Sentencia Social 244/2023 Juzgado de lo Social de Toledo nº 3, Rec. 333/2023 de 21 de noviembre del 2023

PRIMERO.- En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 de la LJS, debe hacerse constar que los anteriores hechos son el resultado del expediente administrativo.

SEGUNDO.- Lo aquí controvertido es que la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social acordó confirmar el acta origen de las presentes actuaciones imponiendo a la empresa la sanción por infracción muy grave del art. 23.1 letra j) de la LISOS, texto refundido aprobado por RDL 5/2000, de 4 de agosto, al haber dado ocupación a once trabajadores, afectados por la suspensión de contratos o reducción de jornada, en el periodo de aplicación de las medidas de suspensión de contrato o en el horario de reducción de jornada comunicado a la autoridad laboral o a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, en su caso. La parte actora se opone alegando discrepancia en el cómputo del porcentaje de reducción de jornada, subsidiariamente que los hechos serían susceptibles de calificarse de falta grave del art. 22.13 de la LISOS y, subsidiariamente, infracción del principio de proporcionalidad en el cálculo de la sanción, invocando la comisión de una sola infracción y no una por cada trabajador afectado por el ERTE.

De los registros diarios de jornada examinados por la Inspección y recogidos en el Acta de Infracción se constata que los trabajadores, con anterioridad a la reducción de jornada por ERTE de Fuerza Mayor, realizaban una jornada habitual de ocho horas diarias de lunes a viernes, no obstante, venían realizando horas extraordinarias que no figuran en nómina y no eran compensadas por descanso retribuido algunos sábados al mes, durante cinco horas, según el cuadrante establecido. La reducción de jornada como consecuencia del ERTE únicamente se aplicó (en el porcentaje indicado en hechos probado) de lunes a viernes, y los trabajadores continuaron prestando servicios determinados sábados, también durante dicho periodo de ERTE.

Así la Inspección pudo constatar que la empresa comunicó una reducción de jornada que afectaba de lunes a viernes, aunque algunos sábados los trabajadores continuaron realizando cinco horas (según cuadrante) por lo que no coincide la reducción de jornada comunicada con la jornada efectivamente realizada por los trabajadores, teniendo en cuenta el trabajo de los sábados, realizaron una jornada superior a la reducción, lo que implica dar ocupación a los trabajadores afectados por la misma durante el periodo de aplicación de la medida de regulación de empleo. Y, además, en el caso de Germán no se aplicó reducción alguna realizando una jornada completa del 1 al 23 de abril de 2020 y dos sábados adicionales según registro diario del mes de abril de 2020.

El art. 298 h) de la LGSS establece en el régimen de obligaciones de los empresarios, entre otras, la siguiente: comunicar, con carácter previo a que se produzcan, las variaciones realizadas en el calendario, o en el horario inicialmente previsto para cada uno de los trabajadores afectados, en los supuestos de aplicación de medidas de suspensión de contratos o de reducción de jornada previstas en el art. 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

A su vez, dicha obligación viene desarrollada por la Orden ESS/982/2013, de 20 de mayo, en cuyo art. 3.2.j) dispone que "en los supuestos de aplicación de medidas de suspensión de contratos o de reducción de jornada, la comunicación deberá consignar, por cada trabajador, las fechas de inicio y de fin de los efectos entre las que se extenderá su vigencia, y determinará el calendario con los días concretos de suspensión de contrato o reducción de jornada individualizados por cada uno de los trabajadores afectados. En el supuesto de reducción de la jornada, se determinará el porcentaje de disminución temporal, computada sobre la base diaria, semanal, mensual o anual, los periodos concretos en los que se va a producir la reducción, así como el horario de trabajo diario afectado por la misma, durante todo el periodo que se extienda su vigencia. Cuando se decidan variaciones en los datos comunicados previamente sobre la aplicación de las referidas medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada, la empresa deberá comunicar dichas variaciones con carácter previo a que se produzcan".

Para la Inspección los hechos son subsumibles en la infracción muy grave del art. 23.1 apartado j) de la LISOS que tipifica como tal: dar ocupación a los trabajadores afectados por la suspensión de contratos o reducción de jornada, en el período de aplicación de las medidas de suspensión de contratos o en el horario de reducción de jornada comunicado a la autoridad laboral o a la entidad gestora de las prestaciones o desempleo, en su caso. En este caso, la actora dio ocupación a 11 trabajadores afectados por el ERTE fuera de la jornada reducida, con lo que resulta claro que incurrió en la infracción muy grave señalada.

A su vez, para la graduación de la sanción, la Inspección aplicó el art. 23.2 de la LISOS según el cual: en el supuesto de infracciones muy graves se entenderá que el empresario incurre en una infracción por cada uno de los trabajadores que hayan solicitado, obtenido o disfruten fraudulentamente de las prestaciones de Seguridad Social. En el art. 7.2 de la misma norma establece que cuando se decidan variaciones sobre los datos comunicados de un trabajador en relación con la aplicación de las medidas de suspensión de contrato o reducción de jornada, el empleador deberá comunicar dichas variaciones con carácter previo a que se produzcan a través del mismo canal establecido en los arts. 4 y 6.

Por su parte, el art. 22 del RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID 19 que regula las medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor, parte de la base de que la suspensión o reducción de la jornada por causa de fuerza mayor, parte de la base de que la suspensión o reducción de la jornada tiene su causa directa en una pérdida de actividad que implique suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, etc. Y tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor con las consecuencias que se derivan del art. 47 del ET. Dicha pérdida de actividad de la empresa ha de tener su correlativa pérdida de actividad por parte de los trabajadores que ven suspendido su contrato o reducida su jornada por tal motivo.

En el caso de autos los trabajadores referidos se vieron afectados por un ERTE de reducción de jornada, habiendo prestado servicios por cuenta de la empresa, siendo todos ellos solicitantes y/o beneficiarios de las prestaciones por desempleo, sin que por parte de la empresa se hubiese comunicado a la Entidad Gestora de prestaciones por desempleo, con carácter previo al momento de producirse, la realización de una jornada superior a la citada reducción.

El comunicar cualquier modificación que se produzca en las condiciones de los ERTE a la autoridad laboral o a la Entidad Gestora de las prestaciones es fundamental puesto que es la única forma de demostrar ante una inspección de trabajo que se están percibiendo debidamente las ayudas, haciendo un uso responsable de los recursos públicos obtenidos por un ERTE relacionado con las dificultades derivadas de la Covid-19 que lleva aparejado unos beneficios específicos como son la percepción de prestación por desempleo sin exigir periodo de cotización, el no consumir periodo a efectos de prestaciones futuras o la aplicación de exoneración de las cuotas de las empresas a la Seguridad Social, de ahí el control especial de los mismos. A mayor abundamiento, resulta incompatible la prestación o subsidio por desempleo con el trabajo por cuenta ajena según lo dispuesto en el art. 282.1 del TRLGSS por lo que, la realización de la actividad laboral durante la jornada afectada por el ERTE es incompatible con la prestación de desempleo reconocida a los trabajadores.

Pues bien, de todo lo anterior no cabe sino confirmar la calificación de los hechos como faltas muy graves (11) del art. 23.1 j) de la LISOS en el caso de autos, resultando de aplicación el referido art. 23.2 de la LISOS en cuanto a la graduación de la sanción impuesta considerando cometidas tantas infracciones como trabajadores afectados ya que la actuación fraudulenta, en contra de lo sostenido por la parte actora, se encuentra vinculada con la percepción de las prestaciones de la Seguridad Social o desempleo que percibieron los trabajadores durante el periodo de duración del ERTE (1 de abril a 17 de mayo de 2020). En atención a lo expuesto la empresa cometió las once infracciones muy graves del art. 23.1 j) de la LISOS por las que fue sancionada, las cuales fueron impuestas en su grado mínimo (de 6.251 a 25.000 euros), de conformidad con el art. 40.1 c) cumpliéndose de ese modo el principio de proporcionalidad.

En consecuencia, en el presente caso hay que entender que los hechos reflejados en el acta de infracción están suficientemente acreditados pues a los mismos les alcanza la presunción de certeza y no consta prueba en contrario suficiente que los desvirtúe siendo igualmente ajustada a derecho a la calificación y graduación que de los mismos se hace por la Dirección General de Trabajo concurriendo por tanto los requisitos para tipificar los mismos como infracciones muy graves previstas en el artículo 23.1 j) del TRLISOS sancionadas en su grado mínimo, procediendo la desestimación de la demanda con confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 LJS contra tal sentencia procede recurso de suplicación de lo que se advertirá a las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.