Sentencia Social 1721/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 7543/2023 de 20 de marzo del 2024

PRIMERO.- Por las empresas codemandadas y solidariamente condenadas se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 24 de Barcelona de 25 de marzo de 2022, aclarada por autos de 2 de junio y 5 de julio de 2022 que estimando la demanda interpuesta por los codemandantes declaró injustificada la modificación sustancial de condiciones de trabajo-MSCT en adelante acordada por las empresas demandadas ahora recurrentes, condenando solidariamente a las mismas a reponer a los actores en sus condiciones retributivas anteriores con efectos 1 de septiembre de 2021 y al abono de los salarios devengados que les fueron minorados.

La parte recurrente como primer motivo del recurso por el cauce procesal del art 193 a) de la LRJS insta la nulidad de la sentencia por infracción de norma del procedimiento generadora de indefensión alegando incongruencia de la misma, instando la retroacción de las actuaciones al momento previo a su dictado y, subsidiariamente alegando motivo de censura jurídica por el cauce procesal del art 193 c) de la LRJS solicitó la desestimación de la demanda entendiendo justificada la MSCT notificada.

El recurso ha sido impugnado por la parte actora.

SEGUNDO.- Previo al examen de los motivos alegados por la parte actora ahora recurrente en su recurso de suplicación procede de oficio valorar la competencia funcional de esta Sala ante la modalidad procesal instada en demanda y el petitum de la misma, al proceder de estimarse la falta de dicha competencia funcional la desestimación del recurso al haber debido ser inadmitido el mismo en su momento ( artículo 5 y 195.2 de la LRJS, en relación con los artículos 190, 191.5 y 7 c) LRJS, y artículo 75.2 de la LOPJ) .

En autos, comunicada por la empresa a los codemandantes la MSCT colectiva de sus condiciones de trabajos por causas económicas y productivas y efectos 1 de septiembre de 2021, modificación que supuso una reducción de la cuantía salarial de la parte demandante entre un 46Ž11% y un 14Ž17% según hecho declarado probado-HEDP en adelante tercero, la sentencia en términos instados en demanda estimó íntegramente la misma declarando injustificada la MSCT colectiva, reponiendo a los actores a las condiciones retributivas anteriores y con efectos 1 de septiembre de 2021, reconociendo el abono de sumas salariales por diferencias devengadas y en los importes reconocidos a HEDP cuarto, con condena solidaria de ambas empresas codemandadas al apreciarse grupo de empresas laboral no cuestionado en autos.

La sentencia, a los efectos que ahora interesa, denegó en aplicación del art 138.6 de la LRJS, recurso de suplicación; en posterior auto aclaratorio de 5 de julio de 2022 reconoció dicho recurso de suplicación atendiendo al importe reconocido por diferencias salariales devengadas tras la declaración del carácter injustificado de la medida, en cuantía superior respecto de uno de los trabajadores demandantes.

En consecuencia, no acumulada en autos a la pretensión instando el carácter injustificado de la MSCT colectiva comunicada por la empresa tutela de derechos fundamentales, procedería en autos la aplicación de la reciente e importante por modificar doctrina STS de 14 de septiembre de 2023, recurso 2589/2020. En ella, examinando un supuesto en materia de MSCT, el Tribunal Supremo examina en la citada sentencia si en los supuestos en los que en la previsión contenida en el art 138.7 LRJS ("La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos), el importe de dichos daños y perjuicios ocasionados por la decisión empresarial, así las diferencias salariales de acordarse una MSCT que suponga una disminución de retribuciones que se declare judicialmente injustificada, fuera de un importe que permitiera el acceso al recurso de suplicación en aplicación de las reglas contenidas en el art 191 LRJS, si el mismo procedería pese a no ser recurrible la propia resolución en materia de MSCT.

Señala la Sala IV, modificando su previa doctrina: "TERCERO.- Normas aplicables.

Recordemos que ahora se debate, en exclusiva, si tiene acceso o no al recurso de suplicación la sentencia dictada en proceso sobre MSCT con reclamación de los salarios dejados de percibir en una cuantía mensual y a lo largo de un período de tiempo que excede de 3.000. La pretensión asociada a la existencia de una vulneración de derechos fundamentales ha quedado al margen del procedimiento, como queda expuesto.

El artículo 26 LRJS dispone que no podrán acumularse entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, pero sin perjuicio de la posibilidad de reclamar la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales y libertades públicas.

El artículo 138.6 LRJS dispone que La sentencia deberá ser dictada en el plazo de cinco días y será inmediatamente ejecutiva. Contra la misma no procederá ulterior recurso, salvo en los supuestos de movilidad geográfica previstos en el apartado 2 del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 4 del artículo 41 del referido Estatuto, y en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores .

El artículo 138.7 LRJS , incluido en la Sección dedicada a disciplinar la modalidad procesal que ahora interesa ("Movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor", en la dicción vigente al dictarse la sentencia del Juzgado) prescribe que La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos.

El artículo 191.2.e) LRJS dispone que no procederá recurso de suplicación en los procesos relativos a diversas materias, entre las que menciona "los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del artículo 41 del referido Estatuto; y en los de cambio de puesto o movilidad funcional, salvo cuando fuera posible acumular a estos otra acción susceptible de recurso de suplicación".

El mismo artículo 191.2 LRJS advierte en su apartado g) que tampoco cabe recurso de suplicación en las "reclamaciones cuya cuantía litigiosa no exceda de 3.000 euros".

Por su lado, el artículo 192.2 LRJS advierte que cuando en un mismo proceso se ejerciten una o más acciones acumuladas de las que solamente alguna sea recurrible en suplicación, procederá igualmente dicho recurso, salvo expresa disposición en contrario.

CUARTO.- Doctrina actual de la Sala.

Como queda expuesto, tanto la sentencia recurrida cuanto los diversos escritos procesales presentados por las partes y el Ministerio Fiscal invocan para sostener sus tesis. Sin ánimo exhaustivo, interesa reseñar la reciente doctrina de esta Sala Cuarta acerca de cómo debe resolverse la duda generada por la LRJS cuando, al tiempo, establece que una materia debe encauzarse a través de modalidad procesal concreta (en nuestro caso, MSCT) siendo la sentencia dictada irrecurrible, pero o bien se está examinando la posible vulneración de un derecho fundamental o se quiere denunciar un defecto procedimental o se reclama una cuantía asociada a los prejuicios provocados por la decisión de MSCT.

1. La STS 210/2016 de 10 marzo (rcud. 1887/2014 ).

Tras exponer el tenor de las normas que hemos reproducido (Fundamento Tercero), nuestra STS 210/2016 de 10 marzo (rcud. 1887/2014 ) abre las puertas al recurso en supuestos análogos al presente por los siguientes argumentos:

Pues bien, una interpretación integradora de estos preceptos nos lleva a considerar que, si bien en principio la materia de modificación sustancial de condiciones trabajo de carácter individual, tiene vedado el acceso al recurso de suplicación, si se permite el recurso en los supuestos en que a la acción impugnatoria de la modificación, se acumula una acción indemnizatoria en cuantía que sea superior a los 3.000 euros. Interpretación ésta, que viene avalada por el artículo 138 de la propia LRJS , que regula la tramitación del proceso de Movilidad Geográfica y Modificaciones Sustanciales de Trabajo, el cual en su apartado séptimo, párrafo tercero, establece que : "La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos".

Esta interpretación más amplia -"pro recurso"-, salva la más literal y restrictiva del trascrito apartado e) del número 1 del artículo 191 de la LRJS , que supondría entender que la excepción de dicho apartado, en cuanto al acceso al recurso de suplicación cuando exista acumulación de otra acción, que si sea susceptible del recurso, se refiere únicamente a los de cambio de puesto o movilidad funcional, haciendo así de peor condición a los de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, cuando lo cierto es, que la modificación puede suponer, según el tipo y la condición de trabajo afectada, una carga más penosa y un mayor sacrificio para el trabajador, que el cambio de puesto de trabajo o movilidad funcional, interpretación literal que sería contraria a la obligada tutela judicial efectiva que el artículo 24.1 de nuestra Constitución proclama y garantiza.

2. La STS 555/2016 de 22 junio (rec. 399/2015 ).

La resolución invocada como referencial, la STS 555/2016 de 22 junio (rec. 399/2015 ), reproduce la doctrina de la STS 210/2016 para concluir que de ello "indefectiblemente se desprende, que la obligada aplicación de ese mismo criterio al caso de autos conduce a admitir por ese motivo la recurribilidad de la sentencia de instancia, en la medida en que se ejercita en la demanda una acción resarcitoria acumulada de 8.000 euros por daños y perjuicios".

Es verdad que en ese caso también estba en juego la eventual vulneración de derechos fundamentales, lo que sí habría permitido acceder al recurso de suplicación, pero también que la sentencia referencial siente el criterio de que esa impugnación cabe por los dos motivos.

QUINTO.- Necesidad de variar la doctrina.

Tanto las consideraciones realizadas por la sentencia recurrida cuanto la nueva reflexión y debate de esta Sala, constituida en Pleno, han evidenciado la necesidad de cambiar el criterio que hemos venido aplicando respecto de recurribilidad por razón de la cuantía. Las razones de ello son las que siguen.

1. Interpretación constitucional de las reglas sobre acceso a los recursos extraordinarios.

En STS 465/2023 de 3 julio (proc. 5/2023 ) y las muchas que allí se mencionan hemos recordado como siempre que está en juego el acceso a la jurisdicción, los Tribunales vienen obligados a no realizar una interpretación rigorista o formalista de las exigencias legales, permitiendo incluso la subsanación de los defectos no esenciales en que haya podido incurrir la parte. Al mismo tiempo, es claro que los requisitos establecidos por las normas procesales cumplen un importante papel para garantizar derechos ajenos, permitir la contradicción y propiciar una tutela judicial acorde con los trazos del Estado de Derecho.

Esa tensión entre flexibilidad y cumplimiento de lo importante se proyecta de modo específico cuando hay que examinar la concurrencia de los requisitos de un recurso de casación. Por un lado, opera la proyección antiformalista de la tutela judicial, como recalcan las SSTC 3/1983 , 113/1988 , 4/1995 y 135/1998 , entre otras muchas. No debe rechazarse el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, pues lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido y si éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión ha de analizarse y no descartarse de plano; por todas, véanse las SSTC 18/1993 , 37/1995 , 135/1998 y 163/1999 .

Ahora bien, el principio pro actione no opera con igual intensidad en el acceso al recurso que en el acceso a la jurisdicción ( STC 37/1995 ) pues el acceso a los recursos sólo surge de las leyes procesales que regulan dichos medios de impugnación ( SSTC 211/1996 y 258/2000 ).

Quiere decir ello que la interpretación amplia o flexible de las normas procesales, usualmente reclamada por la necesidad de dispensar adecuada tutela judicial efectiva a quienes litigan no puede trasladarse, sin más, a las exigencias para acceder a un recurso extraordinario, como es el de suplicación. Sencillamente, porque también está en juego la tutela judicial a la parte que ha obtenido ya una respuesta judicial satisfactoria y desea que la misma alcance firmeza lo más pronto posible.

2. Las normas reguladoras de la modalidad procesal.

El artículo 138.6 LRJS , como hemos visto, establece una regla general (que contra la sentencia no procederá ulterior recurso) y varias excepciones (supuestos en los que sí se admite la suplicación.

Las tres excepciones establecidas omiten cualquier referencia a supuestos como el presente (MSCT de carácter no colectivo). Por tanto, el silencio, y la interpretación contrario sensu, abocan a considerar que si no se ha incluido determinada hipótesis es porque al LRJS ha querido que juegue la regla general.

De manera más específica, sucede que entre las excepciones expresamente establecidas aparece la referida a las sentencias dictadas en supuestos "De modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 4 del artículo 41 del referido Estatuto". Por tanto, no cabe pensar en ambigüedad o desliza legislativo de ninguna clase: la norma ha querido excepcionar de la regla general solo determinado tipo de asuntos cuando se litiga al hilo de una MSCT. Iría contra la ordenación procesal diseñada por la norma el que se admitiera el recurso en supuesto de MSCT de carácter individual que no tuviera encaje en alguna otra de las excepciones establecidas.

3. Las previsiones sobre el recurso de suplicación.

De manera comprensible, la Ley procesal no precisa la posibilidad de recurrir una sentencia de instancia (de Juzgado de lo Social en nuestro caso) solo cuando delinea la modalidad procesal que deba seguirse., sino que vuelve sobre el tema al diseñar la arquitectura de los recursos extraordinarios, básicamente casación y suplicación.

El ya transcrito artículo 191.2.e) LRJS sigue la misma estructura que el art. 138.6 pero con alguna variante redaccional. Se parte, en efecto, de la imposibilidad de recurrir ante la correspondiente Sala de lo Social del TSJ la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en los litigios "de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo". Acto seguido, también, excepciona el criterio para abrir las puertas del recurso "cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del artículo 41 del referido Estatuto".

Parece incuestionable que nuevamente ha querido la norma dejar fuera del acceso al segundo grado a los litigios sobre MSCT de alcance individual (como el presente) o plural.

La ulterior referencia a que también son recurribles las sentencias dictadas en asuntos "cuando fuera posible acumular a estos otra acción susceptible de recurso de suplicación" está solo referida a los litigios de cambio de puesto o movilidad funcional. Entre el periodo gramatical referido a las sentencias resolviendo asuntos de MSCT y este otro tramo del párrafo media un signo de puntuación que comporta cesura. El punto y coma viene a confirmar que los supuestos de MSCT han sido contemplados solo en la primera parte del apartado.

4. Interpretación sistemática.

Los anteriores razonamientos aparecen confirmados si se atiende a la concordancia con otros preceptos, que solo indirectamente abordan el tema.

El art. 138.7 LRJS se plantea las consecuencias de la sentencia estimatoria de la demanda, por ser injustificada la MSTC, y alude tanto a la reposición en las condiciones precedentes cuanto al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos. Se trata de un efecto ínsito a la consideración de la MSCT como contraria a Derecho. Si el legislador hubiera querido que el monto de ese detrimento patrimonial fuera tenido en cuenta para posibilitar el recurso lo habría decidido de manera expresa. Si el legislador hubiera querido que el umbral económico de esos daños y perjuicios fuese el criterio para determinar la recurribilidad habría omitido la inclusión de las sentencias sobre MSCT en el listado de las inicialmente irrecurribles, pues nada nuevo se estaría disponiendo.

El artículo 26 LRJS no permite acumular a una acción de MSCT otra de reclamación salarial. Esa consideración sirve para descartar que fuera posible admitir la suplicación por la vía de una interpretación extensiva sobre la posibilidad abierta en el final del art. 138.6 LRJS . Si no es posible acumular una reclamación salarial al litigio de MSCT tampoco puede proyectarse sobre estos litigios la previsión de referencia.

Cerrando el círculo argumental que venimos describiendo, resulta que el art. 137.3 LRJS dispone que "A la acción de reclamación de la categoría o grupo profesional será acumulable la reclamación de las diferencias salariales correspondientes. Contra la sentencia que recaiga no se dará recurso alguno, salvo que las diferencias salariales reclamadas alcancen la cuantía requerida para el recurso de suplicación". Por tanto: la excepción (posible recurso) que abre el art, 137.6 tiene sentido para los litigios que admiten la acumulación de acciones, como los de clasificación profesional, pero no en los carentes de esa posibilidad, como los de MSCT.

SEXTO.- Resolución.

1.Unificación doctrinal.

Cumpliendo la misión que constitucional y legalmente nos está reservada ( arts. 123 y 152.1 C ; art. 219 LRJS ) debemos unificar las discrepantes doctrinas enfrentadas en el presente caso. Por las razones expuestas, consideramos acertada la contenida en la sentencia recurrida.

En conclusión: no cabe recurso de suplicación frente a la sentencia dictada en modalidad procesal de MSCT aunque incorpore reclamación de cuantía superior a 3.000 € derivada de aplicar la decisión empresarial impugnada. Así se desprende de una interpretación sistemática, teleológica y literal de los preceptos procesales en presencia ( arts.138.7 ; 191.2 .e y 191.2 LRJS ) y de su entendimiento acorde con las garantías constitucionales ( Art. 24 CE ).

De este modo, modificamos la doctrina sentada por nuestras SSTS 210/2016 de 10 marzo (rcud 1887/2014 ) y 831/2017 de 24 octubre (rcud. 3175/2015 ) y concordantes en cuanto permitían la suplicación atendiendo a la cuantía de los daños y perjuicios provocados por la decisión empresarial cuestionada".

Aplicando dicha doctrina a los presentes autos y frente a lo señalado en el auto de 5 de julio de 2022 aclaratorio de la sentencia, no procedería reconocer recurso de suplicación frente a la misma pese al importe superior a los 3.000 euros por diferencias retributivas reconocido como diferencia salarial tras declarar la MSCT injustificada respecto de uno de los demandantes.

Sin embargo, HEDP tercero de la sentencia, la MSCT acordada por la empresa no fue individual o plural, sino colectiva finalizando el periodo de consultas sin acuerdo. Siendo ello así el art 191 de la LRJS al regular el ámbito de aplicación del recurso de suplicación en su apartado 2 e) deniega como regla general el acceso al recurso de suplicación en los procesos relativos a: "movilidad geográfica distintos de los previstos en el apartado 2 del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores ; en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del artículo 41 del referido Estatuto...".

Por lo anterior, procede declarar la competencia funcional de esta Sala al ser recurrible la sentencia dictada en instancia.

TERCERO.- Como primer motivo del recurso al amparo del art 193 a) de la LRJS las recurrentes instaron la nulidad de la sentencia retrotrayendo los autos al momento previo de su dictado alegando infracción de lo dispuesto en el art 218 de la LEC incurriendo la sentencia en vicio de incongruencia generando indefensión a la parte recurrente, ante la causa de pedir y fundamento que se alega en demanda justificó la pretensión de declaración del carácter injustificado de la MSCT y la ofrecida en sentencia, entendiendo haberse la sentencia extralimitado al debate planteado en autos.

Cabe recordar con carácter general que para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de normas y garantías del procedimiento contemplado en el artículo 193.a) de la LRJS es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el artículo 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del artículo 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre; 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Finalmente, en relación con la indefensión, debe recordarse que según el artículo 238.3 de la LOPJ para que proceda la nulidad de una resolución judicial es preciso que se prescinda de normas esenciales del procedimiento (audiencia, asistencia y defensa), siempre que de ello se derive efectiva indefensión para la parte recurrente. Por su parte, la doctrina constitucional exige que para decretar la nulidad de las actuaciones judiciales no basta con que se haya producido la infracción de una determinada norma procesal formal, sino material.

Respecto de la alegada incongruencia reprochada en sede de recurso a la sentencia debe recordarse en aplicación del artículo 24.1 de la Constitución, como razona la sentencia del Tribunal Constitucional105/2008, de 15 de septiembre de 2008, que: "De conformidad con nuestra reiterada doctrina, conlleva el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, que es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 112/1996, de 24 de junio , FJ 2 ; 87/2000, de 27 de marzo , FJ 6). Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos o razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión ( SSTC 158/1997, de 18 de marzo , F 2 ; 25/1000, de 31 de enero , FJ 2); y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto , FJ 3). Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC 256/2000, de 30 de octubre , FJ 2 ; 82/2001, de 26 de marzo , FJ 2). Pero la fundamentación en Derecho sí conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable ni incurra en un error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto , FJ 3 ; 25/2000, de 31 de enero , FJ 2 ; 87/2000, de 27 de marzo , FJ 3 ; 82/2001, de 26 de marzo , FJ 2 ; 221/2001, de 31 de octubre , FJ 6 ; 55/2003, de 24 de marzo , FJ 6 ; 325/2005, de 12 de diciembre , FJ 2).-

Ha de recordarse también que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo artículo 218 de Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente en esta jurisdicción, la sentencia ha de ser congruente con las pretensiones de las partes.

A propósito del deber de congruencia de las sentencia, se ha pronunciado repetidamente el Tribunal Constitucional, recientemente en su Sentencia nº 25/2012, de 27 de febrero que se expresa en los siguientes términos: "La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero , FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo , FJ 3 ; 182/2000, de 10 de julio , FJ 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre , FJ 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre , FJ 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , FJ 4).

El motivo de nulidad examinado exige valorar las pretensiones alegadas en el escrito de demanda a los efectos de motivar la declaración de injustificada de la MSCT colectiva comunicada a los ahora recurridos, así como la declaración de HEDP de la sentencia y su justificación.

No siendo controvertido del carácter de grupo de empresas laboral de las codemandadas, consta comunicación empresarial de MSCT colectiva tras finalizar sin acuerdo el periodo de consultas, siendo alegadas causas económicas y productivas del art 41 ET con efectos 1 de septiembre de 2021, que conllevó una rebaja salarial de los demandantes entre un 46Ž11% y un 14Ž17% en función de su categoría como técnicos-no técnicos. A HEDP tercero igualmente dentro de la comunicación empresarial que se dio por reproducida se destacó el motivo alegado por la empresa para justificar la medida en la pandemia COVID-19 y a pesar del ERTE implementado en la empresa.

A HEDP quinto consta comunicación empresarial únicamente al personal técnico y en fecha 12 de noviembre de 2021 la revisión de sus salarios en enero de 2023 con posibilidad de recuperar los salarios en los años sucesivos.

En el HEDP sexto se fijaron los resultados de las codemandadas en su cuenta de pérdidas y ganancias y, con especial relevancia respecto del motivo valorado en sentencia para declarar el carácter injustificado de la MSCT colectiva en el HEDP séptimo se recogió una anterior disminución salarial acordada por la empresa en el año 2017 (sin indicarse si fue colectiva, con o sin acuerdo o si fue impugnada) y, en especial, haber la empresa implementado ERTE-COVID 19 desde el mes de marzo de 2020 (por claro error de transcripción se indica el año 2010), habiendo los actores sido reincorporados desde la situación de ERTE suspensivo en diversos momentos entre agosto de 2020 e incluso respecto de una trabajadora hasta enero de 2022, con posterioridad a la MSCT colectiva impugnada, de ahí que no se fijara respecto de la misma a HEDP cuarto suma alguna por diferencia salarial.

En dicho contexto fáctico y frente a lo indicado en el motivo de recurso los demandantes no impugnaron la MSCT colectiva alegando únicamente un desvío de recurso desde las mercantiles a sus socios. A hecho cuarto de la demanda se hace referencia a los distintos socios de las dos mercantiles codemandadas y su retribución, que no se cuantifica, alegando una confusión de plantillas y actividad que no se cuestiona en autos al reconocerse la existencia de un grupo de empresas laboral, HEDP octavo de la sentencia, siendo las cartas comunicando la MSCT colectiva firmadas por el "grupo Kelonic" y no por la mercantil formalmente empleadora de cada uno de los demandantes. Como expresamente señala incluso el motivo de recurso de haber sido el fundamento y principal causa de pedir la existencia de un trasvase patrimonial de las mercantiles a sus socios al modo de aplicación de la teoría del levantamiento el velo el debate en autos, lo relacionado en los hechos de la demanda más allá de la genérica mención a hecho cuarto y, especialmente, el relato fáctico de la sentencia y su motivación hubieran sido otros.

Sin embargo, como incluso insinúa la recurrente en el motivo primero de recurso y se constata claramente en la lectura del hecho tercero e incluso del inicio del hecho cuarto de la demanda, como alega la impugnante, en modo alguno puede entenderse que la motivación y resolución del debate planteado en la litis por la juzgadora a quo haya excedido de la pretensión actora valorando hechos y causa de pedir no alegada en demanda y que, por vicio de incongruencia se entiende extra petitum, haya causado indefensión a la ahora recurrente.

Así a hecho tercero de la demanda expresamente se hace referencia a la situación de ERTE-COVID 19 suspensivo de los contratos de trabajo de los demandantes dese el 14 de marzo de 2020, en los periodos relacionados a HEDP séptimo de la sentencia, encontrándose a fecha de interposición de la demanda incluso una de las trabajadores con el contrato aún suspendido por dicho motivo.

La demandante cuestionó las causas económicas y productivas formalmente alegadas en la comunicación de MSCT colectiva por la empresa, que tilda de " más propiamente de carácter contable", a los efectos de instar la declaración como injustificada de dicha MSCT, haciendo referencia a las cifras de negocio y resultado de las dos mercantiles codemandadas en los años 2018-2019 respecto de la cifra provisional del año 2020, HEDP sexto, alegando el carácter "absolutamente incongruente" derivado de una medida coyuntural propia de la pandemia COVID-19 y con los contratos suspendidos por ERTE de la decisión empresarial acordada e impugnada en demanda; así se valora reiterando lo anterior en el primer párrafo del hecho cuarto de la demanda, haciendo referencia a los resultados económicos positivos de los ejercicios contables hasta el año 2019, siendo el resultado provisional del año 2020 el recogido en el HEDP sexto.

Derivado de lo anterior, partiendo de las citadas alegaciones en los hechos de la demanda y de la declaración de HEDP, la sentencia en su fundamento de derecho segundo expone la doctrina jurisprudencial en materia de medidas de flexibilización interna e incluso medidas de despido colectivo acordadas por empresas que previamente hubieran acudido a las medidas de suspensión de contratos por ERTE, en especial en el contexto de la pandemia COVID-19, concluyendo no existir justificación de la MSCT colectiva acordada con efectos 1 de septiembre de 2021 y consistente en una importante rebaja de las cuantías salariales de los actores en los términos instados en el petitum de la demanda, valorando a fundamento de derecho tercero no existir la causa objetiva alegada por la empresa, cuestionada por los distintos motivos expuestos en demanda en un contexto de ERTE-COVID 19 suspensivo inmediatamente anterior a la MSCT colectiva acordada, sin existir una nueva causa distinta y sobrevenida o, siendo la misma, un cambio sustancial y relevante respecto del que motivó la suspensión por ERTE-COVID de los contratos de trabajo de la plantilla siendo por ello los mismos motivos, negando causa que justificara la MSCT colectiva acordada sin acuerdo en periodo de consultas en los términos "absolutamente incongruentes" alegados en demanda, no existiendo por ello ni incongruencia extra petitum respecto del objeto de debate en autos y pretensión actora ni, en cualquier caso, indefensión material alguna ante los hechos declarados probados y los antecedentes empresariales valorados como previos e inmediatos a la MSCT colectiva acordada, obviamente conocidos por las partes litigantes.

Por lo anterior, procede desestimar el motivo de infracción de normas de procedimiento generadoras de indefensión interesado.

CUARTO.- Como motivo de censura jurídica al amparo del art 193 c) LRJS alega el segundo motivo del recurso la infracción del art 41 del ET, entendiendo encontrarse a fecha de negociación de la MSCT colectiva que finalizó con la comunicación empresarial de 22 de agosto de 2021, no alcanzado acuerdo en periodo de consultas y con efectos 1 de septiembre de 2021 de la reducción de la cuantía salarial de la parte recurrida únicamente una trabajadora en situación de ERTE-COVID 19 con suspensión del contrato, alegando pérdidas en el año 2020 como nuevas causas estructurales de la empresa añadidas a las que motivaron el ERTE-COVID 19 suspensivo.

La parte recurrida en su escrito de impugnación, alegando el carácter definitivo y no provisional de la MSCT colectiva comunicada con efectos 1 de septiembre de 2021, niega la existencia de causas objetivas económicas/productivas alegadas en la comunicación empresarial.

No instándose como motivo del recurso de suplicación su revisión fáctica, debe partirse del relato de hechos probados de la sentencia a los efectos de valorar el motivo de censura jurídica formulado.

1.- Respecto de las empresas codemandadas y como consta a HEDP octavo y en el propio escrito del recurso, las mismas constituyen un grupo de empresas laboral, siendo 7 de las personas trabajadoras demandantes alta formal en la mercantil SUMINISTROS KELONIK S.A. y la Sra Blanca en la mercantil KELONIK DIGITAL S.L., HEDP segundo.

2.- Constando a HEDP séptimo un antecedente de MSCT colectiva en el año 2017 finalizado con acuerdo (bloque documental 3 de la parte actora); la empresa en fecha 22 de agosto de 2021 con efectos 1 de septiembre de 2021 comunicó a los demandantes MSCT colectiva finalizada sin acuerdo, suponiendo la misma una reducción salarial en porcentaje entre el 46Ž11% y el 14Ž17% distinguiendo entre trabajadores técnicos-no técnicos, alegando causas objetivas de tipo económico y productivo. Dicha MSCT ha supuesto respecto de cada demandante y en el periodo septiembre 2021 a enero 2022 unas diferencias salarias al reducirse su salario por los importes recogidos a HEDP cuarto de la sentencia.

3.- De especial relevancia ante las causas objetivas alegadas en la MSCT colectiva de tipo económico y productivo es el HEDP sexto; en el mismo se declaró: "En el año 2018 la empresa Suministros Kelonik obtuvo un resultado en

la cuenta de pérdidas y ganancias de 411.819,42 euros, en el año 2019 de 19.069,50 euros y en el año 2020 tuvo un resultado provisional de -1.631.975,49

euros. En el año 2018 la empresa Kelonik Digital objtuvo un resultado de 28.889,32 euros, en el año 2019 de 59.741,53 euros y en el año 2020 tuvo un resultado provisional de -178.276,19 (doc. 4 de la parte actora y doc. 1 de la demandada)".

Examinando los indicados documentos y en términos alegados en el escrito de impugnación, teniendo en cuenta que la MSCT de carácter colectivo se comunicó el 22 de agosto de 2021 con efectos 1 de septiembre de 2021 debe destacarse no solo que respecto del año 2020 el resultado de pérdidas declarado probado resulta provisional, siendo por lo dicho los efectos de la MSCT 1 de septiembre de 2021 sino que, a diferencia de lo que acontece con el doc 4 de la parte actora folios 108-210 en los que respecto de los ejercicios 2018 y 2019 constan aportadas cuentas anuales auditadas, respecto del año 2020 junto con su carácter provisional y a doc 1 de la demandada constan aportados unos documentos denominados "cuenta de explotación 2020", no auditados y que no constituyen siquiera las cuentas anuales definitivas de dicha anualidad.

4.- Finalmente a HEDP séptimo y con especial valor respecto del fundamento jurídico de la sentencia, consta como las empresas se implementaron un ERTE-COVID 19 de suspensión de contratos de trabajo que afectó a los demandantes en distintos periodos, siendo desafectados del mismo en el comprendido entre junio de 2020 el Sr Modesto y en enero de 2022, en consecuencia con posterioridad incluso a los efectos de la MSCT colectiva acordada la Sra Adoracion, con un demandante desafectado en julio de 2020, otro en agosto de 2020, dos en mayo de 2021, uno en julio de 2021 y otro en agosto de 2021. En las misivas comunicando la MSCT colectiva y como se deduce igualmente de la fundamentación jurídica de la sentencia ninguna referencia se realiza a dicha circunstancia ni, con ella, a la posible existencia de causas económicas-productivas distintas o agravadas para justificar la MSCT colectiva respecto de las que justificaron el ERTE-COVID 19 suspensivo a partir del mes de marzo de 2020 y que afectó a los demandantes.

En dicho escenario fáctico declarado probado y siendo la MSCT colectiva acordada afectante a la retribución salarial de los demandantes, el art 41 del ET al regular las MSCT señala que: " 1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

...d) Sistema de remuneración y cuantía salarial...".

Frente a lo alegado en el escrito de impugnación la censura jurídica en sede de suplicación no se pretende justificar en el carácter temporal de la MSCT colectiva comunicada, habiendo la empresa a HEDP comunicado el 12 de noviembre de 2021 y únicamente a los trabajadores técnicos a los que afectó un correo electrónico comunicando una posible futura revisión salarial a partir del mes de enero de 2023 que no incidiría en el carácter, no negado por las codemandadas, definitivo de la propia MSCT colectiva acordada, lógicamente sin perjuicio de futuras circunstancias que incidieran en las relaciones laborales.

El recurso pretende justificar la censura jurídica en el hecho de que el ERTE-COVID 19 suspensivo que antecedió a la MSCT colectiva acordada únicamente estaba vigente respecto de una de las demandantes a fecha de negociación de la misma y efectos 1 de septiembre de 2021, alegando la existencia de nuevas causas distintas que justificaron la MSCT y ajenas a las que dieron lugar al ERTE suspensivo.

Dicha infracción jurídica alegada no encuentra amparo alguno en la declaración de hechos probados de la sentencia no modificada.

En primer lugar porque, en los términos antedichos y en especial ante el HEDP sexto, ni siquiera a fecha de efectos de la MSCT colectiva el 1 de septiembre de 2021 se acredita causa económica-productiva de las alegadas que justificara la misma, más allá de las que dieron lugar al previo ERTE-COVID suspensivo desde el mes de marzo de 2020. Consta por lo expuesto unos datos económicos correspondientes a los años 2018 y 2019, en cuentas auditadas y en ambas mercantiles que constituyen un grupo de empresas laboral con resultado positivo. El resultado económico negativo contable del año 2020 en el que la recurrente fundamenta su motivo de censura jurídica no solo resulta provisional sino, como se dejó antedicho, justificado en unos documentos de "cuenta de explotación" a doc 1 de la empresa que ni son las propias cuentas anuales, en menor medida auditadas como las aportadas de los años 2018 y 2019 y, lo relevante en autos, vendrían referidas de forma provisional al año 2020, siendo los efectos de la MSCT colectiva acordada por la empresa sin acuerdo de 1 de septiembre de 2021, sin que se haya intentado siquiera acreditar una situación económica-productiva que justificara la decisión unilateral de la empresa.

Junto con lo anterior, como el fundamento de derecho segundo y tercero de la sentencia de instancia relaciona, la doctrina judicial ha venido admitiendo la posibilidad de, siendo acordadas medidas de suspensión o reducción de jornada en ERTE-COVID 19 y de no ser éstas coyunturales a la situación pandémica sino estructurales la empresa pudiera acordar medidas posteriores de despido colectivo o, como acontece en autos, MSCT colectivas siempre por lo dicho que las causas de ambas medidas de flexibilización interna de la relación laboral fueran distintas o, siendo las mismas, se agravaran al punto de justificar la extinción colectiva o la MSCT o bien respondiera a causas estructurales y no coyunturales derivadas de la situación ETOP generada por la situación de crisis socio-económica derivada de la pandemia COVID-19; como señalan las sentencias citadas en la de instancia objeto de recurso y la dictada por esta Sala en fecha 16 de noviembre de 2022, recurso 4331/2022: " En la Sala no podemos sino seguir la línea jurisprudencial sentada por la sentencia 1281/2021 del Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de 16 de diciembre de 2021, recurso ordinario 210/2021 , en cuyo razonamiento jurídico 17º se razona en los siguientes términos:

"4.- El examen de los datos contenidos en el relato fáctico, anteriormente consignado, ponen de relieve que las causas de producción que justifican el ERTE son de carácter coyuntural, en tanto las que sustentan el ERE son de naturaleza estructural. En efecto, la medida de suspensión de contratos, que afectó a todos los centros de trabajo, adoptada con acuerdo el 25 de mayo de 2020, por concurrencia de causas productivas y que se extendió hasta el 31 de octubre de 2020 - se acordaron dos prórrogas, el 30 de septiembre de 2020 y el 2 de octubre de 2020- obedeció a la incertidumbre existente sobre cual iba a ser el efecto de la pandemia en el sector aeronáutico en el último trimestre de 2020, ya que el principal cliente de la empresa AIRBUS -96% de los ingresos de la empresa- no había efectuado comunicación alguna en dicha fecha, por lo que la empresa toma la decisión de adoptar una medida de carácter temporal -ERTE- ante la imposibilidad de conocer el efecto que se iba a producir a medio y largo plazo. En el informe técnico se estima una disminución de unidades producidas en el año 2020 de un 34,7 %, lo que justifica la medida temporal adoptada.

Las causas productivas que justifican el ERE son de carácter estructural, ya que la reducción de las unidades a producir comunicada de forma oficial y definitiva por el principal cliente AIRBUS a la empresa ALESTIS AEROSPACE SL se refieren a un extenso espacio temporal que, por lo tanto, no resulta justificativo, ni está previsto, para la adopción de medidas temporales -ERTE-, constituyendo causa justificativa de un despido colectivo.

En efecto, tal y como resulta del ordinal vigésimo tercero del relato de hechos probados de la sentencia de instancia:

"Para el 2021 experimentan una mayor caída con una cadencia total de 314 unidades, lo que conlleva una reducción del 3,7% con respecto a 2020 y del 37,2% con respecto a 2019. Si bien para los siguientes ejercicios 2022 y 2023 se espera una cierta estabilización en las unidades producidas, estos niveles siguen siendo muy inferiores a los registrados en el periodo 2017-2019, por lo que la evolución de las cadencias en 2023 seguiría siendo negativa, experimentando una disminución de 23,2% con respecto al año 2019."

A estas circunstancias hay que añadir la concurrencia de otras de signo diferente como es que a 30 de junio de 2020 la sociedad arrastra una deuda que asciende a 276,3 millones de euros (250,63 millones de euros de deuda concursal y 25,74 millones de euros de deuda no concursal). Esta deuda se deriva de una situación de concurso declarada en 2012 en la que incurrieron las sociedades del grupo ALESTIS que, tras diversas reestructuraciones societarias, han dado lugar a la sociedad actual. Y supone que, en 2021, ALESTIS debe afrontar el pago del 33% de la deuda total, lo que asciende a la cantidad de 94 millones de euros.

En definitiva, las circunstancias han cambiado, el empeoramiento de la empresa ha continuado así como la situación productiva adversa en que se encuentra, disminuyendo las reducciones de las previsiones de unidades a producir, lo que es suficiente para constituir la causa prevista legalmente de despido colectivo, sin que quepa acoger las alegaciones de la parte actora pues, si bien algunas de dichas circunstancias del sector y de la empresa ya concurrían en el ERTE, no obstante continuó, como se ha dicho, el descenso de producción y de actividad en proporción suficiente con aumento de pérdidas y de la situación económica negativa.

La Sala concluye que se han producido cambios sustanciales y circunstancias diferentes relevantes, en relación con las que determinaron el acuerdo de suspensión temporal de contratos justificadoras de la decisión extintiva adoptada, por lo que este motivo de recurso ha de ser desestimado.

5.- No desconoce la Sala las denominadas "medidas extraordinarias para la protección del empleo", recogidas en elartículo 2 del RD Ley 9/2020, que dispone:

"Medidas extraordinarias para la protección del empleo.

La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido."

Se prorroga la vigencia hasta el 30 de septiembre de 2020 por elart. 7 del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio.

Se prorroga la vigencia hasta el 31 de enero de 2021 por elart. 6 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre.

Se prorroga la vigencia hasta el 31 de mayo de 2021 por elart. 3.6 del Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero.

Se prorroga la vigencia hasta el 30 de septiembre de 2021 por elart. 3.6 del Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo.

Se prorroga la vigencia hasta el 28 de febrero de 2022 por elart. 3.6 del Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre.

No obstante, teniendo en cuenta las particulares circunstancias concurrentes en el supuesto debatido, que han quedado expuestas y razonadas en el apartado 4 de este Fundamento de Derecho, la Sala entiende que este motivo de recurso ha de ser desestimado.

De la que obviamente debe extraerse la conclusión de que la existencia de un ERTE por causa COVID (causa coyuntural) no impide necesariamente la posibilidad de un posterior despido colectivo cuando existan causas estructurales que sustenten este último .

Pero además se da la circunstancia de que, en el presente caso, las causas estructurales que sustentan el despido colectivo son incluso anteriores a la situación de pandemia y al ERTE por causa COVID en el que se sitúo a las personas trabajadoras de la empresa durante unos meses. Y si existen causas que sustenten la decisión de la empresa de realizar el despido colectivo, todo ello de acuerdo con las previsiones del artículo 51 ET , no existe ninguna dificultad ni impedimento que prohíba la utilización de dicha norma, y eso significa que al haberse acreditado la existencia de dificultades económicas el despido merece la calificación de procedente".

En criterio que compartimos, más allá por lo dicho que ni siquiera en autos del relato fáctico probado no modificado y a fecha de efectos de la MSCT colectiva de 1 de septiembre de 2021 se ha acreditado la causa económica-productiva alegada, aun existiendo no existiría una declaración de hechos probada que hiciera concluir como coyuntural la causa que motivo el ERTE-COVID 19 suspensivo y como causa estructural ajena al mismo, o bien agravada, la pretendida para justificar la MSCT colectiva objeto de impugnación. Antes al contrario, respecto de varios de los trabajadores afectados la desafectación del ERTE-COVID 19 suspensivo se produjo escasos meses antes de los efectos de la MSCT colectiva notificada, existiendo incluso una trabajadora que a fecha de efectos de la misma y hasta el mes de enero de 2022 continuó afectada por el ERTE-COVID 19 suspensivo, sin justificación alguna de la empresa que motivara tal circunstancia ni declaración probada al efecto en la sentencia.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del motivo de infracción jurídica examinado y, con él, del recurso de la empresa demandada.

QUINTO.- Respecto de la condena en costas y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS, respecto de la empresa recurrente procede la pérdida de los depósitos y consignaciones, en su caso, constituidos para recurrir, con obligación solidaria de abonar al letrado impugnante de su recurso la cantidad de 450 euros como costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación