Sentencia Social 1752/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1793/2022 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia nº 242/2022 dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Arrecife en fecha 14 de mayo de 2022, estimó la demanda planteada, en materia de mejora voluntaria convencional tras haber sido declarado el actor en Incapacidad permanente total para su profesión habitual de agente de servicios auxiliares, fijando como fecha del hecho causante, el día del inicio de la baja por Incapacidad temporal (19/5/2015), al entenderse consolidadas a esta fecha, las dolencias que dieron lugar al reconocimiento de Incapacidad permanente. Se condena a la entidad Generali Espala SA (Generali) a abonar al demandante, la cantidad de 26.424'75 euros, al ser la entidad que tenía asegurada la mejora voluntaria con la empleadora del actor.

Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación de la entidad GENERALI.

El recurso ha sido impugnado por la entidad aseguradora ZURICH VIDA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS (ZURICH), SWISSPORT HANDLING SA (Swissport)y la parte actora.

SEGUNDO.- En el motivo primero y segundo, bajo el amparo de lo previsto en el art. 193 b) de la LRJS, se solicita la revisión de hechos declarados probados al amparo de la prueba documental y pericial practicada. Específicamente se propone la siguiente adición al hecho probado octavo de la sentencia recurrida:

A-En primer lugar se propone la adición de un nuevo párrafo al final del hecho probado tercero, con el siguiente tenor literal:

"Art. 54. Los trabajadores y trabajadoras afectados por el presente Convenio tendrán derecho a percibir una indemnización complementaria a las prestaciones de la Seguridad Social, en caso de muerte, incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, derivadas de accidente de trajo o enfermedad profesional cuya

cuantía será de 25000. La indemnización en el supuesto de Incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional será de 25000 euros."

". En cuanto a la fecha de fijación de efectos del hecho causante se estará, en todo caso, a la fecha en que se hubiera producido el accidente en caso de muerte o la declaración de invalidez por el organismo correspondiente de la Seguridad Social. "

Se ampara la recurrente en prueba documental (folio 164 de autos).

B-También se propone introducir el siguiente párrafo en el hecho probado cuarto:

"En la referida póliza de Generali se hace constar expresamente, para la garantía de invalidez permanente total, lo siguiente:

"Para esta garantía, se considerará como fecha del siniestro la de los efectos económicos del Dictamen, Resolución o Sentencia del Organismo Oficial competente""

Descansa en prueba documental: folio 313 de autos o doc. nº 2 de la prueba documental de GENERALI (póliza).

La impugnante ZURICH, mostró conformidad con la revisión fáctica relativa a que solo procede mejora voluntaria en caso de IP derivada de accidente de trabajo, que no es el caso. En cualquier caso, esta Entidad pone de relieve que ninguna responsabilidad tendría pues la póliza cubierta por esta impugnante se suscribe en fecha 1/1/2018 y ni siquiera el actor aparece en el listado de personas aseguradas. Se pone de relieve, también, que el art. 7 de la póliza suscrita por esta entidad y la empresa demandada fija como fecha del siniestro de Incapacidad la que se fije por parte de la Seguridad social en su resoluciones o sentencias como fecha de efectos económicos. Por ello, esta impugnante entiende que ninguna responsabilidad tendría en relación a la mejora voluntaria que se reclama.

La impugnante SWISSPORT no se opuso a la modificación propuesta del hecho probado tercero en relación a la transcripción efectuada del art. 54 del convenio aplicable pero se opuso a que la fecha del Hecho causante (HC) se fije a la fecha de la declaración de invalidez. Respecto a la modificación del hecho probado cuarto se opuso por ser irrelevante para cambiar el fallo. Por esta impugnante, al amparo del art. 197 LRJS , para el caso de entenderse que la fecha del hecho causante debe situarse a la fecha de efectos de la invalidez permanente, se propuso la inclusión de un nuevo hecho probado séptimo, a efectos de fijar la responsabilidad en el pago de la mejora en la empresa UTE CLECE . Se propone la siguiente dicción:

"En el marco del proceso de subrogación convencional operado en fecha 16/10/2015, UTE CLECE EAGLE LANZAROTE, S.A. comunicó a SWISSPORT HANDLING, S.A la relación de trabajadores que tenían suscritas pólizas de seguro de vida al margen de las fijadas en el Convenio Colectivo, no encontrándose el actor en dicha relación de trabajadores."

Se ampara en la documental contenida en los folios 428,429 y 430 de autos.

La parte actora e impugnante se opuso a la adición propuesta al Hecho probado tercero (HP3º)pues en el caso del actor le es de aplicación, por mandato del art. 73 D 6) del Convenio de handling referido en el HP3º, el convenio colectivo de Iberia LAE que es del que se inicia el derecho del demandante. A tales efectos por esta parte se aportó, en su prueba documental, el Seguro Colectivo de Iberia Folios 257 a 264. En concreto en el Folio 263 se recoge la cobertura de la Incapacidad Permanente Total y la Póliza de Seguro de Iberia Folios 269 a 281 . Y el Folio 275 recoge la cobertura de la Incapacidad Permanente Total como contingencia protegida en el Seguro Vida e Incapacidad y ello al margen y con independencia de la contingencia. Además, se añade, que no consta fijación de fecha del hecho causante en la normativa convencional y póliza de seguro , que venía regulando la mejora y la misma contemplada dentro de las contingencias protegidas la IP Total derivada de cualquier contingencia .

También mostró disconformidad respecto de la modificación fáctica propuesta del hecho probado cuarto, por cuanto su adición no se sustenta en la póliza aportada y suscrita entre la compañía de seguros Folios 282 y 283 y la empresa UTE CLECE EAGLE LANZAROTE sino que el Folio 313 se corresponde con una hoja de un dosier informativo , de clausulas/condiciones generales de seguros colectivos sin fecha y que no consta debidamente suscrita y/o firmada.

Por la parte actora se propuso , al amparo del art. 197 LRJS, un nuevo hecho probado con la siguiente literalidad:

"Consta aportado Informe de Neurocirujano de fecha 04.06.2015 en el que se recoge que el paciente fue intervenido de hernia discal L5-S1 en1994 y que presenta cuadro progresivo de lumbagos y lumbociática con irradiación a pierna izquierda con parestesias y afectación a pierna derecha. Según RMN lumbosacra hernia discal L4-L5 ocupación canal raquídeo más de 50% con compresión del saco dural y compromiso radicular.

Consta aportado Estudio Neurofisiológico de los MMII de fecha 22.06.2015. que concluye :con apreciación de radiculopatía lumbar L4-L5 izquierda aguda y actividad denervativa y radiculopatía lumbosacra L5-S1 de evolución crónica

Consta aportado Informe de TC columna lumbo-sacra de fecha 20.08.2015 que concluye : anterolistesis de S1 sobre L5 grado I asociado a protrusión discal difusa con disminución del espacio distal L4-L5 y L5-S1 y del canal medular.Sacroliletis."

Se sustenta en documental: Folio 116 ,Folios 118 y 119 y Folio 120 de autos.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato3 fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho".

En base a lo expuesto debe desestimarse la adición fáctica propuesta respecto del hecho probado tercero por lo que respecta la pretendida adición del art. 54 del Convenio colectivo de la empresa UTE CLECE , porque tal y como se prevé expresamente en el art. 73 D) del Convenio de Handling que se recoge en el HP3º de la sentencia recurrida , debemos estar a los derechos y seguros colectivos reconocidos en la empresa cedente y , en el caso del actor , tal y como se recoge en el HP1º, inició su relación laboral con la empresa IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, a pesar de que con posterioridad fue objeto de dos subrogaciones. Si nos atenemos a la normativa de IBERIA , es lo cierto que en el ramo de prueba documental de la parte actora se recoge el seguro colectivo de esta compañía (folios 257 a 264 de autos) , detallándose en la misma que se incluye la cobertura en caso de IP Total derivada de contingencias comunes. Se ha de tener presente que el XVI Convenio Colectivo de Iberia BOE 06.06.2006 art.172 el cual se remite al VII Convenio Colectivo y a la póliza del concierto colectivo de vida personal de tierra; en el mismo se expresa que la indemnización viene determinada por la contingencia cubierta, con lo que se garantiza la protección y cobertura con independencia de la contingencia. En el XIII Convenio Colectivo de Iberia BOE 15.03.1994 art.185 se establece que se mantienen las normas en materia de concierto colectivo de indemnización por fallecimiento o invalidez permanente .

En base a lo expuesto es claro que la mejora voluntaria se extiende también a los casos de incapacidad permanente total derivada de contingencia común, que es el caso que nos ocupa.

También se desestima la segunda parte de la adición porque, tal y como indica la parte actora, es cierto que no consta fijación de fecha del hecho causante en la normativa convencional ni en la póliza de seguro, que venía regulando la mejora y la misma contemplada dentro de las contingencias protegidas la IP Total. Desde el I Convenio Colectivo Estatal de Handling BOE 18.07.2005 y II Convenio Colectivo Estatal BOE 13.10.11 en su art.67 D).6 se contempla dentro de las garantías ad personam del personal subrogado, los derechos de seguros colectivos. El Convenio Colectivo Eurohandling Canarias UTE BOE 18.05.2000 y el posterior Convenio Colectivo Eurohandling Canarias UTE BOE 03.02.2004 en su D.Adicional Primera apartado cuarto , regula de forma expresa y como garantías ad personam del personal proveniente de Iberia LAE los seguros colectivos. El Convenio Colectivo de Swisport Spain BOE 11.06.2015 en su Disposición Adicional Primera sobre las Garantías ad personam personal subrogado, se remite expresamente al CC Estatal de Handling

Por último, también se desestima la propuesta modificativa del HP4º porque tal adición no se sustenta realmente en la póliza suscrita por la compañía recurrente y la empleadora del actor (UTE CLECE) pues el indicado folio 313 es un documento informativo que carece de firma por lo que no puede dársele otro valor. A lo anterior, se añade que el propio párrafo refiere a varias posibilidades : "fecha de efectos económicos del dictamen, resolución o sentencia (.)" por lo que tal adición tampoco tiene una sustancial transcendencia para cambiar el fallo.

Y , además, y a mayor abundancia debemos recordar aquí la doctrina de esta Sala en relación a la interpretación que debe darse a este tipo de clausulas , contenida , entre otras, en nuestra sentencia de 27 de julio de 2023 (Rec. 1111/22) a la que referimos en el siguiente motivo.

Se va a estimar, no obstante, la propuesta de adición de un nuevo hecho probado que se hace por la parte actora, al amparo del art. 197 LRJS, porque se transcribe parte del contenido del fundamento jurídico cuarto que tiene evidente valor de relato fáctico, cuando analiza las dolencias (traumatológicas) que dieron lugar al proceso de Incapacidad temporal y las compara con la resolución de incapacidad permanente para concluir que las mismas ya estaban consolidadas al momento de iniciarse la baja médica de fecha 19/5/2015. La propuesta de la actora completa el relato fáctico aunque no tenga sustancialidad sobre el fallo. Además su contenido es claramente fáctico, que no jurídico.

Por lo que respecta a la propuesta de adición de un nuevo hecho probado , al amparo del art. 197 LRJS, por parte de la impugnante SWISSPORT, dado que tal adición queda condicionada a la estimación de la modificación de la fecha de efectos del HC situándola a la fecha de efectos de la Incapacidad, debemos estar a la resolución del motivo siguiente (infracción jurídica), en el que se resolverá esta cuestión y solo para el caso de estimarse , entraremos a analizar la propuesta de revisión fáctica al hacerse de forma condicionada al éxito del siguiente motivo.

En base a lo expuesto se desestiman los motivos primero y segundo del recurso y se estima la propuesta de modificación , al amparo del art. 197 LRJS efectuada por la parte actora.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, con amparo en lo previsto en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia error en la interpretación del convenio colectivo del sector y de la doctrina jurisprudencial en relación a la fijación del hecho causante .

Entiende la recurrente que la jurisprudencia pacífica (cita STS 14/4/10, entre otras) fija como regla general para mejoras vinculadas a incapacidades derivadas de contingencias comunes, la fecha de efectos de la invalidez y solo excepcionalmente permite la retroacción a la fecha de la IT de la que deriva el proceso. En el caso que nos ocupa, entiende la recurrente que no existiendo obligación convencional la empresa unilateralmente, aún no estando obligado suscribió póliza de cobertura en supuestos de Incapacidad permanente derivada de contingencias comunes . Por tanto, la mejora voluntaria es unilateral y no nace del convenio por lo que debemos estar a las clausulas contenidas en la póliza de seguros para la determinación de la fecha del hecho causante (HC), y solo en caso de ausencia de regulación podremos acudir a la jurisprudencia. En este caso, del folio 313 ya referido queda claro que las partes pactaron como fecha del HC la de efectos económicos del dictamen resolución o sentencia del organismo oficial competente, lo que nos conduce a situar el HC a fecha 6/10/2016, fecha en la que elm actor ya no prestaba servicios para la empresa UTE CLECE . Subsidiariamente y para el caso de entender que la mejora es convencional , debe estarse a lo fijado en el art. 54 del Convenio aplicable , que igualmente refiere a la declaración de invalidez como fecha de efectos. Y para acabar , incluso para el caso de ser aplicables los criterios jurisprudenciales subsidiarios , tampoco cabria responsabilidad pues había reserva del puesto de trabajo a tenor del art. 48.2 ET.

Respecto a la impugnante Zurich, os remitimos a lo dicho en el motivo anterior al ser su oposición generalizada.

La impugnante SWISSPORT se opuso a este motivo, en base a la argumentación jurídica contenida en la sentencia recurrida. Según esta parte no cabe, confundir la norma o pactos que regulan una mejora voluntaria suscrita por empresa y su plantilla, con las condiciones contratadas por la empresa y su compañía de seguros, y que, como alega el propio recurrente, vinculan exclusivamente a las partes contratantes - UTE CLECE y GENERALI- y no a terceros, y con ello pretender modificar la fecha del hecho causante y fijarla atendiendo al clausulado de una póliza que sólo vincula a las partes contratantes. Ha de prevalecer el criterio mantenido por el Juzgador de instancia en su sentencia, perfectamente motivado y jurisprudencialmente respaldado, que establece que la fecha del hecho causante ha de fijarse en la fecha de inicio de la incapacidad temporal del trabajador, al no haber existido ruptura de la relación de causalidad y derivar ésta en la declaración de incapacidad permanente total definitiva. Subsidiariamente, de estimarse como fecha del HC la de la efectos de la declaración de Incapacidad, la responsabilidad en este caso recaería directamente en la empresa UTE CLECE que debería hacer frente al pago de la mejora voluntaria reclamada. Se destaca, además, que por parte de UTE CLECE, en el proceso de subrogación a Swissport no fue comunicado que el trabajador actor tuviera suscrita ningún tipo de mejora voluntaria de las prestaciones. Finaliza destacando que, de considerarse que la mejora voluntaria es unilateral porn UTE CLECE y no convencional, tampoco existiría obligación a efectos de subrogación por esta impugnante.

Por la parte actora impugnante también se mostró oposición respecto a este motivo remitiéndose a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

En el caso que nos ocupa los hechos destacables , a tenor del relato fáctico son los siguientes:

-El actor inició su relación laboral el 27.10.87 con IBERIA lineas aereas de España SA ,con fecha 05.03.2007 fue subrogado por UTE CLECE Eagle Lanzarote y con fecha 16.10.2015 fue subrogado por Swissport Handling SA.

-Inicia Baja médica por IT derivada de contingencia común por patología lumbosacra en fecha 19 de mayo de 2015.

-En el Informe de Neurocirujano de fecha 04.06.2015 se recoge que el paciente fue intervenido de hernia discal L5-S1 en1994 y que presenta cuadro progresivo de lumbagos y lumbociática con irradiación a pierna izquierda con parestesias y afectación a pierna derecha. Según RMN lumbosacra hernia discal L4-L5 ocupación canal raquídeo más de 50% con compresión del saco dural y compromiso radicular.

Consta Estudio Neurofisiológico de los MMII de fecha 22.06.2015. que concluye :con apreciación de radiculopatía lumbar L4-L5 izquierda aguda y actividad denervativa y radiculopatía lumbosacra L5-S1 de evolución crónica e Informe de TC columna lumbo-sacra de fecha 20.08.2015 que concluye : anterolistesis de S1 sobre L5 grado I asociado a protrusión discal difusa con disminución del espacio distal L4-L5 y L5-S1 y del canal medular.Sacroliletis.

-Por Resolución del INSS de fecha 07.10.2016 se reconoció a esta parte en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual y derivado de contingencia común, fecha de efectos 06.10.2016 .

-Esta calificación era de carácter suspensiva al preverse que la situación de incapacidad iba a ser objeto de revisión por mejoría que permitiera la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años ( art.48.2 del ET). Pero por Resolución del INSS de fecha 9-10-2018, se confirma el grado de incapacidad inicialmente reconocido.

- Fue suscrita poliza de Seguro Colectivo de vida, de la Compañía de Seguros GENERALI de ESPAÑA S.A. de Seguros y Reaseguros por un Periodo de vigencia del : desde 00:00 horas del 1-1- 2015 hasta las 00:00 horas del 1-01-2016.

Siendo Tomador del Seguro: Ute Clece Iberia Lanzarote.

Y Titular del Certificado: D. Florian

Garantías del Seguro: Invalidez Profesional Permanente Total por cualquier causa.

Y consta como Capital asegurado: 26.424,75 euros.

La sentencia recurrida tras considerar probado que las dolencias que dieron lugar a la declaración de incapacidad permanente total del actor ya se hallaban consolidadas a la fecha de iniciarse el proceso de IT , sitúa a esta fecha, 19/5/2015, la fecha del Hecho causante , condenando a la entidad aseguradora que cubría la contingencia en dicho momento temporal con la empresa entonces empleadora del actor , que era la UTE CLECE EAGLE LANZAROTE.

Tal y como decíamos en la fundamentación jurídica de nuestra sentencia de 29 de marzo de 2017 (Recurso 33/2017):

"La primera cuestión a resolver es la relativa a la fecha del hecho causante, que queda ligada inexorablemente a la imputación de responsabilidad a una u otra aseguradora demandada, conforme al art. 19 del Convenio de aplicación (CC Hostelería BOP 1.2.13). Como señala la sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 2015(recurso 1104/15 ) :

A) El régimen jurídico de las mejoras de la acción protectora de la S.S. a que se refieren los Arts. 39 y 191 ss. L.G.S.S .y la O.M. de 28-/12/1966, es el establecido por la fuente que lo instaura, de forma que para determinar la regulación aplicable en cuanto al contenido, alcance, requisitos y elementos que configuran a cada concreta prestación complementaria habrá que acudir en primer lugar a las previsiones que al respecto se contienen en el título creador y habilitante de la mejora de que se trate ( SSTS 23/07/04y 3/11/04), siendo por ello que las pautas en orden a la delimitación del momento clave a efectos de nacimiento de la cobertura de la situación protegida en cada caso serán las que se hayan fijado en las reglas que las hayan creado, y en consecuencia serán las claúsulas contenidas en los acuerdos colectivos o en las pólizas de seguro concertadas para su efectividad las que deben servirnos como guía para fijar la fecha del hecho causante de las correspondientes mejoras voluntarias de la seguridad social ( SSTS 19/01/04; 28/04/04)

B) En ausencia de una regulación específica en la fuente creadora de la mejora el criterio a seguir en relación al hecho causante es el que con carácter general establecen las normas legales y reglamentarias en materia de prestaciones básicas del sistema público de Seguridad Social ( SSTS 12/02/98, 18/03/98, 6/10/98), por lo que en relación a los supuestos de incapacidad permanente debemos distinguir dos grupos o categorías:

a) Aquellos casos en los que la contingencia de la que deriva la incapacidad permanente sea la enfermedad común o profesional, en los que, como regla general, a tenor de lo preceptuado en el Art. 13.2 y 3 O.M. de 18-01-1996, el hecho causante de la prestación, se entenderá producido en la fecha en que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se deriva la invalidez permanente, y cuando la misma no haya estado precedida de una situación de incapacidad temporal o la misma no se hubiera extinguido, se entenderá producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen propuesta del EVI, no siendo de aplicación tal norma general cuando se acredite que la incapacidad permanente se configuró como definitiva en un momento anterior, un cuyo caso habrá de estarse al momento de consolidación del cuadro residual invalidante de una manera irreversible, ( SSTS de 22/06/99; 17/07/00 y 9/10/01 ; 21/06/12, Rec. 1603/11 ; 14/04/10, Rec. 1813/09)

b) Los supuestos en que la invalidez permanente es atribuíble a la contingencia de accidente de trabajo o no laboral, en los que a partir de la STS de 1 de febrero de 2000, dictada en Sala General , el hecho causante ha de fijarse en el momento en que el suceso acaece, en que se produce el accidente ( SSTS 11/07/01; 4/10/01, 24/03/03, 25/09/06 ; 21/09/09, Rec. 3.475/08).(.) Tal regulación no establece ninguna previsión respecto de la fecha que debe considerarse la del hecho causante de la prestación. Por lo que conforme a la doctrina jurisprudencial arriba expuesta, es obligado coincidir con la Juez de Instancia en que el trastorno depresivo mayor con síntomas sicóticos que causa limitación funcional moderada-grave, que es el cuadro clínico residual que sirvió al INSS para declarar a la trabajadora en situación de incapacidad permanente absoluta, ya concurría a la fecha de inicio de la última IT sufrida antes del inicio del expediente de invalidez. Como recoge el fundamento de derecho segundo de la sentencia, con claro valor fáctico, la demandante presenta antecedentes de patología siquiátrica desde 2002 en que fue diagnosticada de depresión, en 2011 causa baja médica por ansiedad generalizada, baja que finalmente desemboca en el proceso iniciado en fecha 30.12.13 con el diagnóstico de trastorno depresivo mayor, episodio El escaso recorrido temporal entre el inicio de esta última incapacidad temporal y el dictamen propuesta del EVI, apenas 8 meses, evidencia la gravedad de la patología y de su sintomatología asociada (síntomas sicóticos), y a partir de la misma cabe concluir el carácter crónico e irrecuperable del cuadro, incluso a la fecha de inicio de la baja médica de diciembre de 2013. (.) "

De este modo la fijación del hecho causante depende en cada caso de las concretas circunstancias. En el caso que nos ocupa, de acuerdo con lo contenido en el relato fáctico de la sentencia, del que hemos dado cuenta antes a modo de resumen, el proceso de baja por IT se produjo el 19/5/2015, y tal y como se recoge en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia y el nuevo hecho probado estimado, las dolencias traumatológicas que afectaban al actor ya se hallaban consolidadas . Ello evidencia que ha habido una situación continuidad de IT (desde mayo 2015) hasta la declaración de la IPT (6/10/2016), y que las dolencias que han dado lugar a la declaración de Invalidez ("Lumbociatalgia izquierda crónica secundaria a discopatía L4-S1 con hernia discal derecha L4-L5 con ocupación de canal y compromiso radicular, espondilolistesis L5-S1 Grado I" - FJ4º), ya se hallaban consolidadas y diagnosticadas a la fecha de iniciarse el proceso de baja médico.

Lo anterior es una conclusión acorde con el relato fáctico de la sentencia al no haber prosperado las modificaciones fácticas propuestas por la recurrente , por lo que no se puede cuestionar que la obligación de mejora voluntaria es convencional y no unilateral por parte de la empresa UTE CLECE.

Por lo que respecta a las clausulas contenidas en la póliza de seguros en relación a la fijación del hecho causante, debemos recordar aquí la doctrina de esta Sala al respecto, contenida en sentencias como la de 27 de julio de 2023 (Rec. 1111/22) en la que decíamos:

"La cuestión a resolver es si nos encontramos ante una cláusula limitativa de derechos del asegurado o, por el contrario, delimitadora del riesgo. Y la solución la encontramos en la reciente sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo de fecha 31 de enero de 2023, rec 1594/2019. Tras analizar las sentencias de la Sala IV de fechas 6 de noviembre de 2008 (rec. 4255/2007) y 14 de abril de 2010 (rec 1813/2009) relativas a la determinación de la fecha del hecho causante de una mejora voluntaria, coordina la jurisprudencia de esa Sala con la unificada por la Sala IV en esta materia y en cuanto se refiere a la contingencia de enfermedad común, atendida la regla general (dictamen del EVI) y la excepción reconocida (retroacción al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreveribles). Constando en la póliza que motivó el pronunciamiento únicamente como posible fecha de hecho causante la de la resolución administrativa, la Sala I concluye que tal cláusula contractual "...debe considerarse limitativa de los derechos del asegurado.

Por lo que, al no reunir los requisitos del artículo 3 LCS (no aparece resaltada en la póliza ni consta aceptada expresamente) resulta inoponible al asegurado".

Por tanto, aplicando el mismo criterio al caso, debe desestimarse también esta alegación de la recurrente.

Y, por último, se desestima también la referencia efectuada al final del recurso en relación al art. 48.2 del ET y la declaración de Invalidez permanente del actor de por resolución del INSS de fecha 7/10/16 , pues dos años después , por resolución del INSS de 9/10/18 fue confirmado el grado de incapacidad permanente total reconocido al actor , decayendo , de este modo, la inicial provisionalidad.

En base a lo expuesto, se desestima el recurso planteado.

Al no haber prosperado la modificación de la fecha del hecho causante solicitada por la recurrente se hace innecesario resolver sobre la propuesta de modificación fáctica al amparo del art. 197 de la LRJS efectuada por la empresa impugnante.

CUARTO.- En virtud de lo previsto en el art. 235 de la LRJS, procede la imposición de costas a la recurrente , que se cuantifican en 800 euros .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.