Sentencia Social 1010/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1119/2022 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO .- La parte demandante recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.a) de la LRJS alega que la sentencia vulnera el artículo 97 de la LRJS en relación con el artículo 209 de la LEC y artículo 24 de la Constitución, sin embargo, solamente solicita que se declare la nulidad de la sentencia por si no son estimadas las pretensiones ejercitadas al amparo del artículo 193.b y c de la LRJS.

La parte demandante recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos probados. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

En primer lugar la parte propone la modificación de los antecedentes de hecho de la sentencia, estas alegaciones deben ser desestimadas, pues no se dirigen a la modificación de extremos fácticos, sino que pretende incorporar las diversas alegaciones de las partes en juicio, la prueba practicada y trámites procesales realizados.

Interesa la revisión del Hecho Probado Primero de la sentencia de instancia proponiendo el siguiente contenido:"PRIMERO.-Dña. Zulima, mayor de edad, con DNI NUM000, prestaba servicios para Clínica Santa Catalina Sau, desde el 12 de marzo de 1992, en virtud de contrato indefinido, a tiempo completo, con la categoría profesional de auxiliar clínica de enfermería y un salario bruto mensual prorrateado de 1.416,66 euros, incluido complemento antigüedad y complemento de Especialidad, Toxicidad y Penosidad, todo ello según convenio colectivo de aplicación". Se basa en los documentos que figuran en los folios autos 84 al 95 en relación a la antigüedad y folios de autos 98 al 117 en relación al complemento de Especialidad, Toxicidad y Penosidad.

En relación al salario la empresa en su escrito de impugnación señala que mostró conformidad con el salario fijado en el hecho sexto de la demanda, por lo que debe fijarse en la suma de 1.416,66 euros mensuales prorrateados, que determina un salario diario prorrateado de 46,58 euros. En los folios 98 al 117 figuran las nominas de la demandante correspondientes al periodo de enero de 2018 a noviembre de 2019en la que consta fecha de alta en la empresa 1 de marzo de 1999 y antigüedad de 15 de septiembre de 1992, categoría auxiliar de enfermería de enero de 2018, figura puesto de trabajo, sección urgencias, y los siguientes conceptos salariales salario base, antigüedad plus de residencia, plus de tóxicos penosos, plus de locomoción, por lo tanto procede la modificación interesada en relación a la inclsuión del salario y pluses .

En cuanto a la antigüedad en el folio 84 figura contrato de trabajo suscrito con la empresa Limpieza de Canarias el Cisne el 11 de marzo de 1992 para prestar servicios como limpiadora en el centro médico quirúrgico Enrique Wolfson 8 en Santa Cruz de Tenerife con fecha de inicio de 12 de marzo, prorrogado hasta el 11 de septiembre de 1992, folios 86 y 87; contrato de trabajo temporal de 15 de septiembre de 1992 para el fomento del empleo para prestar servicios como limpiadora con Limpieza de Canarias el Cisne en el centro médico quirúrgico , sito en Enrique Wolfson 8 de Santa Cruz de Tenerife prorrogado hasta 14 de septiembre de 1994,que establecía que que en caso de que el contrato de prestación de servicios suscrito por la empresa con el centro medico quirúrgico quedara rescindido durante el periodo de vigencia del contrato laboral el trabajador pasaría a depender laboralmente de la nueva empresa concesionaria conservando su antigüedad y demás derechos( folio 89) ; en el folio 90 adenddao al contrato de trabajo por el que se subrogaba en la relación la empresa Limpieza Siete Islas sl al hacerse cargo de de la limpieza del centro medico quirúrgico el 14 de marzo de 1994.En el folio 92 sea aporta contrato de obra suscrito el 15 de septiembre de 1995 por la actora con Limpieza Siete islas para prestar servicios como encargada de grupo en el centro medico quirúrgico , con la consideración fija de centro teniendo el contrato la misma duración que el contrato de mantenimiento suscrito con el centro medico quirúrgico y la empresa y estipulándose que cuando se produjera el cambio de titularidad e los servicios se novaría automáticamente pasando a la nueva adjudicataria manteniendo su antigüedad en dicho centro .En el folio 94 figura comunicación de contrato temporal en indefinido suscrito el 1 de abril de 1999 por la empresa centro medico quirúrgico de Tenerife sa con la actora, en cuya clausula segunda se hacia constar que la duración del contrato seria indefinida iniciándose la relación laboral con fecha 15 de septiembre de 1992, folio 95.Por lo tanto el tiempo de servicios de la demandante, en virtud de las diversas subrogaciones se remonta se remonta al 12 de marzo de 1992 y debe accederse a la revisión, si bien la modificación no tiene relevancia a efectos de modificar el sentido del fallo, pues la actora no cuestionó durante la vigencia de la relación la antigüedad que figuraba en las nóminas de 15 de septiembre de 1992, por lo que en su caso el error en el cálculo de la indemnización sería excusable.

Solicita la revisión del hecho probado cuarto proponiendo el siguiente contenido: "CUARTO.-El 4 de diciembre de 2019, la empresa demandada notifica a la trabajadora carta de despido objetivo, predatada el 3 de diciembre de 2019, y con efectos extintivos desde el mismo dia 3 de diciembre de 2019,por causas objetivas de índole económica, organizativas y productivas. En la citada comunicación se detalla la situación económica de la empresa, indicando que el resultando d ella EBITDA en 2018 es de -485, en 2018 es de -347 y en 2019 de -750.Asimismo, indica la citada comunicación que la reducción del volumen de actividad y de resultados requiere abandonar los servicios no rentables y concentrar su actividad en un solo edificio, con el fin de reducir costes. Por este motivo se ha adoptado la decisión de abandonar la actividad del servicio de urgencias y de ingresos médicos al presentar ambos margenes brutos negativos desde 2017. (...) como consecuencia de ello, los puestos asociados a estos servicios quedarán vacíos de contenido, siendo necesaria la amortización de sus puestos de trabajo. Dado que, en la actualidad, el Hospital Vithas Santa Cruz cuenta con un total de 21 auxiliares de enfermería adscritos a los servicios de Hospitalización, urgencias, quirófano y UCI, el cierre de las áreas de Hospitalización y Urgencias e Ingresos Médicos provocará una reducción de carga de trabajo de esta posición. Y este descenso de la carga de trabajo, anudado a la necesidad de reducción de costes y eliminación de sobre dimensionamiento de la estructura organizativa, hacen necesaria la amortización de, al menos tres puestos de trabajo de auxiliar de enfermería cuyas funciones están directamente relacionadas a la actividad de hospitalización o urgencias, puestos entre los que se encuentra el suyo. Por tanto su puesto vendrá a amortizarse dadas las causas descritas y la necesidad de proceder a ajustar los recursos humanos a la actual situación (...). En esta notificación se advierte del cumplimiento del artículo 53 ET,sin embargo,de acuerdo al Folio de autos 194y 195, queda como hecho probado que esto no fue así. Los importes correspondientes a la falta de preaviso de 15 días incumplido así como, la indemnización legal correspondiente al despido objetivo se realizaron por transferencia bancaria un día después de los efectos de extinción de la relación laboral, siendo esta el 3 de diciembre de 2019 y transfiriéndose cantidades el 4 de diciembre de 2019, no cumpliendo por ello con lo previsto en el artículo 53 ET."

Se apoya en la carta de despido folios del 174 al 193, concretamente el Folio 174 para verificar que la carta está predatada el 3 de diciembre con efectos extintivos del 3 de diciembre y que se remite el 4 de diciembre de 2019 por la tarde (Folio de autos 173) y, se ingresa el importe indemnizatorio mediante transferencia bancaria, el 4 de diciembre de 2019 (Folio de autos 194). Todo ello se propone a los efectos de la petición de despido improcedente por los defectos de forma en la comunicación del despido y pago de la indemnización.

La actora propone la modificación del hecho probado sexto en los términos siguientes :"SEXTO.-De la carta de despido objetivo de Dña. Zulima se dio traslado al comité de empresa el 4 de diciembre de 2019, en donde se les anunciaba que se le procedería a la extinción de su contrato de trabajo, con efectos del día 4 de diciembre de 2019, no obstante,a los efectos de una posible calificación por despido improcedente por defectos de forma,cabe referirse a que lo cierto en la carta de despido, (en el folio de autos 174), fija la fecha de extinción a fecha 3 de diciembre de 2019".(Folio de autos 220 y 174)".

Fundamenta la modificación en el documento que figura al folio 66 de la prueba de demandada 220 de los autos.

La empresa en su escrito de impugnación se opone indica que la actora en el acto del juicio se centro en la petición de nulidad y no de improcedencia y en su demanda en ningún momento solicitó la declaración de improcedencia en relación a la fecha de efectos del despido y puesto que se trata de una indemnización que esta topada ninguna incidencia tiene que se haya cobrado el importe por transferencia realizada el 4 de diciembre y la fecha de efectos pudiera ser otra.

En el folio 174 al 193 consta carta de despido fechada el 3 de diciembre de 2109, en el que consta que se procedía a la extinción e de su relación laboral con efectos del día 3 de diciembre de 2019, en el folio 173 figura la remisión por burofax de la carta de despido el 4 de diciembre de 2019 a las 18,01 horas en el folio 194 figura transferencia por importe de 21.560,39 euros realizada por Clínica Santa Catalina sa en concepto de indemnización por despido objetivo a la actora, adjunta con la referida carta el 4 de diciembre de 2019. En el folio 220 de los autos figura notificación al comité de empresa fechada el 4 de diciembre de 2019 comunicando que en la fecha 4 de diciembre de 2019 se procedería a la extinción de los contratos de siete trabajadores, entre ellos la actora por causa objetivas. No se accede a la revisión, pues si bien es cierto que se remitió por burofax la carta de despido, no consta la entrega de la misma, la actora en su demanda establecía que la carta de despido se había entregado el 10 de diciembre de 2019 , y efectivamente consta en autos carta fechada el 10 de diciembre de 2019 y suscrita por la actora en dicha fecha, que se corresponde con la baja en la seguridad social de la trabajadora y la efectividad del despido. Por lo que no son relevantes dichas modificaciones.

Solicita la revisión del hecho probado séptimo ,proponiendo que se añada el párrafo siguiente: SÉPTIMO.-"................c) enfermeras. Los servicios de Hospitalización, urgencias, quirófano y UCI cuentan con un total de 16 puestos de enfermería, de los cuales 12 son temporales, que se extinguirán al vencimiento de su contrato.

2) Auxiliar de Enfermería-Admisión de consultas Externas: Puesto que la actividad de consultas externas se ha reducido un -9% en los últimos tres años (-3.446 pacientes) la carga de trabajo de admisión se reduce, y por ende la necesidad de recursos disminuye, siendo necesaria la amortización del puesto de Auxiliar de enfermería de admisión de consultas externas, asumiendo sus funciones el personal de auxiliar de Administración responsable de la admisión de consultas externas en el edifico principal".

Basa la modificación en los folios 634 y 635 del informe técnico, folio 221 DVD contratos folios 122 al 131, vida laboral folio 28, vida laboral folio 3. En los folios 634 y 635 de los autos figura el informe técnico que indica que la empresa cuenta con 21 auxiliares de enfermería adscritos a los servicios de hospitalización urgencias quirófano y uci que el cierre de las áreas de urgencias e ingresos médicos provocara una reducción de la carga y se hacia necesaria la amortización de 4 puestos de trabajo de auxiliar de enfermería cuyas funciones estaban directamente relacionas con la actividad de hospitalización .También se indicaba en el folio 635 que puesto que la actividad de consultas externas se ha reducido en 9% en los últimos tres años -3446 pacientes la carga de trabajo de admisión se reduce y por ende la necesidad de recurso siendo necesaria la amortización del puesto de auxiliar de enfermería de admisión de consultas externas asumiendo sus funciones el personal de auxiliar de administración de consultas externas en el edificio principal. Por lo tanto procede completar el contenido del hecho probado séptimo en los términos interesados.

Solicita la supresión del hecho probado OCTAVO, aduce que la juzgadora se basa en los folios de autos 394 al 558, pero estos reflejan datos de pérdidas y ganancias correspondientes a Clínica Santa Catalina y no a la Clínica Santa Cruz, lugar de trabajo de la actora y,lugar donde se realizan los despidos objetivos por razón de causas económicas, organizativas y productivas, por lo que estos resultados no otorgan luz alguna sobre las pérdidas y ganancias de Clínica Santa Cruz por lo que se debe suprimir este hechos probado.

En los folios 394 al 558 figuran los informe de auditoria, cuentas anuales e informes de gestión desde 2016 la clínica Santa Catalina SA sociedad unipersonal que tiene como objeto social la explotación de una o mas clínicas medico quirúrgicas y todos sus servicios asociados con actividad asistencial de hospitalización ambulatorios y de urgencias, integrada en grupo Vithas y tiene centros en las Palmas y en Santa Cruz. La supresión que se interesa no es trascendente para modificar el sentido del fallo.

La actora propone la modificación del hecho probado noveno en los términos siguientes: NOVENO.- La empresa demandada contaba con un total de 21 auxiliares de enfermería adscritos a los servicios de Hospitalización, urgencias, quirófano y UCI, de los cuales:Han sido despedidas objetivamente:Folio de autos 220:

1) Dña. Zulima ): 61 años, quirúrgica UCI URPA

2) Doña Silvia: 60 años de hospitalización

3) Dña. Ángela: 61 años de hospitalización UCI Urpa

4)Dña. Aida: 63 años de hospitalización

5)Dña. María Luisa: 63 años de Admisión consultas Externas

Han sido jubiladas parcialmente:

Folio de autos 331 y 306

1) Gabriela

2) Jon

3) Delfina Jubilación Parcial( folio autos 306)

4) Mariana

5) Sabina pasa a jubilación parcial el 21 de marzo de 2019

6) Azucena

Son Representantes Sindicales dos trabajadores mayores de 60 años que quedan en plantilla al no poder despedirlos:

Folio de autos 331

1.) Felicisimo: Representante Sindical

2.) Elisenda: Representante Sindical

Baja por incapacidad temporal Doña Estrella entrando en fecha 16 de febrero de 2019 en interinidad por sustitución Doña Encarnacion , nacida el NUM013 de 1991 .

El resto de la plantilla que permanece en activo quitando a los jubilados parcialmente (6) y a los representantes sindicales e incapacitada (3) tiene una edad inferior a la demandada según se desprende de los folios 1015 y 1016 siendo estos 9 que restan los siguientes :

7 que permanecen en plantilla ya sea porque se les convierte su contrato en indefinido ya sea por contrato indefinido :

1.) Estefanía mujer nacida el NUM006 de 1973 con alta en la empresa el 20 de octubre de 2014 .

2.) Eusebio hombre nacido el NUM018 de 1991 , contrato temporal en hospitalizacion 12 junio de 2019 convertido a indefinido .

3.) Elena mujer nacida el NUM007 de 1963 auxiliar de enfermería nutricionista contrato temporal en hospitalización 1 de agosto de 2019 convertido en indefinido .

4.) Encarnacion mujer nacida en NUM013 de 1991 sustitución de interinidad por Estrella en fecha 16 de febrero de 2019 (descontamos del computo al quitar a Estrella )

5.) Gines, hombre nacido el NUM019 de 1969 contrato indefinido desde el 5 de mayo de 1986 realizando funciones administrativas y de admisión de urgencias no asistencial de auxiliar de enfermería.

6.) Fátima mujer nacida el NUM009 de 1983 contratada en fecha 16 de marzo de 2009 en consultas.

7.) Julia mujer nace el NUM024 de 1981 contratada en fecha 20 de noviembre de 2011 todas más jóvenes que la demanda.

El resto corresponde a contrataciones durante el 2019 que llegado al termino se le dio de baja, salvo Felisa nacida el NUM004 de 11956 contratada en fecha 15 de diciembre de 2001 nueve años de antigüedad menos que la demandante la cual de hospitalización se le reubica en UCI URPA. "

Basa la modificación en los documentos citados para la revisión del hecho probado vigesimo primero, la revisión es trascendente en relación a Eusebio , pues la juzgadora constata que es mujer, en relación al resto de cuestiones delos documentos invocados resulta que Azucena causó baja por fin de contrato temporal el 31 de diciembre de 2019 , Julia fue contratada en 2008 y Felisa no consta que de hospitalizacion se reubicara en Urpa ,y el resto de las revisiones interesadas son intrascendentes pues ya se incorporan en la modificación del hecho probado vigésimo primero.

Interesa la revisión del hecho probado décimo primero proponiendo el siguiente texto. "Décimo Primero.-D. Eusebio, tiene un curso de Técnicas Básicas y Cuidados de Auxiliares de enfermería y funciones básicas del auxiliar de enfermería en quirófano año 16/17, en donde se refiere prácticas clínicas sin precisar el certificado de si hay o no prácticas en quirófano y, en su caso, cuantas horas ha realizado en el. No aporta titulación superior de auxiliar de enfermería. No se aporta por parte de la demandada documento alguno que acredite que el Sr. Eusebio ha trabajado para la Clínica Santa Cruz en el área de quirófano. Consta contratado bajo contrato temporal de interinidad por incapacidad temporal del Sr. David, adscrito al área de Hospitalización y no de quirófano. Refiere en su curriculum haber trabajado para la demandada desde el 1 de septiembre de 2017, sin embargo, de la prueba practicada,consta que el contrato se realizó el 1 de diciembre de 2017 en sustitución del Sr. David. Además de la prueba practicada resulta que trabaja para la demandada sin título de auxiliar de enfermería. Consta tras prueba practicada que se le convierte su contrato temporal en indefinido en fecha 13 de junio de 2019 en el area de Hospitalización,Tras el despido de la actora es reubicado en la unidad de cuidados intensivos (UCI/URPA).

D Gines, en relación a su titulación aportada a autos, toda ella se cuestiona en tanto este señor se anuncia en internet como médico rehabilitador, susceptible de delito de intrusismo. En relación a su experiencia profesional de acuerdo a las respuestas de la Sra. Trinidad, testigo de la demandada, estaba realizando las funciones de admisión. Las funciones de admisión son registrar al paciente a su llegada y sacar las etiquetas correspondientes para ponerlas en la cabecera del historial, por ello no valoró jamás a ningún paciente. Tras despido de la actora es reubicado en el área de quirófano.

Dña. Elena, no se aporta ni curriculun ni experiencia profesional de esta, los datos que se tienen es que es contratada como auxiliar de enfermería en fecha 16/06/2019 por medio de contrato de Auxiliar de Enfermería, temporal a tiempo completo por circunstancias de la producción teniendo fecha de finalización el 15/09/2019, en Hospitalización, no obstante, antes de que llegara la fecha de finalización del contrato temporal que era, el 15/09/2019, se le realiza un contrato indefinido el 1 de agosto de 2.019, conversión de contrato temporal en contrato indefinido, en Hospitalización, actualmente continúan trabajando según documental de vida laboral de la empresa.

Dña. Fermina, consta en folio 363 que es contratada en fecha posterior al despido de la actora, se le contrata en fecha 9 de mayo 2020, se le contrata en quirúrgica folio 298.

Actualmente tras despidos objetivos y jubilaciones totales de las que fueron jubiladas anteriormente parcialmente se han abierto las áreas de hospitalización y urgencias y contratado a nuevo personal. "

Se apoya en los siguientes documentos, Folios de Elena DVD doc 1-2 contrato folio 122 al 131, DVD doc 2-1 vida laboral folio 28, DVD doc s -2 vida laboral; doc 2.1 folio 28, doc 2 folio 3. Folios Eusebio DVD doc 1-1 contrato folio 15,, DVD doc 2-1 vida laboral folio 56 , DVD doc 2 -2 vida laboral folio 4 Folios Gines, declaración testigo, Tomo 1 folio 331, 315 y 331, 299, 391 Folios Fermina, 336 y 298.

En relación a Don Eusebio el texto propuesto incluye hechos negativos y valoraciones "se refiere prácticas clínicas sin precisar el certificado de si hay o no prácticas en quirófano y, en su caso, cuantas horas ha realizado en el. No aporta titulación superior de auxiliar de enfermería. No se aporta por parte de la demandada documento alguno que acredite que el Sr. Eusebio ha trabajado para la Clínica Santa Cruz en el área de quirófano". Constando documentación contradictoria en relación a la aseveración que no prestó servicios con anterioridad al 1 de diciembre de 2017, pues figura alta de 1 de septiembre de 2017 al 6 de octubre de 2017. Si figura que fue contratado bajo contrato temporal de interinidad por incapacidad temporal del Sr. David, adscrito al área de Hospitalización . Consta que se le convierte su contrato temporal en indefinido en fecha 13 de junio de 2019 en el area de Hospitalización y que tras el despido de la actora es reubicado en la unidad de cuidados intensivos (UCI/URPA) .Pero sin embargo, no resulta la equivocación de la juzgadora en la redacción de dicho hecho probado y las modificaciones interesadas no son tracendentes , pues se incorporan con posterioridad en otros hechos probados.

En relación a D Gines, el texto propuesto incluye valoraciones " en relación a su titulación aportada a autos, toda ella se cuestiona en tanto este señor se anuncia en internet como médico rehabilitador, susceptible de delito de intrusismo." y se basa en declaración testifical que no puede fundamentar la revisión de hechos probados en suplicación conforme al artículo 196 de la LRJS.

Respecto a Elena, en realidad se refiere a Elena, nuevamente se pretende incluir hechos negativos "no se aporta ni curriculun ni experiencia profesional de esta" Efectivamente consta aportado en el Dvd contrato como auxiliar de enfermería en fecha 16/06/2019 temporal a tiempo completo por circunstancias de la producción y que se convierte en contrato indefinido el 1 de agosto de 2019 y que continúa trabajando según documental de vida laboral de la empresa, pero la revisión no es trascendente, pues dichas circunstancias se incorporan con la ulterior modificación del hecho probado vigesimo primero.

En relación a Dña. Fermina, consta en folio 363 que es contratada en fecha posterior al despido de la actora, se le contrata en fecha 9 de mayo 2020, se le contrata en quirúrgica folio 298 , por lo que se accede a la revisión en este punto. En relación al ultimo texto propuesto relativo a que actualmente se ha abierto las áreas de hospitalización y urgencias se alude a que basta acudir a medios telemáticos de búsqueda para ver la reapertura, pero no se apoya en ningún documento que figure en los autos .

El recurso interesa que el Hecho Probado Décimo Segundo tenga la siguiente redacción:"Dña. Zulima tiene el título de auxiliar de clínica y el de secretaria médica, expedidos en enero de 1979, realizado en centro CUPER, Centro de Educación Permanentes de Adultos, estando este autorizado por el MEC, Ministerio de Educación y Ciencia, Decreto 17 de junio de 1955 y la O.M. de 7 de julio de 1971, trabajó para la demandada 28 años en el puesto de auxiliar de enfermería con titulación desde el inicio de su relación laboral. Las áreas que constan desde el año 2009 son las de UCI y posteriormente en el área quirúrgica hasta el enero 2018, donde se le cambia en la nómina el nombre del departamento a urgencias sin que se aporte justificante de notificación de este extremo a la demandante pero,en sus complementos salariares de las nóminas de autos correspondientes a las anualidades 2018 y 2019,continúa constando el Complemento de Especialidad, Toxicidad y Penosidad: En razón de la mayor especialidad, toxicidad, peligrosidad o penosidad, complemento el cual según convenio de aplicación en autos (folio de autos 639 al 677, concretamente folio 659 y 660),en su artículo 28, se establece este complemento retributivo en favor del personal sanitario de esta Clínica que desempeñe puestos de trabajo en algunas de los siguientes departamentos: 1. -Quirófanos. 2. -Unidad de Cuidados Intensivos. 3. - Hematología.4. - Radioterapia. 5. -Hemodiálisis. 6. -Medicina Nuclear. 7. -Laboratorio de Análisis. 8. -Radioelectrología. Consta en autos en el folio 141 y 142, e mail del 17 de enero del 2019, el premio que iba a recibir el área de urgencias por el trabajo realizado en el 4º T 2018, si acudimos a las nóminas de la actora (folios de autos 98 al 121 presentado por la actora y de los folios de autos de 154 al 166), jamás durante toda la anualidad 2019 le fue entregada cantidad alguna por este concepto ya que sólo se le abonó a las adscritas a urgencias. A mayor abundamiento de su experiencia profesional consta en autos la vida laboral de la actora ( folio de autos 83) en donde consta que ha trabajado para el Hospital de nuestra Señora de la Candelaria en la unidad de cuidados intensivos UCI 1052 a 1061 y el Hospital Universitario Canario de Salud en quirófano ( folios 1062 al 1064).

Consta la declaración del testigo de la actora, el Dr. Damaso, Director Médico de Clínica Santa Cruz durante más de los últimos 20 años, el cual si bien tiene un procedimiento pendiente con la demandada no debe desecharse su declaración al estar absolutamente contrastada todas sus contestaciones con la globalidad de la prueba documental sin que se le pueda tachar respuesta alguna al no ser ninguna contradictoria a las mismas".

Basa la modificación en los documentos 11.3 de la demandada, vida laboral, folio 83 y los referenciados en el texto propuesto. Como ya se ha expuesto la revisión de los hechos probados no puede basarse en la testifical. Se indica que trabajó para la demandada 28 años en el puesto de auxiliar de enfermería , pero existe prueba contradictoria pues según se ha referenciado con anterioridad la contratación inicial fue como limpiadora y encargada de equipo .Igualmente en las nóminas folio 154 a 166 figura que recibió 151,11 euros en concepto de premio Zelentia y en las nóminas figura la sección de urgencias .En relación a la experiencia profesional en diversas áreas que se desprende de la documental y nóminas señaladas,no es relevante la modificación, pues ya se propone un hecho probado especifico,y en relación a su titulación el hecho probado que se pretende modificar ya incorpora la titulación de la demandante.

Solicita la revisión del hecho probado décimo tercero, proponiendo el siguiente contenido : DÉCIMO TERCERO.-La empresa demandada consta en autos que realizó múltiples contratos temporales durante la anualidad 2019, entre estos,se les realizó a dos auxiliares de enfermería,contratos indefinidos, concretamente a D. Eusebio en fecha 13 de junio de 2019 y a Dña. Elena el 1 de agosto de 2019, los dos para las áreas de hospitalización los cuales han sido reubicados, siendo la experiencia de estos y titulación la ya expuesta en puntos que anteceden. Del mismo modo queda acreditado que con posterioridad al despido de la actora, se contrata a una nueva auxiliar de enfermería en fecha 9 de mayo de 2020, llamada Fermina que previamente ya había trabajado para la demandada causando baja en fecha 9 de mayo 2019 tras contrato temporal en el área de quirófano, área la cual desempeñaba funciones la actora".(Folios de autos ya comentados repetitivamente en apartados anteriores).

En relación a Fermina, folio de autos 363 y en cuanto a su antigua ubicación en el contrato temporal de baja el 9 de mayo de 2019, folio 298 donde se refiere al área quirúrgica, área donde trabajaba mi representada).

En cuanto a la empresa demandada procedió a dar de baja por fin de contrato temporal a los siguientes trabajadores en las fechas que a continuación se relacionan:

Azucena 31 de diciembre de 2019 interinidad folio 189 y siguientes, doc 1-4 contratos del DVD contenido como folio 75 hospitalización y Administración.

Begoña 31 de octubre de 2019 cubrir periodo vacacional, folios 203, doc 1-2 contratos del DVD contenido como folio 75 admisión de urgencias y hospitalización, folio 302.

Adolfo 23 de octubre de 2019 hospitalización folio 305.

Alejo 30 de noviembre de 2019 eventual folios 28 y siguientes doc 1-1 contratos del dvd contenido como folio 75, bloque quirúrgico.

Clara 31 de octubre de 2019 eventual folio 18, dic 1-3 contratos dvd contenido como folio 75 hospitalización folio 304.

Concepción 31 de octubre de 2019 eventual, folios 183. doc 1-2 contratos del DVD contenido como folio 75 hospitalización folio 304.

Cristina alta 3 de abril baja 5 de abril de 2019 temporal doc 1-2 contratos del DVR contenido como folio 75 hospitalización folio 304.

Baldomero 6 de octubre de 2019 en practicas folio 274 doc 1-4 contratos del DVD contenido como folio 75 hospitalización , folio 303 .

Gregoria 3 de febrero de 2019 interinidad folio 44 , doc 1-4 contratos del DVD contenido como folio 75 hospitalización folio 300. "

La modificación interesada si bien se deduce de los documentos no revela el error de la juzgadora que se limita a reflejar las bajas por fin de contrato de los trabajadores temporales. Las incidencias en relación a la contratación de Fermina , Eusebio Y Elena ya se incorporan en otros hechos probados, y en los documentos propuestos no se desprende sin contradicción con otras pruebas que la actora en 2019 trabajaba en el Área quirúrgica.

Solicita la supresión del Hecho probado Décimo Quinto señala que se basa en la testifical, pero ello no se deduce de la misma. La revisión se basa en la declaración testifical y no es trascendente para modificar el sentido del fallo.

A continuación interesa que se suprima el Hecho probado Décimo Sexto. indica que este hecho es intrascendente pues no se cuestiona que se haya cerrado urgencias, pues lo que se cuestionó es que entre el despido de la demandante en diciembre de 2019 y la jubilación al Dr Blas en 2020 urgencias continuaba funcionando, y el certificado es de fecha 31 de enero de 2020 por lo que debe suprimirse. El hecho probado que se pretende eliminar se limita a indicar que consta en autos un informe que refleja el resultado de una inspección de 31 de enero de 2020, por lo que es intrascendente su supresión.

Solicita la sustitución del contenido del hecho probado décimo séptimo por el siguiente :

Hecho probado decimoséptimo: "Como ya se ha indicado,se realizó múltiples contratos temporales durante la anualidad 2019, entre estos, se les realizó a dos auxiliares de enfermería, contratos indefinidos, concretamente a D. Eusebio en fecha 13 de junio de 2019 y a Dña. Elena el 1 de agosto de 2019, los dos para las áreas de hospitalización, (folios de autos ya comentados en apartados anteriores y en el formato DVD), siendo la experiencia de estos y titulación la ya expuesta en puntos que anteceden, contratos que en la actualidad continúan vigentes al haberse realizado en el segundo y tercer trimestre conversión a indefinido. Además, con posterioridad al despido de la actora, se contrata como auxiliar de enfermería a Dña. Fermina, en fecha 9 de mayo de 2020, habiendo esta ya trabajado con contrato temporal para la demandada en el área de quirúrgica y finalizado el 9 de mayo de 2019".

Apoya la modificación en los folios 363,298 y folio 75 dvd y da por reproducidos para la modificación los documentos invocados para la revisión del hecho probado décimo primero y el folio 363 donde efectivamente consta pantallazo en el que se refleja la contratación de Doña Fermina de1 de abril a 9 de mayo de 2019 y nueva contratación el 9 de mayo de 2020, en el folio 298 se hace constar como departamento hospitalización. Por lo tanto procede estimar parcialmente la modificación en relación a la contratación de Doña Fermina, los extremos relativos a Doña Elena y Eusebio, ya se incorporan en otros hechos probados.

El recurso interesa la revisión del hecho probado décimo octavo en los términos siguientes "DÉCIMO OCTAVO.- En la clínica demandada continúan prestando servicios trabajadores con una antigüedad mayor que la de Dña. Zulima, en la categoría de auxiliares de enfermería, si bien, estas personas tienen determinadas peculiaridades en la empresa demandada que las diferencian de las jóvenes que quedan en plantilla como auxiliares de enfermería, en concreto: Delfina: 1 de Noviembre de 1977. Jubilada parcialmente. Felicisimo: 1 de marzo de 1987, representante sindical. Mariana: 1 de agosto de 1975, Jubilada parcialmente; Jon: 1 de mayo de 1973, jubilada parcialmente; Estrella: 1 de octubre de 1978, incapacidad temporal pendiente de permanente. Gabriela: 1 de marzo de 1976, jubilada parcialmente Folios de autos 224 al 289 y folio de autos 331." Se apoya en los folios referenciados y en el folio 613 .En el folio 613 del informe técnico se hace referencia a prejubilaciones en el año del informe .En el folio 224 a 285 figura el informe de vida laboral de enero de 2014 a 31 de marzo de 2020, en el folio 285 a 289 informe de 1 de diciembre d 2019 a 16 de junio de 2020 y en el folio 331 relación en el que constan los jubilados parcialmente, por lo tanto procede la modificación, salvo en el extremo referido a que Estrella se encuentra pendiente de incapacidad permanente pues no se refleja tal circunstancia solo que se encuentra en situación de incapacidad temporal.

Solicita la modificación del hecho probado décimo noveno , por otro del siguiente tenor: "DÉCIMONOVENO. Consta en autos un contrato a tiempo parcial de duración determinada suscrito por la demandante y el cisne Limpiezas de Canarias sl el 12 de marzo de 1992 con la categoría profesional de limpiadora .En fecha 14 de marzo de 1994 es subrogada por la empresa Limpieza Siete Islas sl siendo a su vez contratada por centro médico quirúrgico en fecha 1 de abril de 1999, folio 94 a 95 constando en este ultimo contrato que se trata de un contrato convertido a indefinido que deriva del 15 de septiembre de 1995 en donde se le reserva la antigüedad desde el 15 de septiembre de 1992",Se apoya en los folios 83 a 95 en especial folio 95 párrafo primero. En el folio 83 de las actuaciones consta el contrato de trabajo a tiempo parcial suscrito el 11 de marzo de 1992 con la empresa El cisne limpieza canarias sl y fecha de inicio de 12 marzo de 1992, para prestar servicios en el como limpiadora en el centro medico quirúrgico, en calle Enrique Wolfsonqu es corresponde con la antigua denominación de la empresa demandada y que es prorrogado hasta el 11 de julio de 1992, folio 86 y después hasta 11 de septiembre de 1992; contrato de trabajo temporal co la citada empresa para prestar servicios en el centro medico quirúrgico 15 de septiembre de 1992, con posterioridad contrato de 14 de marzo de 1994 por el que se subroga en Limpieza siete islas en el contrato suscrito el 15 de septiembre de 1992, folios a 91, contrato de obra o servicios con limpieza siete islas para prestar servicios en el centro de trabajo medico quirúrgico, mientras durara la contrata con la empresa empresa centro medico quirúrgico y contrato de 1 de abril de 1999 suscrito con centro medico quirúrgico sa por el que se comunica la conversión de contrato temporal en indefinido con inicio de la relación el 15 de setiembre de 1992, Folios 94 y 95 .Por lo tanto debe estimarse la modificación.

Interesa la revisión del hecho probado vigésimo de la sentencia pues considera que debe quedar redactado en los siguientes términos: " -La relación laboral de las partes se rige por lo dispuesto en el convenio colectivo para el centro de trabajo Clínica Santa Cruz De Tenerife, de la empresa Clínica Santa Catalina S.A., en su artículo 28 constan los diversos complementos salariales donde en su apartado d) está el Complemento de Especialidad, Toxicidad y Penosidad: En razón de la mayor especialidad, toxicidad, peligrosidad o penosidad, se establece un complemento retributivo en favor del personal sanitario de esta Clínica que desempeñe puestos de trabajo en algunas de los siguientes departamentos: 1. -Quirófanos. 2. -Unidad de Cuidados Intensivos. 3. -Hematología.4. -Radioterapia. 5. -Hemodiálisis. 6. -Medicina Nuclear. 7. -Laboratorio de Análisis. 8. -Radioelectrología."(folio de autos 639 al 677, concretamente folio 659 y 660). La modificación no es relevante pues pretende incorporar el contenido de un precepto del convenio.

Interesa la revisión del hecho probado vigésimo primero de la sentencia que pasara a tener el siguiente contenido con apoyo en los documentos que figuran en los folios 298, 299,302,306,314,315,318,331,391,1015y1016: "En diciembre de 2019 continuaron en activo los siguientes trabajadores:- Delfina mujer nace el NUM020 de 1958 , contratada el 1 de noviembre de 1997, folio 298 auxiliar de enfermería en el area de hospitalización de noche ( Folios 298 y 331 ) baja el 19 de diciembre de 2019, pasando a jubilación parcial en fecha 19 de diciembre de 2019 folios 306. De hospitalización de noche se le reubica en UCI URPA , folio 331.

Felicisimo: hombre representante sindical nace el NUM021 de 1964 contratado el 1 de marzo de 1987, folio 331 auxiliar de enfermería en área de bloque quirúrgico, folio 331.

Mariana: mujer nace el NUM022 de 1956, contratada el 1 de agosto de 1975, folio 298, auxiliar de enfermería en el área de diagnostico por imagen, folio 298 y consulta folio 331 baja en fecha 14 de marzo de 2019, folio 306 y 314, jubilación parcial en fecha 15 de marzo de 2019, folio 1016, hasta su jubilación total en fecha 16 de julio de 2021.

Jon, hombre nace el NUM023 de 1956 contratado en fecha 1 de mayo de 1973, folio 298 , auxiliar de enfermería en el área de hospitalización , folio 298 baja 25 de marzo de 2019, folio 306 y 314, jubilación parcial 26 de marzo de 2019 hasta su jubilación total el 26 de agosto de 2021, folio 1016.

Encarnacion, sustituye a Estrella en hospitalización mismo lugar que también ocupó Begoña, cubriendo a Estrella al trabajar esta allí según se desprende , folio 331.

Gabriela, mujer nace el NUM010 de 1957 contratada en fecha 1 de marzo de 1976, folio 298, auxiliar de enfermería en el área de hospitalización, folio 298 baja 25 de marzo de 2019, folio 306 y 314 con jubilación parcial el 26 de marzo de 2019, folio 1016 hasta su jubilación total en fecha 5 de abril de 2022, folio 1016.

Gines, hombre nace el NUM008 de 1969, contratado el 1 de mayo de 1998 auxiliar de enfermería en el área no asistencial, de admisión de urgencias y de auxiliar administrativo , folio 331 y en 315 es sustituido por Adoracion, si acudimos al Folio 299 se le contrata a esta en administración de urgencias, en folio 391 aparece Adoracion de nuevo sustituyendo al Sr Gines como auxiliar administrativa. Se le reubica en Bloque Quirúrgico, folio 331.

Felisa mujer nace el NUM004 de 1956, contratada el 1 de octubre de 2007, auxiliar de enfermería en el área de hospitalización, folio 318 Begoña cubre puestos entre ellos el de Felisa en Hospitalización. Se le reubica en UCI URPA.

Julia Mujer, nace el NUM024 de 1981 contratada en fecha 20 de noviembre de 2011 (folio 1015 ,de los 1244 folios que constan en autos no hay información alguna sobre el área donde trabaja).

Azucena, mujer nace el NUM025 de 1961 contratada el 1 de julio de 2017 auxiliar de enfermería en hospitalización, folio 302 con jubilación parcial el 7 de junio 13 de 2019 y jubilación total el 31 de diciembre de 2019, folio 1016.

Elisenda mujer nace el NUM005 de 1964, representante sindical contratada con contrato de discapacidad en fecha 4 de enero de 2011 , auxiliar de hostelería de hospitalización , folio331.La reubican en UCI URPA , folio 331.

Elena mujer nace el NUM007 de 1963, contrato temporal convertido en indefinido en fecha 1 de agosto de 2019, folio 1016, auxiliar de enfermería en hospitalización folio 299, De hospitalización la reubican en consultas.

Fátima , mujer nace el NUM009 de 1983 contratada el 16 de marzo de 2009, folio 1016 auxiliar de enfermería, no asistencial, consultas folio 331. De consultas se queda en consultas.

Estefanía mujer nace el NUM006 de 1973 contratada el 2 de octubre de 2014, folio 1016, auxiliar de enfermería en bloque quirúrgico , folio 331.

Eusebio hombre nace el NUM018 de 1991 es contratado como interino sustituyendo a David, contrato temporal el 12 de junio de 2019 , folio 318 convertido en indefinido como auxiliar de enfermería en hospitalización (folio 302 y folio 331). De hospitalización lo reubican en UCI Urpa folio 331. "

En cuanto a Delfina, procede la modificación interesada pues del folio 1061 consta que nace el NUM020 de 1958, contratada el 1 de noviembre de 1997, auxiliar de enfermería en el área de hospitalización de noche (Folios 298 y 331) baja el 19 de diciembre de 2019, pasando a jubilación parcial en fecha 19 de diciembre de 2019 folios 306 .De hospitalización de noche se le reubica en UCI URPA , (folio 331). Si bien en el folio 331 se indica que se atendía su petición de jubilación parcial aunque finalmente la trabajadora no optó a la misma existe prueba contradictoria pues en los dos informes de vida laboral , en uno se hace constar que la trabajadora tiene contrato a tiempo parcial y en el otro a tiempo completo, pero en todo caso no es relevante si en la fecha de los despidos la trabajadora había realizado una petición de jubilación parcial.

Respecto a Felicisimo en los folios 1061 y 331 se refleja que es representante sindical nace el NUM021 de 1964 contratado el 1 de marzo de 1987 y que previamente y en la actualidad ha sido auxiliar de enfermería en área de bloque quirúrgico, por lo que se accede a la modificación.

Igualmente procede la modificación en relación a Mariana, pues en el folio 2016 se indica que nace el NUM022 de 1956, contratada el 1 de agosto de 1975, auxiliar de enfermería en el área de diagnostico por imagen, (folio 298) y consulta (folio 331), con jubilación parcial en fecha 15 de marzo de 2019, con funciones en consulta hasta su jubilación total en fecha NUM022 de 2021 (folio 1016y 331).

Asimismo resulta de dichos documentos que Jon, nace el NUM023 de 1956 (1016) contratado en fecha 1 de mayo de 1973 , (folio 298 9, auxiliar de enfermería en el área de hospitalización, (folio 298) con baja el 25 de marzo de 2019, jubilación parcial 26 de marzo de 2019 hasta su jubilación total el NUM023 de 2021, (folio 306 y 314 y 1016).

En el folio 331 se constata que Encarnacion realizaba y desempeña en la actualidad funciones previas en UCI en sustitución por incapacidad temporal, y que Estrella se encontraba de baja por incapacidad temporal y que realizaba funciones en UCI no se desprenden otros datos del folio 331 ni del resto de los invocados para la modificación del hecho probado, por lo cual solo cabe acceder parcialmente a dicha revisión referente Encarnacion, sustituye a Estrella en UCI/URPA.

De los folios 1016 ,306 298 y 314 resulta efectivamente que Gabriela nace el NUM010 de 1957 fue contratada en fecha 1 de marzo de 1976, prestando servicios, como auxiliar de enfermería en el área de hospitalización, con baja el 25 de marzo de 2019 y jubilación parcial el 26 de marzo de 2019 hasta su jubilación total en fecha NUM010 de 2022, por lo que se accede a la revisión .

Asimismo resulta de los documentos invocados que Gines, hombre nace el NUM008 de 1969, folio 1016 contratado el 1 de mayo de 1998, que prestaba servicios como auxiliar de enfermería en el área no asistencial, de admisión de urgencias (folio 331) y se le reubica en Bloque Quirúrgico, folio 331, por lo que se accede a la revisión en estos términos , (pues si bien en el folio 315) figura que es sustituido por Adoracion y en el folio 299 constan sucesivas contrataciones de esta trabajadora en administración y en urgencias, pero en folio 391 no consta que Adoracion sustituya al Sr Gines como auxiliar administrativa, pues el folio 391 se corresponde con un escrito solicitando subsanación remitido por el Servicio Canario de Salud a la empresa, si bien pudiera ser un error material en la numeración del documento y en el folio 291 figura efectivamente que Doña Adoracion era contratada con la categoría de auxiliar administrativo.

En relación a Felisa en el folio 1016 se refleja que nace el NUM004 de 1956, si bien figura como fecha de alta el 15 de diciembre de 2001, así como en el folio 331 en que se constata que con anterioridad prestaba servicios en UCI URPA y después continuaba realizando sus funciones en UCI URPA por lo que procede la revisión en estos términos , ya que en el folio 318 se refleja que Begoña sustituye a varias trabajadoras entre ellas a Felisa, por lo que no se evidencia sin contradicción que Felisa trabajara en Hospitalización.

En cuanto a Julia en el folio 1015 consta que nace el NUM024 de 1981 contratada en fecha 20 de noviembre de 2008 y efectivamente no consta el área en el que trabajaba ni en el folio 331 se incluye sus funciones anteriores ni las actuales .Por lo que debe modificarse, solamente en los términos siguientes Julia Mujer en el folio 1015 consta que nace el NUM024 de 1981 contratada en fecha 20 de noviembre de 2008.

En relación a Azucena en el folio 1016 figura que nace el NUM025 de 1961 , en el folio 302 figura un alta en departamento de hospitalización el 1 de julio de 2017 y en el folio 1016 consta alta el 7 de junio de 2019 y baja el 31 de diciembre de 2019, contrato de duración determinada a tiempo parcial, por lo que no procede esta modificación.

En cuanto a Elisenda en los folios 331 y 1016 figura que nace el NUM005 de 1964, que es representante sindical contratada con contrato de discapacidad en fecha 4 de enero de 2011 y que sus funciones previas eran de auxiliar de hospitalización y es reubicada en UCI URPA , por lo que debe estimarse la modificación.

En relación a Elena de los folios 1016 y 299 y 331 se desprende que nace el NUM007 de 1963 y que su contrato temporal se convierte en indefinido en fecha 1 de agosto de 2019, auxiliar de enfermería en hospitalización y es reubicada en consulta. Por lo qu ese accede a la modificación.

Fátima conforme al folio 1016 nace el NUM009 de 1983 es contratada el 16 de marzo de 2009, y en el folio 331 se hace constar que es auxiliar de enfermería, no asistencial ,y sus funciones previas y actuales se desarrollan en consultas, por lo que se estima la modificación.

Estefanía conforme al folio 1016 nació el NUM006 de 1973, es dada de alta en la empresa el 20 de octubre de 2014, conforme al folio 331 sus funciones previas y actuales como auxiliar de enfermería se realizaban en bloque quirúrgico, por lo que se accede a la revisión.

En relación a Eusebio nace el NUM018 de 1991 (folio 1016) en el folio 318 figura que es contratado como interino sustituyendo a David,en el folio 331 y 302 figuran contratación temporal anterior en 1 de diciembre de 2017 en hospitalización, el 12 de junio de 2019 el contrato temporal se convierte el contrato en indefinido (Folio 2016) y de los folios 318 y 331 figura que sus funciones previas eran de hospitalización y lo reubican en UCI Urpa folio 331, por lo que se accede a la modificación.

Felicisimo en los folios 1061 y 331 se refleja que es representante sindical nace el NUM021 de 1964 contratado el 1 de marzo de 1987 y que previamente y en la actualidad ha sido auxiliar de enfermería en área de bloque quirúrgico.

El recurso solicita la modificación del hecho probado vigésimo segundo , proponiendo el siguiente contenido: Vigésimo segundo. En diciembre de 2019 fueron despedidos los siguientes trabajadores con contrato indefinido:

Silvia , mujer nacida el NUM014 de 1962 y con antigüedad de 1 de diciembre de 1977, folio 1016, auxiliar de enfermería en hospitalización folio 298, despedida con despido objetivo el 4 de diciembre de 2019, folio 306.

Zulima, mujer nacida de NUM012 de 1958 y con antigüedad de 12 de marzo de 1992 , según folios 83 a 95 o antigüedad el 15 de marzo de 1992 , según folios 92 a 95 y 298, auxiliar de enfermería en UCI URPA según folios 1037,1053,1063,110 al 1227 en quirófano según folio 1037, 1063 110 a 1227 despedido por despido objetivo con tres fechas diferentes en fecha 3 de diciembre de 2019 según folio 174 y folio 199, en fecha 4 de diciembre de 2019, según folio 220 o en fecha 10 de diciembre de 2019, según folio 168,169,306,314,1015 y 1016. Asimismo y según se desprende de los siguientes documentos la experiencia de la Sr Zulima en UCI IRPA y Bloque quirúrgico dentro de la clínica demandada tras ser sustituida por diversa auxiliares de enfermería en estas áreas: Caridad folio 316 entra a sustituir a Sra Zulima el 31 de agosto de 2018 concretamente en el folio 300 vemos como a Caridad entra a sustituirla en UCI el 1 de septiembre de 2018.

María Rosario, folio 316 entra a sustituir a Sra Zulima el 10 de abril de 2018 concretamente en folio 300 vemos que María Rosario entra a sustituirla en el área quirúrgica.

Ofelia, folio 316, entra a sustituir a Sra Zulima en bloque quirúrgico el 1 de febrero de 2018, folio 300.

Ángela nacida el NUM015 de 1958 y con antigüedad de 1 de octubre de 1998, auxiliar de enfermería en UCI hospitalización consultas y Ginecología según sentencia juzgado d los social n 1 autos 106/2020 despedida en fecha 4 de diciembre de 2019.

María Luisa ,mujer nacida el NUM016 de 1956 y con antigüedad de 13 de marzo de 1978 auxiliar de enfermería en admisión de consultas, folio 298,despido objetivo el 17 de diciembre de 2019, folio 306, ocupando su puesto Elena, folio 331.

Aida mujer nacida el NUM017 de 1959 y con antigüedad de 3 de julio de 1984, folio 298 auxiliar de enfermería en hospitalización, folio 298."

Efectivamente figura que Silvia , mujer nacida el NUM014 de 1962 y con antigüedad de 1 de diciembre de 1977, folio 1016, auxiliar de enfermería en hospitalización folio 298, fue despedida con despido objetivo el 4 de diciembre de 2019, folio 306.

En relación a Zulima, el texto porpuesto introduce una serie de alternativas y valoraciones que no deben reflejarse en los hechos porbados , consta efectivamente que es mujer nacida de NUM012 de 1958 y con antigüedad de 12 de marzo de 1992 (folios 83 a 95 92 a 95 ) .Es cierto que constan dos cartas de despido , pero la entregada a la trabajadora como ya se ha expuesto es de 10 de diciembre fecha de efectividad del despido .En el folio 298 figura el departamento de urgencias que ademas se coresponde con las ultimas nominas (si bien habia prestado servicios en UCI URPA y quirofano según folio 1037 donde consta certificación remitida el 1 de octubre de 2012 al Ies los Gladiolos por el supervisor del hospital Santa Cruz que refleja que la actora prestaba servicio en diferente áreas Hospitalización ,UCI urgencias consultas extermas quirófano farmacia y esterilización) ,los informes de funciones de los folios 1053,1063 se refieren a hospitales publicos , y en los folios 1090 al 1227 constan nominas de 2010 hasta 2018 donde figura como departamento el quirofano . En el folio 316 figura que Caridad sustituye a Sra Zulima el 31 de agosto de 2018 y en el folio 300 Caridad presta servicios en UCI el 1 de septiembre de 2018.En el folio 316 consta que María Rosario, sustituye a Zulima el 10 de abril de 2018 y en el folio 300 consta que María Rosario presta servicios en el área quirúrgica.En el folio 316 consta que Ofelia, sustituye a Sra Zulima el 31 de diciembre de 2018 y en el folio 300 que Ofelia presta servicios en bloque quirúrgico el 1 de diciembre de 2018, pero de ello no se deduce sin contradicción con otras pruebas ,que la actora estiviera adscrita a Uci el bloque quirúrgico, pues como se ha señalado en las nóminas constaba urgencias

En cuanto a Ángela nacida el NUM015 de 1958 y con antigüedad de 1 de octubre de 1998, auxiliar de enfermería en UCI hospitalización consultas y Ginecología según sentencia juzgado de lo social nº 1 autos 106/2020 despedida en fecha 4 de diciembre de 2019 no se indica en qué folio se encuentra dicha resolución en los pesentes autos .

María Luisa, mujer nacida el NUM016 de 1956 y con antigüedad de 13 de marzo de 1978, consta en el folio 298 que era auxiliar de enfermería en admisión de consultas , en el folio 306 que se realizó despido objetivo el 17 de diciembre de 2019, y en el folio 331 resulta que Elena pasa de hospitalización a consultas, por lo que se accede a la modificación.

En relación a Aida figura en el folio 298 que era auxiliar de enfermería en hospitalización Por lo tanto procede la revisión en los términos expuestos.

Interesa la revisión del hecho probado vigésimo tercero, proponiendo el siguiente contenido:Vigésimo Tercero.- Doña Zulima ha prestado servicios como auxiliar de enfermería en Clínica Santa Cruz, en Hospital Universitario y en el Hospital Nuestra Señora de la Candelaria según se detalla:

Clínica Santa Cruz: Agosto de 2009 hasta diciembre de 2009 en UCI, enero de 2010 a diciembre de 2010 en Uci hasta noviembre que pasa al área quirúrgica.

Año 2011 área quirúrgica.

Año 2012 área quirúrgica. Año 2013 área quirúrgica .Año 2014 área quirúrgica .Año 2015 área quirúrgica. Año 2016 área quirúrgica. Año 2017 área quirúrgica. Año 2018 y 2019 de acuerdo a nomina aportadas al contener complemento de especialidad toxicidad y penosidad en razón de la mayor especialidad y toxicidad peligrosidad o penosidad de acuerdo con el articulo 2 del convenio de aplicación se constata que realiza su actividad en áreas de cuidados intensivos y quedando confirmado también de la documental en autos en cuanto a sustituciones cuando la demandada estaba de baja por incapacidad temporal se contrata en su sustitución a personal para cubrir el puesto de uci y en bloque quirúrgico en año 2018( Caridad folio 316 entra a sustituir a Sra Zulima el 31 de agosto de 2018 concretamente en el folio 300 vemos como Caridad entra a sustituirla en UCI el 1 de septiembre de 2018 . María Rosario, folio 316 entra a sustituir a Sra Zulima el 10 de abril de 2018 concretamente en folio 300 vemos que María Rosario entra a sustituirla en el área quirúrgica . Ofelia , folio 316, entra a sustituir a Sra Zulima en bloque quirúrgico el 1 de febrero de 2018 , folio 300).

Folios 96 a 116 y folios 1040 a 1051, nominas 2018 y 2019 con complemento especial toxicidad y penosidad, folios 1090 a 1227, nominas del 2009 al 2017 y certificado sr Feliciano de enfermería en Clínica Santa Cruz, Folio 300 y 316 sustituciones en UCi Quirófano).

Hospital Nuestra Señora de la Candelaria -Auxiliar de enfermería en el servicio de Uci , folio 1053 , como personal estatutario desde el 22 de septiembre de 2019 , folio 1059 .:22 de septiembre de 2018 a 23 de septiembre de 2018,24 de septiembre 2018 4 octubre 2018.17 de octubre 2018 a 2 de enero 2019, 3 de octubre de 2019 24 de diciembre de 2019. (Folios 1053 y 1059.)

Hospital Universitario del 2 de julio al 8 de julio en unidad de recuperación de quirófano;del 13 de julio de 2016 al 16 de agosto de 2016 en urgencias ,del 26 de agosto de 2016 al 2 de noviembre de 2016 en planta 6 par;del 24 de febrero de 2017 al 6 de marzo de 2017 en bloque quirúrgico central; del 20 de marzo de 2017 al 29 de marzo de 2017 en planta 6 impar; del 18 de abril de 2018 al 29 de agosto de 2018 en planta 5 impar " Folio 1063.

En los folios 96 a 116 y folios 1040 a 1051,figuran nominas 2018 y 2019 con complemento especial toxicidad y penosidad, folios 1090 a 1227, nominas del 2009 al 2017 y certificado Sr Feliciano de enfermería en Clínica Santa Cruz , (Folio 300 y 316 sustituciones en UCi Quirófano).Efectivamente de las nominas aportadas resulta que la actora en la Clínica Santa Cruz: prestó servicios en UCI desde agosto de 2009 hasta noviembre de 2010 que pasa al área quirúrgica. En área quirúrgica de noviembre de 2010 hasta 2018 .En los folios 96 a 116 figuran las nominas de enero febrero marzo abril mayo junio julio septiembre enero febrero marzo abril mayo junio julio agosto septiembre octubre noviembre de 2018 aparece urgencias y consta el pus de toxicidad y penosidad .En el folio 300 y 316 figuran determinadas situaciones de trabajadores del bloque quirúrgico. Por lo tanto procede solamente la estimación parcial de la modificación de la revisión pues de las nominas aportadas resulta que la actora en la Clínica Santa Cruz: prestó servicios en UCI desde agosto de 2009 hasta noviembre de 2010 que pasa al área quirúrgica y en área quirúrgica de noviembre de 2010 hasta 2018, por lo que existe prueba contradictoria

En los folios 1053 y 1059 figura en los periodos en que prestó servicios como auxiliar en el Hospital Nuestra Señora de la Candelaria, folio 1053, como personal estatutario desde el 22 al 23de septiembre de 2018, 24 de septiembre 2018 4 octubre 2018. del 17 de octubre 2018 a 2 de octubre de 2019, del 3 de octubre al 24 de diciembre de 2019, de enero de 2020 a 31 de enero de 2020 y de 18 de marzo de 2020 a 31 de marzo de 2020 y de 1 de abril de 2020 al 31 de enero de 2021, del 18 de febrero de 2021 al 1 abril de 2022 , 2 de enero 2019, 3 de octubre de 2019 24 de diciembre de 2019. En el folio 1053 consta informe de funciones de la demandante de 22 de abril de 2022 con la guía de funcionamiento de los auxiliares de servicio enfermería en del servicio Uco donde presta servicios la actora (Folios 1053 y 1059) como Auxiliar de enfermería en el servicio de Uci.

En el folio 1062 consta certificado de servicios prestados por la actora en el Hospital Universitario del 2 de julio al 8 de julio de 2016 en unidad de recuperación de quirófano;del 13 de julio de 2016 al 16 de agosto de 2016 en urgencias, del 26 de agosto de 2016 al 2 de noviembre de 2016 en planta 6 par;del 24 de febrero de 2017 al 6 de marzo de 2017 en bloque quirúrgico central; del 20 de marzo de 2017 al 29 de marzo de 2017 en planta 6 impar; del 18 de abril de 2018 al 29 de agosto de 2018 en planta 5 impar " Folio 1062. Por lo tanto se accede a la revisión en estos extremos .

TERCERO.- La parte actora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193, de de la LRJS alega la infracción de los artículos 326 de la LEC , 319 283 de la LRJS, articulo 96 LRJS, artículos 216, 217.5 y 217.6 y 218 de la LEC, articulo 97.2 LRJS, articulo 87 LRJS artículos 90.1 LRJS y 181.2 y 97 LRJS .Señala que cuando se deduzcan indicios fundados de discriminación corresponde al demandado la existencia de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad conforme a los artículos 96.1 y 181.2 de la LRJS. Invoca igualmente la jurisprudencia constitucional establecida en SSTC 94/84, 166/1988; 90, 97; 87/98, 17/96, 202/97 y 29/200 que en el ámbito laboral exige al empleador acreditar que los criterios seguidos son ajenos a todo móvil de trato discriminatorio por razones objetivas y que es procedente solo en aquellos casos en que la parte demandante aporte indicios suficientes o un principio de prueba que genere razonablemente una apariencia o presunción sobre la realidad de la conducta empresarial que se denuncia. El recurso invoca la jurisprudencia constitucional en relación a las conductas discriminatorias que contravengan el principio de igualdad recogida en el artículo 14 de la Constitución ,con cita de las SSTC 22/1981, 23/84, 176/93, 340/93, 117/98, 200/2001. Alega que la actora ya cubría los puestos de quirúrgica y Uci se despide y se reubica a dos trabajadores, el Sr Eusebio pasa de contrato temporal a indefinido en hospitalización a Uci y al Sr Gines que venia de admisión de urgencias pasa a quirófano ;a la Sr Elena se le reubica en el puesto de otra despedida de 63 años, y contratan a una nueva auxiliar de enfermería en mayo de 2020, con el resto de personal mayor de 60 año se realizan jubilaciones parciales y quedan dos trabajadores que son representantes sindicales. El recurso cuestiona que no concurran indicios de actos discriminatorios o lesivos de derechos fundamentales, o que concurran causas suficientes reales y serias para calificar de razonable la decisión de despedir a personal absolutamente cualificado para continuar prestando servicios o ser reubicado, y poner en su lugar a jóvenes recién contratados sin experiencia, o despedir a una señora de 63 años de consultas externas y reubicar a una nueva contratada.

La recurrente sostiene que concurrían indicios para que recayera sobre el empresario la carga de la prueba, y que el empresario tenía el deber de probar, sin que le bastara intentarlo ,conforme a la STC 114/1989 que su actuación tenia causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión .Señala que la presunción existe y el empresario no ha probado que exista causa suficiente real y seria para calificar de razonable la decisión empresarial de despedir por causas económicas ni su decisión de reubicar a las nuevas contrataciones ni al que llevaba 20 años haciendo funciones administrativas .Señala que queda acreditado que las trabajadoras seleccionadas para ser despedidas superan los 60 años , el resto que superaba dicha edad se realizaron jubilaciones parciales , restando en plantilla dos representantes sindicales y quedando en plantilla activa personas de menor antigüedad y edad que la demandante, por lo que se debía producir la inversión de la carga de la prueba correspondiendo a la empresa acreditar que utilizo criterios de selección objetivos y no discriminatorios. Sin embargo, pone de manifiesto que consta20 acreditado que la demandante tenia titulación de auxiliar y mayor cualificación llevando trabajando como auxiliar de enfermería, desde 2009 en Uci y área quirúrgica y que tras las jubilaciones y despidos con cierre de las áreas de hospitalización y urgencias se procede a la apertura de estas áreas una vez no quedan vestigios de mayores de 60 años.

Concluye que debe declararse la nulidad del despido al haberse producido con vulneración de derechos fundamentales en la selección de la trabajadora demandante, conforme al artículo 53.4 del ET siendo la consecuencia conforme al articulo 56 .6 del ET la readmisión inmediata de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir.

En relación al daño moral , con cita las SSTS de 9 de junio de 1993, 22 de julio de 1996 12 de febrero de 2017,alega que si bien en la demanda se solicitaba una indemnización por daños perjuicios en la cuantía que prudencialmente se fijara en sentencia, tras la celebración, de la declaración del testigo y las alegaciones vertidas en el proceso sobre su profesionalidad y experiencia en el escrito de conclusiones se fijó una indemnización de 70.000 euros, de conformidad con lo establecido en la ley 5 /2000 articulo 8 apartado 12 y artículo 40 en relación a una sanción para este tipo de infracciones en su grado medio.

La actora en su demanda solicitaba la declaración de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales indicaba que la empresa había seleccionado para el despido a las mujeres trabajadoras y de mayor edad, habiéndose despedido a la demandante junto a otras mujeres auxiliares de enfermería trasladase a un hombre que venia realizando desde hacia 30 años funciones de puerta a realizar las funciones de las trabajadoras despedidas. Igualmente se indicaba que las despedidas superaban los 60 años de edad y habiéndose realizado nuevas contrataciones en el año 2019 y que continuaban prestando servicios. Subsidiariamente se solicitaba la improcedencia del despido en relación una antigüedad e 12 de marzo de 1992, cuestionándose la comunicación del despido y la racionabilidad del despido.

La recurrente sostiene que debe declararse la nulidad del despido al haberse producido con vulneración de derechos fundamentales, conforme al artículo 53.4 del ET al haberse seleccionado para el despido a las mujeres trabajadoras y de mayor edad.

La demandada en su escrito de impugnación alega que no concurren elmentos de disciminación y que la empresa estaba perfectamente legitimada para decidir que auxiliares de enfermeria eran más idóneos para continuar prestando servcios en la empresa, rechazando que nos encontremos ante situaciones comparables de los que se desprenda una situación desfavorable por la condición sexual o la edad que alega la actora .

El Tribunal Supremo ha reiterado en materia de despido objetivo que la selección de los trabajadores afectados por los despidos objetivos del art. 52.c. ET corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento. Todo ello, sin perjuicio de la preferencia de permanencia en la empresa de los representantes legales de los trabajadores, que en el ordenamiento legal español es la única expresamente establecida ( SSTS de 19 de enero de 1998 , 15 de octubre de 2003 y 24 de noviembre de 2015). En todo caso la decisión empresarial queda sujeta en primer lugar al respeto a los derechos fundamentales de los trabajadores y al principio de no discriminación.

El artículo 14 CE establece: "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social."El Tribunal Constitucional ha reiterado que la virtualidad del art. 14 C.E no se agota en la cláusula general de igualdad que inicia su contenido, sino que también persigue la interdicción de determinadas diferencias, históricamente muy arraigadas, que, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, han situado a amplios sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas,sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 C.E estableciendo una explícita prohibición de discriminación por razón de sexo y reconociendo la clara situación de discriminación que tradicionalmente ha sufrido la mujer en el ámbito social y laboral ,como integrante de un grupo social objeto históricamente de infravaloración social, económica y jurídica. La prohibición de discriminación por razón de sexo consagrada en el art. 14 CE comprende no sólo la discriminación directa, es decir, el tratamiento jurídico diferenciado y desfavorable a una persona por razón de su sexo, sino también la indirecta, esto es, aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo.

El Tribunal Constitucional ha considerado que la edad como factor de discriminación, se trata de una de las condiciones o circunstancias incluidas en la fórmula abierta con la que se cierra la regla de prohibición de discriminación establecida en el art. 14 CE , con la consecuencia de someter su utilización como factor de diferenciación al canon de constitucionalidad más estricto.Interpretación que se ve reforzada, de acuerdo con lo previsto en el art. 10.2 CE por el contenido del art. 21.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que prohíbe expresamente toda discriminación por razón de la edad, referencia expresa que ha llevado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea a reafirmar el carácter de "principio general del Derecho de la Unión" que alcanza esta concreta prohibición (Sentencia de la Gran Sala de 19 de enero de 2010, asunto C-555/07 , Kücükdeveci c. Swedex GmbH ). En esta linea se afirma que la edad, como factor al que alcanza la prohibición constitucional de discriminación, sólo puede fundar un tratamiento diferenciado cuando se cumplen rigurosas exigencias de justificación y proporcionalidad. Señala que el sacrificio personal y económico impuesto a determinados trabajadores por razón exclusiva de su edad sólo puede ser legítimo si se ve compensado de forma efectiva, de modo que no suponga una lesión desproporcionada en relación con los fines que persigue la medida adoptada

( SSTC 22/1981, de 2 de julio, y 58/1985, de 30 de abril). Pone de manifiesto que la selección de los trabajadores afectados por un despido colectivo en función del menor daño o perjuicio que la situación de desempleo conlleva para determinados sectores de edad, sólo puede considerarse legítima y proporcionada si se ve acompañada de medidas efectivas que atenúen los efectos negativos generados por la situación de desempleo, sin que en ningún caso pueda considerarse justificación suficiente del despido la mera proximidad de la edad de jubilación. ( STC 66/2015 de 13 de abril de 2015)

Según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una22 razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo,la no discriminación, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales. El legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, la inversión probatoria prevista en el artículo 96.1 "Carga de la prueba en casos de discriminación y en accidentes de trabajo.1. En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad." Igualmente el artículo 181.2 de la LRJS establece que, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

La demandante prestaba servicio como auxiliar de enfermería para la empresa demandada Clínica Santa Catalina SA en el Hospital Vithas Santa Cruz, centro sito en Santa Cruz de Tenerife. La empresa le entrega carta de despido el 10 de septiembre de 2019 comunicándole el despido objetivo .La carta exponia que se había producido una reducción del volumen de actividad y que se había adoptado la decisión de abandonar la actividad de servicios de urgencias e ingresos médicos al presentar margenes brutos negativos y concentrar el esfuerzo en ares como consultas externas y cirugía ambulatoria que tenían mayor potencial de crecimiento y cerrar hospitalización y urgencias y que los puestos asociados a estos servicio quedaran vacíos de contenidos siendo necesaria la amortización de puestos de trabajo.Indicaba que contaba con 21 auxiliares de enfermería y el cierre de hospitalización urgencias e ingresos médicos provocaba una reducción de la carga de trabajo y un sobre dimensionamiento de la plantilla siendo necesaria la amortización de tres puestos de trabajo cuyas funciones estaban relacionadas a dicha actividad entre los cuales se encontraba el suyo.

La empresa procedió al despido de Zulima,nacida el NUM012 de 1958, Ángela nacida el NUM015 de 1958, María Luisa nacida el NUM016 de 1956 , Aida nacida el NUM017 de 1959 y Silvia: nacida el NUM014 de 1962

Continuaron prestando servicios en la empresa con la categoría de auxiliar de enfermería a tiempo completo los siguientes trabajadores :

Eusebio hombre nace el NUM018 de 1991 es contratado como interino sustituyendo a David, contrato temporal el 12 de junio de 2019 , folio 318 convertido en indefinido como auxiliar de enfermería en hospitalización (folio 302 y folio 331). De hospitalización lo reubican en UCI Urpa folio 331.

Fátima , mujer nace el NUM009 de 1983 contratada el 16 de marzo de 2009, folio 1016 auxiliar de enfermería, no asistencial, consultas folio 331. De consultas se queda en consultas.

Julia, nace el NUM024 de 1981

Estefanía mujer nace el NUM006 de 1973 contratada el 2 de octubre de 2014, folio 1016, auxiliar de enfermería en bloque quirúrgico, folio 331.

Gines, hombre nace el NUM008 de 1969, auxiliar de enfermería en el área no asistencial, de admisión de urgencias y se le reubica en Bloque Quirúrgico.

Felicisimo es representante de los trabajadores nace el NUM021 de 1964 cque previamente y en la actualidad ha sido auxiliar de enfermería en área de bloque quirúrgico.

Elisenda mujer nace el NUM005 de 1964, representante sindical auxiliar de hospitalización, reubicada en UCI URPA ,

Elena mujer nace el NUM007 de 1963, contrato temporal convertido en indefinido en fecha 1 de agosto de 2019, auxiliar de enfermería en hospitalización es reubicada en consultas.

Felisa mujer nace el NUM004 de 1956, auxiliar de enfermería en el área de UCI URPA donde continua

Continuaron prestando servicios a tiempo parcial tras jubilarse parcialmente Mariana, nace el NUM022 de 1956, contratada el 1 de agosto de 1975, auxiliar de enfermería en el área de diagnostico por imagen, (folio 298) y consulta (folio 331), con jubilación parcial en fecha 15 de marzo de 2019, con funciones en consulta hasta su jubilación total en fecha NUM022 de 2021

Jon, nace el NUM023 de 1956 auxiliar de enfermería en el área de hospitalización con baja el 25 de marzo de 2019 y jubilación parcial 26 de marzo de 2019 hasta su jubilación total el NUM023 de 2021.

Gabriela, nace el NUM010 de 1957 auxiliar de enfermería en el área de hospitalización, con jubilación parcial el 26 de marzo de 2019 y jubilación total en fecha NUM010 de 2022.

Delfina, nace el NUM020 de 1958, contratada el 1 de noviembre de 1997, auxiliar de enfermería en el área de hospitalización de noche) baja el 19 de diciembre de 2019, pasando a jubilación parcial en fecha 19 de diciembre de 2019 folios 306 .De hospitalización de noche se le reubica en UCI URPA.

La actora es mujer y en la fecha del despido tenía 61 años. Se despidió por causas objetivas a cinco auxiliares de enfermería. Solamente se despidió a auxiliares de enfermería mujeres. No se despidió a ninguno de los cuatro hombres que con la categoría de auxiliar de enfermería trabajaban en el centro. Asimismo cuatro de las mujeres despedidas tenían más de 60 años (una 60, dos 61 y 63 ) y la quinta trabajadora despedida tenía 57 años ( Zulima, nacida el NUM012 de 1958, Ángela nacida el NUM015 de 1958; María Luisa nacida el NUM016 de 1956; Aida nacida el NUM017 de 1959 y Silvia: nacida el NUM014 de 1962).Todas ellas tenían contrato indefinido. En la empresa siguieron prestando servicios dos trabajadores auxiliares de enfermería que eran representantes de los trabajadores ( Felicisimo nacido el NUM021 de 1964 y Elisenda nacida el NUM005 de 1964). Pero continuaron prestando servicios en la empresa a tiempo completo ocho trabajadores con menor edad y a dos de ellos se les había convertido el contrato en indefinido unos meses antes del despido . Por lo tanto concurren indicios de discriminación ,pues solo se despide a mujeres y las de mayor edad seleccionándose a la demandante que es mujer y tenía 61 años.

No desvirtúa estos indicios que continuaran prestando servicios cuatro trabajadores, entre ellos un hombre, con superior edad, pues estos trabajadores se encontraban en situación de jubilación parcial con jornada a tiempo parcial y Doña Delfina había solicitado la jubilación parcial. Tampoco se desvirtúa por el hecho de que no fuera despedida Felisa , que tenía mayor edad que la demandante (nace el NUM004 de 1956), pues dicha trabajadora prestaba servicios en UCI URPA donde continuaba realizando sus funciones en UCI URPA y dicha sección no fue suprimida y en todo caso no enerva el dato común de la mayor edad de las trabajadores despedidas, en relación al conjunto de trabajadores que continuaron prestando servicios .

Constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación de derecho fundamental, corresponde a la empresa demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. La sentencia de instancia ha apreciado que la demandante estaba peor cualificada que los auxiliares varones que no fueron despedidos pues la actora carecía de titulación universitaria o experiencia previa en áreas especializadas. La profesión de auxiliar de enfermería no exige titulación universitaria ( artículo 1.2 de la ley 44/2003) Eusebio tiene un curso de tecnicas basicas y cuidados de auxiliares de enfermeria y funciones basicas de enfermeria en quirofano y Gines titulo de tecnico auxiliar . La actora cuenta con titulación de auxiliar de clínica y de secretaria médica y consta que ha prestado servicios para la demandada como auxiliar de clínica al menos desde hacia 20 años en diferentes departamentos y en concreto en la unidad de UCI durante más de un año y en quirúrgica durante más de seis años, constando también que ha prestado servicios en centros hospitalarios públicos , sin que se haya alegado ni conste en autos ningun dato que permita cuestionar su profesionalidad , experiencia en todas las áreas o eficiencia.

Tampoco se justifica el cese de la actora por prestar servicios en una de las unidades suprimidas ,pues sus compañeros que no fueron despedidos también prestaban servicios en las unidades afectadas por las medidas de la empresa y, sin embargo ,a diferencia de la actora fueron recolocados en otras. Hay que destacar que Gines no prestaba servicios asistenciales, y sin embargo es reubicado en el bloque quirúrgico y Eusebio que prestaba servicios en hospitalización es reubicado en Uci , por lo que no contaban con experiencia previa en los servicios a los que han sido destinados y desde luego , no se aprecia justificación objetiva y razonable que enerve los indicios de vulneración .

Tampoco se ha justificado ninguna circunstancia en relación las trabajadoras más jóvenes que continuaron prestando servicios que enerven los indicios de vulneración de derechos fundamentales , solo consta que una de ellas venia prestando servicios en quirofano que no fue una de las unidades afectadas , pero lo cierto es que en aquellos puestos en que podian concurrir trabajadores de mayor edad y más jovenes se optó por estos y ninguno de ellos fue objeto de despido .Por lo tanto constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental y no constando una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas por la empresa y de su proporcionalidadees preciso estimar el recurso y declarar la nulidad del despido de la demandante .

En relación a la solicitud de indemnización, la actora en su demanda en relación a la vulneración de sus derechos fundamentales solicitaba que se fijara una cantidad prudencial, no concretaba la cuantía que si ha realizado en el ámbito del recurso, por lo tanto no puede considerarse que se trate de una cuestión nueva. Como recuerda la STS de 24 de octubre de 2019 con cita de las Sentencia de 13 de diciembre de 2018 en materia de indemnización por vulneración de derechos fundamentales tras una etapa inicial de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acreditara un específico perjuicio, considerando que éste debía de presumirse, se pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena.

No obstante, la jurisprudencia se ha ido decantando por entender que dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión ,lo que se corrobora en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS y 183.1 y 2 LRJS, en la medida que, si bien es exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada. Así se señala que el art. 183.2 LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria sino también la de prevención general.

Se indica que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006), pero con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no se realiza una mera aplicación sistemática y directa de la misma, sino que se atiende a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso y en relación a las circunstancias concurrentes. Conforme a los criterios jurirsprudenciales expuestos antes enunciados, ante la dificultad de cuantificar el daño moral, y atendiendo al importe de la sanción para falta muy grave establecido en los articulo 8, 12 y 40 de la LIOS, se fija la indemnización por daños morales en la suma de 7501 euros cuantía mínima de la sanción para falta muy grave. En consecuencia procede la estimación parcial del recurso y la revocación de la sentencia de instancia.