordancia con las previsiones del artículo 214 LRJS el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta ha emitido su Informe, inclinándose por la improcedencia del recurso.

SEGUNDO.- Normas relevantes

1. Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.

El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID19 dedica varios preceptos a los aspectos laborales asociados a la pandemia. Ahora interesa recordar un par de ellos.

A) El artículo 22 aborda las "Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor" y dispone lo siguiente:

1. Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

2. En los supuestos en que se decida por la empresa la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo con base en las circunstancias descritas en el apartado 1, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes:

a) El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, que se acompañará de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa. La empresa deberá comunicar su solicitud a las personas trabajadoras y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de estas.

b) La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de suspensión de los contratos o de la reducción de jornada prevista en este artículo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas.

c) La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.

d) El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de cinco días.".

B) Poo su lado, el artículo 24 va referido a las Medidas extraordinarias en materia de cotización en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por fuerza mayor relacionados con el COVID-19. En la redacción que aquí intersa, posee el siguiente contenido:

"1. En los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada autorizados en base a fuerza mayor temporal vinculada al COVID-19 definida en el artículo 22, la Tesorería General de la Seguridad Social exonerará a la empresa del abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, mientras dure el período de suspensión de contratos o reducción de jornada autorizado en base a dicha causa cuando la empresa, a 29 de febrero de 2020, tuviera menos de 50 trabajadores en situación de alta en la Seguridad Social. Si la empresa tuviera 50 trabajadores o más, en situación de alta en la Seguridad Social, la exoneración de la obligación de cotizar alcanzará al 75 % de la aportación empresarial.

2. Dicha exoneración no tendrá efectos para la persona trabajadora, manteniéndose la consideración de dicho período como efectivamente cotizado a todos los efectos, sin que resulte de aplicación lo establecido en el artículo 20 de la Ley General de la Seguridad Social.

3. La exoneración de cuotas se aplicará por la Tesorería General de la Seguridad Social a instancia del empresario, previa comunicación de la identificación de los trabajadores y período de la suspensión o reducción de jornada. A efectos del control de la exoneración de cuotas será suficiente la verificación de que el Servicio Público de Empleo Estatal proceda al reconocimiento de la correspondiente prestación por desempleo por el período de que se trate.

4. La Tesorería General de la Seguridad Social establecerá los sistemas de comunicación necesarios para el control de la información trasladada por la solicitud empresarial, en particular a través de la información de la que dispone el Servicio Público de Empleo Estatal, en relación a los periodos de disfrute de las prestaciones por desempleo".

2. Convenio Colectivo aplicable.

En el Boletín Oficial de Gipuzkoa de 19 de julio de 2018 aparece publicado el Convenio Colectivo de Alojamientos de Gipuzkoa para los años 2017-2019 (código 20100035012014).

Su Capítulo V ("Organización del trabajo; modificación de horarios; despidos; finiquito; no discriminación") alberga el artículo 25 y, pese a su rúbrica ("Despidos") dedica el apartado C) a la cuestión que nos ocupa. Su temor es el siguiente:

"C) Suspensiones de contrato por causas tecnológicas, económicas o de fuerza mayor.

Cuando exista expediente administrativo con suspensiones temporales de empleo, la empresa complementará la prestación por desempleo que le corresponda al/la trabajador/a hasta el 100 % del salario del mismo, si la autoridad laboral exonera a las empresas de la obligación de cotizar a la Seguridad Social".

TERCERO.- Doctrina pertinente

1. Sobre fuerza mayor y COVID-19.

La STS (de Pleno) 1274/2021, de 15 de diciembre (recurso 179/2021), seguidas en otras posteriores ( STS 960/2022, de 14 de diciembre, rec. 131/2022), razona del siguiente modo:

A) El Estatuto de los Trabajadores configura la fuerza mayor como un elemento causal que podrá determinar, una vez debidamente constatado, la suspensión o extinción contractual. En ambos supuestos el concepto es idéntico, la diferencia estriba en sus efectos, mientras que en la extinción la ley exige que los mismos provoquen la imposibilidad definitiva de la prestación de trabajo, en la suspensión únicamente se exige que dicha imposibilidad sea temporal. Con carácter general y a los efectos previstos en los artículos 47. 3 y 51.7 ET , la fuerza mayor se concibe como un hecho involuntario, esto es, imprevisible o inevitable, imposibilitante de la prestación laboral de forma definitiva o temporal. La Sala Tercera del Tribunal Supremo, ha explicado en su STS (CA) de 23 de junio de 2003, Rec. 2443/1999 , la doctrina sobre la cuestión, al señalar que la jurisprudencia de dicha Sala define la fuerza mayor como: "un acontecimiento externo al círculo de la empresa y del todo independiente de la voluntad del empresario, que, a su vez, sea imprevisible".

B) Lo que singulariza a la fuerza mayor, como causa de suspensión de los contratos de trabajo, en el supuesto de la denominada fuerza mayor temporal del artículo 45.1.i) ET , es constituir un acaecimiento externo al círculo de la empresa, y como tal extraordinario, de todo independiente de la voluntad del empresario respecto a las consecuencias que acarrea en orden a la prestación del trabajo e imprevisible; pero, sobre todo, que se trate de un acontecimiento no definitivo o sin vocación de permanencia que conlleve una simple imposibilidad temporal de que la prestación laboral se lleve a cabo. Se trataría, en suma, de una imposibilidad temporal y sobrevenida de la prestación de servicios no imputable al empleador.

C) Ante la situación económica y social derivada de la pandemia y como un mecanismo de ajuste temporal para evitar las extinciones de contratos de trabajo, el legislador ha configurado un supuesto específico y concreto de fuerza mayor para la suspensión de los contratos de trabajo ( artículo 22 RDL 8/2020 ). En efecto, como explica la exposición de motivos del RDL 15/2020, de 21 de abril, la fuerza mayor definida en aquel precepto "no está configurada por referencia a la construcción doctrinal y clásica de dicho concepto en nuestro ordenamiento civil. Se trata de un concepto de creación legal y concreción administrativa, directa e irremediablemente vinculado en exclusiva a la situación de excepcionalidad derivada de la crisis sanitaria sin precedentes a la que se enfrentan nuestro país y todo el planeta. Define este artículo 22 los supuestos a los que se atribuye de manera objetiva esa condición o carácter involuntario, perentorio y obstativo, correspondiendo a la autoridad laboral constatar la concurrencia de los hechos descritos, el necesario vínculo entre aquellos y la actividad productiva singular de la empresa, así como la proporcionalidad entre las medidas propuestas, en sus términos personales y objetivos, y el suceso configurado como de fuerza mayor".

D) A diferencia de otros sucesos, la fuerza mayor descrita en el artículo 22 RDL 8/2020 se vincula a unas circunstancias concretas establecidas en la propia norma; de suerte que si las circunstancias alegadas por la empresa no encajan en las establecidas en la ley, no podrá considerase que nos encontremos ante este supuesto singular de fuerza mayor.

2. Sobre interpretación de los convenios colectivos.

En la STS de 8 de febrero de 2023 (rcud 1827/2020) fijamos doctrina sobre la interpretación de los convenios y acuerdos colectivos, así: "De ahí que convenga recordar los trazos básicos de nuestra doctrina al respecto. Entre otras muchas, las SSTS 104/2020 de 5 febrero (rcud. 3174/2017); 904/2020 de 13 octubre (rc. 132/2019); 577/2020 de 1 de julio (rc. 223/2018); 1125/2020 de 15 diciembre (rc. 80/2019) y 1135/2020 de 21 diciembre (rc. 76/2019) la compendian.

Dado su carácter mixto -norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- su interpretación ha de atender tanto a las reglas legales atinentes a la hermenéutica de las normas jurídicas como a aquéllas otras que disciplinan la interpretación de los contratos, esto es: los arts. 3 , 4 y 1281 a 1289 del Código Civil , junto con el principal de atender a las palabras e intención de los contratantes, pues no hay que. olvidar que el primer canon hermenéutico en la exégesis de los contratos -naturaleza atribuible al convenio colectivo - es "el sentido propio de sus palabras" [ art. 3.1 CC ], el "sentido literal de sus cláusulas" [ art. 1281 CC ], que constituyen "la principal norma hermenéutica -palabras e intención de los contratantes-" ( STS 01/07/94 -rec. 3394/93 -), de forma que cuando los términos de un contrato son claros y terminantes, no dejando lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación.

Atendida la singular naturaleza mixta de los convenios colectivos (contrato con efectos normativos y norma de origen contractual), la interpretación de los mismos debe hacerse utilizando los siguientes criterios: 1º) La interpretación literal, atendiendo al sentido literal de sus cláusulas, salvo que sean contrarias a la intención evidente de las partes ( arts. 3.1 y 1281 CC) . 2º) La interpretación sistemática, atribuyendo a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ( arts. 3.1 y 1285 CC ). 3º) La interpretación histórica, atendiendo a los antecedentes históricos y a los actos de las partes negociadoras ( arts. 3.1 y 1282 CC ). 4º) La interpretación finalista, atendiendo a la intención de las partes negociadoras ( arts. 3.1 , 1281 y 1283 CC ). 5º) No cabrá la interpretación analógica para cubrir las lagunas del convenio colectivo aplicable. 6º) Los convenios colectivos deberán ser interpretados en su conjunto, no admitiéndose el "espigueo".

Una antigua línea jurisprudencial sostenía que "la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual". ( SSTS de 5 de junio de 2012, rec. 71/2011; de 15 de septiembre de 2009, rec. 78/2008, entre muchas otras). De este modo, decíamos, "en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes" ( STS de 20 de marzo de 1997, rec. 3588/1996).

Sin embargo, con arreglo a la doctrina que actualmente acogemos, frente a la opción de dar por buena, en todo caso, la interpretación efectuada por la sentencia de instancia, la Sala considera que lo que le corresponde realizar en supuestos como el presente, en los que se discute por el recurrente aquella interpretación, consiste en verificar que la exégesis del precepto convencional efectuada por la sentencia recurrida se adecúa a las reglas de interpretación que se derivan de los artículos 3 y 1281 y ss. CC , tal como las ha venido analizando la Sala en la jurisprudencia recién expuesta".

CUARTO.- Devengo del complemento litigioso.

El artículo 207.e) LRJS abre las puertas de la casación basada en "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". A su amparo aparece formulado el motivo de recurso cuyo estudio debemos afrontar.

1. Argumentación de la sentencia recurrida.

Puesto que vamos a confirmar la solución acogida en la instancia, acogiendo la mayoría de sus líneas argumentales, interesa recordarlas con cierto detalle:

* No es posible apreciar la diferencia que introduce la demandante entre casos de fuerza mayor propia e impropia, pues precisamente el supuesto excepcional de la pandemia es eso, un caso de vis maior.

* El Convenio Colectivo, en el art. 25 letra C), ha previsto que para los casos de suspensión por causa de fuerza mayor la empresa complemente la prestación de desempleo hasta el 100% del salario. No se cuestiona la validez y vigencia del convenio, y si las empresas afectadas por él se acogen a una suspensión por fuerza mayor y existe exoneración de cuotas procederá la obligación empresarial.

* "Quien se acomode a un ERTE por fuerza mayor derivado del COVID tendrá esta obligación de abonar en el complemento pertinente la prestación de desempleo. Y la tendrá porque: primero, se está acogiendo a la suspensión por la causa prevista; segundo, esta causa lleva consigo la exoneración de la obligación de cotizar, en los porcentajes que ha establecido ese artículo 22 del RDL 8/20 , sin que el convenio haya indicado la aplicación de porcentajes de exoneración; y, tercero, porque si la empresa renuncia a esa exoneración lo hace mediante una manifestación expresa frente a la automaticidad de la exención. Y, sobre ello -sobre que la parte empresarial no se acoja a la exoneración de cuotas-, ya hemos indicado que tal proceder supondría, si operase eficazmente para privar de eficacia al art. 25 C) del convenio, una manipulación del pacto colectivo mediante la fórmula de dejar a una de las partes su interpretación y eficacia. Ello integraría una quiebra del art. 1256 del Código Civil".

* No pierde eficacia el art. 25 del convenio por el hecho de que la exoneración de cuotas no sea acordada por la Autoridad laboral sino por la TGSS, pues buscar una interpretación literalista sobre ello es pretender que un elemento accesorio se constituya en el definidor del pacto. El legislador ha transmitido a la entidad gestora esa facultad de exoneración de las cuotas de una a otra Administración, de la Autoridad Laboral a la Entidad Gestora.

* En cuanto a que la exoneración de cuotas al empresario esté sometida a la petición de éste, considera que prescindir de ese menor coste empresarial, por voluntad propia, perjudicando al factor trabajo es una disponibilidad unilateral que perjudicando a una parte suscribiente del pacto colectivo no puede acogerse con eficacia respecto a los trabajadores; hacerlo supondría quebrar el convenio mediante un acto unilateral, al que ya nos hemos referido aludiendo al art. 1256 del Código Civil , y que, a la postre, significa dejar al arbitrio del empleador lo pactado.

* Las representaciones empresariales pretenden una conducta contraria a sus propios actos. La doctrina de los propios actos es siempre observable y significa el ajuste a la declaración de voluntad previamente manifestada, basándose en su aplicación en la buena fe que rige en todas las relaciones de derecho ( STS 16 de julio de 2015, recurso 180/2014). Acogerse al expediente por fuerza mayor y a su vez no aplicar lo pactado en el convenio es iniciar el negocio jurídico desde una perspectiva, la fuerza mayor y sus consecuencias, y después, si lo que se pretende por la empresa es no cumplir la previsión del convenio por considerarlo para otros supuestos, lo que está sucediendo es que se está contrariando lo que previamente se ha realizado y declarado en la esfera del derecho. En otras palabras: se está vulnerando esa doctrina de los actos propios a la que estamos haciendo referencia.

2. Formulación del motivo.

Denuncia la infracción de lo prevenido en el art. 25 c) del Convenio Colectivo de Alojamientos de Gipuzkoa para los años 2017- 2019, arts. 1281 a 1283 CC, art. 3.1 CC y STS 225/2021, de 23 febrero. Para la defensa de sus intereses desarrolla los siguientes razonamientos, que de manera sintética exponernos:

- Que la normativa COVID-19 reguladora de suspensión por causa de fuerza mayor no tiene encaje en el art. 25 letra c) de la norma convencional, aplicando criterios de interpretación literal, sistemática, histórica y finalista.

- El art. 25 c) del Convenio, haciendo una interpretación literal, debe ser entendido en que la obligación de la empresa para completar al 100% la prestación por desempleo sólo surge cuando se cumpla la condición, consistente en que la autoridad laboral exonere a la empresa de la obligación de cotizar. Pero en la normativa COVID19 no es la autoridad laboral la que autoriza la exención de cuotas, sino que corresponde a la TGSS; En la legislación COVID19 la exoneración puede ser total o parcial, y entiende que el art. 25 letra c) se refiera a una total, al 100%

- Interpretación sistemática: si el complemento de la prestación es al 100% del salario, se debe entender que la exoneración a las empresas también debe ser al 100%.

- Interpretación histórica: con apoyo en el art. 12 de la Ley 31/1984, la única habilitada para acordar la exoneración de aportaciones corresponde la autoridad laboral. Por su parte la normativa COVID19 establece la posibilidad del reconocimiento de la exención a instancia de la empresa que entra en suspensión por ERTE basado en causa de fuerza mayor.

- Criterio finalista: a su juicio el fin perseguido por la norma convencional se debe entender como que el trabajador mantiene el 100% de ingresos siempre que la empresa está exenta al 100% del coste por cotizaciones de esos trabajadores incursos en suspensión por fuerza mayor.

3. Consideraciones específicas.

Vistas las alegaciones de la recurrente, junto con los escritos de impugnación de las demandadas comparecidas en casación e informe del Ministerio Público, pasamos a dar las razones por las que desestimamos el recurso , así:

A) Aplicando el criterio literal, el art. 25 c) del Convenio Colectivo de Alojamientos de Gipuzkoa para los años 2017-2019 no suscita las dudas que asaltan a la recurrente y plantea en su recurso. Esto es, la eficacia del complemento de la prestación por desempleo requiere de la simple presencia de dos presupuestos: que se desencadene una suspensión del contrato de trabajo por causa de fuerza mayor -entre otras- y que se conceda la exoneración de las cuotas a la empresa.

B) Partiendo de lo anterior, debemos analizar si los dos requisitos sustanciales se dan en la legislación prevista para el COVID-19, primero en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, y luego en normas posteriores.

Precisamente en art. 22 recoge la posibilidad de suspensión por esta fuerza mayor de creación legal, y el art. 24 la exoneración de cuotas. Esto es, se produce un repetición o clonación idéntica en la concurrencia de estos dos elementos fundamentales para que entre en juego la previsión del art. 25 letra c) del Convenio.

C) Lo anterior nos permite confirmar la sentencia de instancia, dado que, si con el criterio literal se despejan la incertidumbre interpretativa, resulta superfluo acudir a otros criterios. No obstante, atendiendo a los diferentes argumentos desarrollados por la recurrente, podemos concluir que todas sus referencias merecen la calificación de puntos accesorios y/o irrelevantes para el nacimiento de la obligación convencional del complemento, una vez que hemos anclado los dos elementos sustanciales y necesarios para la entrada en juego de la previsión del art. 25 letra c) Convenio de aplicación.

D) Debemos rechazar el argumento del recurrente en que debe ser la autoridad laboral la autorice la exención de cuotas. Decimos esto, porque si observamos los arts. 22 y 24 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, vemos que en el procedimiento para validar la suspensión -a instancia de la empresa- participa la autoridad laboral, de manera que si ésta da el visto bueno se entiende que se podrá autorizar la exoneración, ejecutada por la TGSS. Esto es, en todo caso interviene la administración laboral y prestacional, que es lo relevante.

E) Resulta ajena a la literalidad del precepto convencional -y su eficacia- la discusión sobre si la exoneración debe ser completa, tratándose de una cuestión de la que no se puede hacer depender su entrada en funcionamiento en favor de los trabajadores, cuando precisamente de la letra del art. 25 c) no se extrae la necesidad de un determinado porcentaje. Así, no se puede hacer más gravosa la eficacia de la cláusula convencional que la prevista por el sentido de su propia letra.

F) Finalmente, sobre el planteamiento hipotético del recurrente relativo a qué sucedería si un empresario no pide la exoneración, cuando en la normativa COVID-19 prevé que será acordada por la TGSS debe ser instada por el empresario ( art. 23.4 RD-ley (8/2020). Esta Sala ya ha asentado como criterio que una vez establecido un pacto o acuerdo bilateral, y un convenio colectivo lo es por su doble naturaleza, en cuanto generador de derechos y obligaciones para las partes, no puede dejarse a la decisión unilateral de una de ellas la posibilidad de modificar los términos de su eficacia ( STS 8 noviembre 2011, rec. 409/2011). Dicho esto, y en el plano propuesto por la recurrente, podemos concluir que no sería válido hacerlo depender de la voluntad del empresario de instarlo o no, pues la experiencia demuestra que lo habitual ha sido instar la suspensión por causa de fuerza mayor del art. 22 RD-ley 8/2020 para solicitar las exoneraciones previstas en el art. 24 del mismo texto normativo.

G) Por otro lado, el art. 239 LGSS señala que no obstante el carácter voluntario para los empresarios de la implantación de las mejoras a que este artículo se refiere, cuando al amparo de las mismas un trabajador haya causado el derecho a la mejora de una prestación periódica, ese derecho no podrá ser anulado o disminuido si no es de acuerdo con las normas que regulan su reconocimiento.

Nuestra STS 764/2022 de 26 septiembre (rec. 118/2022), referida al abono de un complemento de la prestación por desempleo durante un ERTE por causa de la pandemia ha desestimado la pretensión empresarial y razonado que No cabe extinguir la obligación de la empresa de pago del complemento de desempleo por aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus", como alega la recurrente, aduciendo la alta onerosidad de la concesión empresarial, sin que fuera previsible que la situación pandémica fuera a prolongarse durante tan dilatado periodo de tiempo, lo que genera una desmesurada situación gravosa a la Compañía.

QUINTO.- Resolución.

Los anteriores argumentos y razones abocan a que, conforme al informe de Fiscalía, desestimemos el recurso y confirmemos el fallo de la sentencia dictada en la instancia.

Por otro lado, dada la modalidad procesal seguida, el fracaso de su recurso no comporta condena al abono de las costas ( art. 235.2 LRJS) .