Sentencia Social 116/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 8/2024 de 22 de febrero del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada y declara la nulidad del despido de la actora por vulneración de la garantía de la indemnidad.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte demandada en tres motivos. En el primero de ellos, con adecuado amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, denuncia la vulneración de la jurisprudencia sobre la garantía del derecho a la indemnidad, citando la STS de 15 de noviembre de 2022 (rec. 2645/2021); SSTC 7/1993, de 18 de enero y 326/2005, de 12 de diciembre.

En el motivo segundo, con base procesal en el artículo 193.b) insta la revisión del relato fáctico.

Por último, en el tercer motivo de recurso, con fundamento en el artículo 193.C) LRJS, denuncia la infracción de la jurisprudencia constitucional sobre la distribución de la carga de la prueba, citando las SSTC 125/2008, de 20 de octubre, 114/1989 y de 22 de junio, 21/1992, de 14 de febrero

El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Revisión fáctica.

En el motivo de revisión fáctica se alega que la sentencia de instancia no recoge en el apartado de hechos probados la existencia de un ánimo de la empresa de represaliar a la trabajadora en la adopción de la decisión extintiva de la relación de trabajo. Este concreto dato solo aparece recogido en el fundamento de derecho segundo en donde se indica lo siguiente: "[...]ninguna explicación ha dado la empresa demandada sobre la circunstancia que dio lugar al control del uso del móvil efectuado a la actora. Se desconoce si ese control afectó a toda la plantilla, o solo a la actora, y en especial, la persona y el momento en que se observó utilizar el móvil a la actora. La falta de conocimientode estos datos , y la inmediatez temporal entre las reclamaciones de vacaciones y del calendario anual de la actora, señalando, además, la futura intervención de un sindicato, avalan las alegaciones de la parte actora relativas a que su despido fue una reacción a dichasreclamaciones [...]".

Pues bien, lo que se solicita en el presente motivo de recurso es la modificación de tal resultancia fáctica, considerando como hecho probado que el despido disciplinario obedeció a causas objetivas, razonables, justificadas y acreditadas, que están completamente desligadas de cualquier propósito atentatorio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la trabajadora.

La base probatoria de dicha pretensión se encuentra en la prueba documental (doc. núm. 6 aportado por la empresa), que son las grabaciones de las cámaras de seguridad de la gasolinera; en el informe elaborado por la empresa ITC, que es la responsable del mantenimiento de los sistemas de videovigilancia; en la total ausencia de actividad probatoria de la demandante destinada a acreditar un presunto ánimo de represaliar a la trabajadora y en la incorrecta valoración de los indicios.

En primer lugar, hemos de rechazar una solicitud de revisión que pretende modificar las conclusiones jurídicas que constan expuestas en el referido fundamento de derecho tercero. La conclusión relativa a la existencia de un ánimo de vulnerar el derecho o garantía a la indemnidad de la actora deriva de la conjunta valoración de los elementos indiciarios que constan a lo largo del relato fáctico de la sentencia recurrida junto al hecho, también probado, de la realización de las conductas descritas en la carta de despido.

Pues bien, tal conclusión, como decimos, tiene un marcado y claro carácter jurídico y, por ello, no puede verse modificada a través de un motivo articulado al amparo del artículo 193.b) LRJS, que además se basa en pruebas que han sido valoradas expresamente, tal como se pone de manifiesto en el hecho probado cuarto, en donde se declara probada la realización "de las actividades que se expresan en la carta de despido" y se da por reproducido el informe de la empresa ITC; el pen-drive aportado y el documento de protección contra explosiones de la empresa.

Por otro lado, carece de relevancia la alegación de falta de prueba. Al respecto, hemos de indicar que la jurisprudencia, destacando, por todas, la STS 29 de marzo de 2022 (rec. 120/2019) ha indicado, desde antiguo, que la denominada prueba negativa carece de virtualidad revisora en el ámbito social. Como ya había establecido la previa STS de 23 octubre (rec. 174/2019), con cita de diversos antecedentes, no es admisible que se pretenda suprimir determinas declaraciones fácticas porque, a juicio de la parte recurrente, no exista prueba que lo avalen. Es constante la doctrina de la Sala que, respecto de lo que podría denominarse prueba negativa, ha señalado que "no cabe la denuncia de error de hecho en casación exclusivamente amparada en la mera alegación de prueba negativa, es decir, sosteniendo que no se ha practicado en juicio prueba alguna que acredite la conclusión fáctica que recoge la sentencia y que en trámite de casación se cuestiona".

Como ha establecido la jurisprudencia, siempre que exista un mínimo de actividad probatoria que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión que se basa en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate [ Sentencias del Tribunal Supremo de 26-3-1996 ( RJ 1996, 2495), 26-9-1995 ( RJ 1995, 6894), 21-6-1994 ( RJ 1994, 5465), 21-3-1990 ( RJ 1990, 2204), 21-12-1989 ( RJ 1989, 9066), 15-7- 1987 ( RJ 1987, 5388), 15-7-1986 (RJ 1986, 4143 y 4148), 3-6-1985 (RJ 1985, 3333)].

Por tanto, la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho. Hay que recordar al respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, ha de reflejar la verdad por sí sola y el error de hecho ha de ser evidente. Ha de derivar de prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios (STSS 18-11-1999 [RJ 1999, 9189]). Ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, que aprecia "los elementos de convicción", concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Por último, respecto a la alegación de incorrecta valoración de los elementos indiciarios que obran, esta es una cuestión que afecta netamente a la resolución del fondo, por lo que tampoco es admisible. Cuestión distinta es la valoración que esta Sala pueda realizar del conjunto de elementos fácticos que constan a lo largo del relato de hechos probados.

TERCERO.- Revisiones jurídicas.

1.- En el primer motivo de infracción jurídica se alega la existencia de un error en la aplicación de la doctrina jurisprudencial y constitucional sobre la garantía de indemnidad, ya que la trabajadora no había dirigido una reclamación interna a la empresa, sino una mera solicitud de disfrute de tres días de vacaciones, así como una petición de conocer el calendario anual de trabajo. Tales solicitudes no pueden considerarse como actos reivindicativos de derechos en una situación de conflicto con la empresa, pues esta ni siquiera había resuelto la solicitud relativa a las vacaciones al tiempo del despido, por lo que no podía intuirse la existencia de una situación de confrontación susceptible de acabar en la jurisdicción ordinaria y tampoco consta prueba del propósito de la trabajadora de acudir a los Tribunales para hacer valer un eventual derecho solicitado.

2.- En el segundo motivo de infracción jurídica denuncia la vulneración de la jurisprudencia constitucional sobre la distribución de la carga de la prueba en los procesos en que se aplica la doctrina de la garantía de indemnidad laboral. La parte recurrente sostiene que la sentencia de instancia incurre en una infracción de la referida jurisprudencia constitucional al considerar acreditado el ánimo de la empresa de represaliar a la trabajadora con el despido disciplinario impugnado.

3.- Respecto a la primera alegación, hemos de puntualizar que la STS de 15 de noviembre de 2022 (rec. 2645/2021), a la que alude tanto la sentencia recurrida como la parte recurrente en su escrito de recurso, recoge y sintetiza la doctrina legal relativa a la garantía de la indemnidad del modo siguiente: "TERCERO.- 1.- El art. 24.1 de la Constitución establece:

"Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión".

2.- Los arts. 5.c) y 12.1.a) del Convenio 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo disponen:

"Art. 5. Entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran los siguientes:

(c) presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes

Art. 12.1. De conformidad con la legislación y la práctica nacionales, todo trabajador cuya relación de trabajo se haya dado por terminada tendrá derecho:

(a) a una indemnización por fin de servicios o a otras prestaciones análogas, cuya cuantía se fijará en función, entre otras cosas, del tiempo de servicios y del monto del salario, pagaderas directamente por el empleador o por un fondo constituido mediante cotizaciones de los empleadores; o

(b) a prestaciones del seguro de desempleo, de un régimen de asistencia a los desempleados o de otras formas de seguridad social, tales como las prestaciones de vejez o de invalidez, bajo las condiciones normales a que están sujetas dichas prestaciones; o

(c) a una combinación de tales indemnizaciones o prestaciones."

3.- La Recomendación 130 de la OIT sobre el examen de reclamaciones estatuye:

"2. Todo trabajador que juzgue tener motivos para presentar una reclamación, y que actúe individualmente o junto con otros trabajadores, debería tener derecho:

(a) a presentar dicha reclamación sin que pueda resultar para el interesado o los interesados ningún perjuicio por el hecho de haberla presentado;

(b) a que se examine su reclamación de conformidad con un procedimiento adecuado."

4.- El art. 17.2, párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores acuerda:

"Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación."

Esta norma solo se aplica a las reclamaciones relativas al derecho a la igualdad y a la prohibición de discriminación. No es aplicable a esta litis.

5.- Reiterada doctrina constitucional sostiene que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril)- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3; 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2 y 183/2015, de 10 septiembre, FJ 3).

En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre, FJ 3).

6.- La sentencia del TC 55/2004, de 19 abril, FJ 2, explica que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial."

Esa sentencia examinó un supuesto en el que el trabajador había solicitado asesoramiento de un Abogado, quien dirigió una carta a la empresa en la que reclamaba un derecho, manifestaba su intención de llegar a una solución negociada del conflicto e indicaba que, en caso contrario, se plantearía judicialmente. La empresa despidió al empleado.

El TC argumenta que no se trata de actos preparatorios o previos "necesarios" para el acceso a la jurisdicción. Sin embargo, el Alto Tribunal sostiene que los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos permiten "extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva [...] y consta [...] que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente".

7.- La sentencia del TC 326/2005, de 12 diciembre, FJ 3, que declaró la vulneración del derecho de libertad sindical, sostuvo que "la remisión de escritos al empresario en solicitud de mayores medios materiales no puede considerarse el ejercicio de una acción judicial o una reclamación administrativa o un acto preparatorio de una acción judicial, que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2003, de 20 de enero, F. 7; 55/2004, de 19 de abril, F. 2; y 171/2005, de 20 de junio, F. 3)."

8.- La sentencia del TS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012, aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados."(...)".

En el supuesto examinado por dicha sentencia lo que constaba era que el trabajador había enviado un mensaje al empresario el 26 de junio de 2020 en el que indicaba las horas extraordinarias realizadas y el 29 de junio 2020 manifestó su desacuerdo con la falta de abono de las horas extras. Al día siguiente, esto es, el 30 de junio de 2020 fue despedido disciplinariamente por bajo rendimiento, que no resultó probado. La Sala Cuarta, tras recordar que, como regla general, las reclamaciones internas no activan la garantía de indemnidad, sostiene que, excepcionalmente, cuando existe una reclamación interna y el trabajador es despedido inmediatamente después sin que la empresa acredite los incumplimientos imputados, debe apreciarse la vulneración de la garantía de indemnidad y calificarse el despido como nulo.

Pues bien, lo que consta probado en nuestro caso es que la trabajadora solicitó días de vacaciones el 29 de octubre de 2022. Ante la falta de respuesta, reiteró dicha solicitud el 9 de noviembre de 2022 mediante correo electrónico, solicitando además el calendario anual antes del 1 de diciembre de 2022. En la misma fecha 9 de noviembre de 2022 mantuvo una conversación por Whatsapp con uno de los encargados ( Carlos José), con quien, de nuevo, trató el tema de la solicitud de vacaciones y, finalmente, por la misma vía, el día 16 de noviembre de 2022, preguntó al mismo encargado si se sabía algo de su solicitud de vacaciones y sobre su horario, haciéndole saber que, en el sindicato, Comisiones Obreras, le habían informado de que el "siguiente paso es reclamarlo ellos" (hecho probado sexto). Un día después, esto es, el 17 de noviembre de 2022 recibió la carta de despido que es objeto de impugnación.

Por tanto, en el presente caso nos encontramos ante dos peticiones internas que no obtuvieron respuesta alguna por parte de la empleadora. Es cierto que como se recoge en la citada STS de 15 de noviembre de 2022, las reclamaciones internas de derechos en el seno de la empresa, cuando el empresario no las acepta, pueden agotarse en la propia empresa o bien dar lugar a una posterior reclamación judicial, pues no toda reclamación interna es seguida de una reclamación judicial. Ahora bien, en el presente caso, como acabamos de poner de manifiesto, la trabajadora no se limitó a manifestar su desacuerdo con la falta de respuesta empresarial, sino que expresó su voluntad de entablar las correspondientes acciones de reclamación, tal como evidencia la mención que efectúa en la conversación por Whatsapp con uno de los encargados el día 16 de noviembre de 2022, por lo que, en realidad, nos encontramos ante una actividad previa directamente encaminada al ejercicio de la tutela judicial efectiva, en el sentido expresado en la STC 55/2004. Estamos, por lo tanto, ante una reclamación interna que activaría la garantía de la indemnidad y que, además, va precedida de una denuncia por acoso interpuesta por la trabajadora, que dio lugar a la comunicación remitida a la empresa el 17 de febrero de 2022 para restablecer el clima laboral y al informe empresarial de 26 de mayo de 2022.

4.- Por tanto, como se indica, entre otras, en la STS de 14 de octubre de 2020 (Rec. 40/21019), este tipo de procesos en los que se invoca la vulneración de un derecho fundamental no se ubican en el plano de legalidad ordinaria, sino el de la tutela de derechos fundamentales.

Sobre los indicios, como matiza, entre otras muchas, la STS de 20 de diciembre de 2022 (Rec. 115/2021), debemos puntualizar que deben ser "entendidos como fenómenos que permiten inferir la existencia de otros no percibidos". La jurisprudencia viene exigiendo que es necesario que los indicios "generen una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación o lesión del derecho fundamental" y que "es el afectado por la eventual infracción quien debe aportar un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la parte demandada ha actuado guiada por intereses ilícitos contra derechos fundamentales racionalmente reconocidos", es decir "en el correcto entendimiento del artículo 181.2 LRJS los indicios son señales o acciones que manifiestan o evidencian -de forma inequívoca- algo oculto, lo que resulta muy diferente de sospechar que es imaginar algo por conjeturas fundadas en las apariencias (En este sentido: STS de 9 de febrero de 1996, rcud. 2429/1994)." Así lo plasmaba la STS de 8 de mayo de 2019, rec. 42/2018".

Los elementos indiciarios no consisten en la mera alegación de una vulneración constitucional, sino que lo cierto es que se han alegado y aportado indicios serios que permiten deducir la posibilidad de que ha podido producirse la alegada vulneración, con lo que se han respetado escrupulosamente los criterios de la doctrina unificada y constitucional [ STS 14-10-2020 (rec. 40/2019); SSTC 87/1998, de 21 de abril (RTC 1998, 87); 293/1993, de 18 de octubre (RTC 1993, 293); 140/1999, de 22 de julio (RTC 1999, 140); 29/2000, de 31 de enero (RTC 2000, 29); 207/2001, de 22 de octubre (RTC 2001, 207); 214/2001, de 29 de octubre (RTC 2001, 214); 14/2002, de 28 de enero (RTC 2002, 14); 29/2002, de 11 de febrero (RTC 2002, 29), y 30/2002, de 11 de febrero(RTC 2002, 30)].

En el presente caso, con los datos que obran, resultan claros los indicios serios de vulneración del derecho a la indemnidad, lo que habilita a la inversión de la carga de la prueba. Sobre este punto se estructura del segundo motivo de infracción jurídica del escrito de recurso. Su resolución exige tener en cuenta que, como se alega en el escrito de recurso, las conductas descritas en la carta de despido han resultado acreditadas, tal como pone de manifiesto el hecho probado cuarto. Por tanto, lo que consta es que la trabajadora hizo uso de un dispositivo de teléfono móvil en distintas zonas de trabajo, esto es, en la caja de cobro, en la zona de repostaje de vehículos y en los distintos viales o pistas (1-2, 5-6, 3-4).

Su conducta se tipifica por parte de la empleadora como infracción muy grave. Al respecto hemos de significar que el convenio colectivo tipifica como tal la "imprudencia, negligencia o incumplimiento de las normas u órdenes sobre seguridad e higiene en el trabajo, cuando con ello se produzca un grave riesgo para el personal o daños para las instalaciones" (actual artículo 54.11 del convenio colectivo estatal de estaciones de servicios, BOE 10-3-2023).

Como se advierte la normativa exige que la imprudencia, la negligencia o el incumplimiento de las normas de prevención genere un grave riesgo para el personal o daños en las instalaciones. En el presente caso no se cumplen los requisitos que exige el tipo para configurar la conducta declarada probada como la referida infracción muy grave, pues no consta que la misma hay generado daños en las instalaciones ni tampoco que haya producido un grave riesgo para el personal. Esta última conclusión se extrae del pormenorizado análisis del contenido del documento aportado por la empresa, esto es, el documento de protección contra explosiones, cuyo contenido da por reproducido el hecho probado cuarto.

Pues bien, se advierte que el uso de dispositivos de telefonía móvil efectivamente puede ser una fuente de ignición por la generación de ondas electromagnéticas, pero la probabilidad de ello es baja en la zona de "descarga de cisterna a depósitos subterráneos", en concreto, en las "bocas de carga en la parte superior de la cisterna", siendo sus consecuencias medias y el nivel de riesgo moderado. Lo mismo ocurre en el punto de unión entre cisterna y manguera de descarga. En la "descarga de la válvula de seguridad del camión cisterna" la probabilidad es muy baja, las consecuencias son bajas y el nivel de riesgo tolerable. Por su parte, en los casos en los que la fuente de escape es "charco evaporando combustible" la probabilidad es muy baja, las consecuencias son bajas y el nivel de riesgo es tolerable. En la zona de "depósitos subterráneos de combustible", en la fuente de escape de las "bocas de carga de los depósitos subterráneos", la probabilidad es baja, las consecuencias medias y el nivel de riesgo moderado. En el "venteo del tanque" la probabilidad es muy baja, las consecuencias bajas y el nivel de riesgo tolerable. En las "calles de repostaje", en la fuente de escape "arquetas y canaletas de drenaje" la probabilidad es muy baja, las consecuencias medias y el nivel de riesgo moderado. En las mismas "calles de repostaje", en la fuente de escape "surtidores de combustible" la probabilidad es muy baja, las consecuencias bajas y el nivel de riesgo tolerable. En las mismas calles de repostaje, en la fuente de escape de "llenado de depósito de vehículos" la probabilidad es muy baja, las consecuencias son medias y el nivel de riesgo moderado. En las calles de repostaje, en la fuente de escape de "charco evaporando de combustible" la probabilidad es muy baja, las consecuencias son bajas y el nivel de riesgo tolerable.

En atención a las concretas zonas de uso del dispositivo móvil entendemos que su conducta no puede incardinarse en la referida falta muy grave prevista en el convenio colectivo, ni tampoco en el artículo 54 ET, dado que no es posible calificar la misma como determinante de ser castigada con la sanción de máxima gravedad en el ámbito laboral y ello por no ajustarse a los presupuestos que, según los criterios jurisprudenciales vigentes, permitirían su encuadramiento en la figura de la transgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza, con la necesaria trascendencia justificativa de la decisión extintiva y unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador, sobre todo si se tiene en cuenta que tal como mantiene el Tribunal Supremo, la sanción de despido ha de ser objeto de interpretación restrictiva y su específica naturaleza obliga a llevar a cabo un estudio de todas las circunstancias constitutivas de grave antijuridicidad [por todas, STS 5-5-1983 (RJ 1983\2344)], que según la denominada doctrina gradualista, se han de apreciar las circunstancias concurrentes en cada caso y, especialmente, la existencia de gravedad y culpabilidad en las faltas imputadas, insistiéndose en que el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión de la persona trabajadora que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo. Apreciación que, por lo que se refiere al supuesto examinado, no permite entender concurrente la necesaria gravedad en la conducta de la actora que viniese a justificar su despido.

Todo lo anterior determina la desestimación íntegra del recurso con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia, pues, existiendo claros indicios de vulneración del derecho fundamental de la actora a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de la garantía o derecho a la indemnidad, la empresa no ha justificado una causa objetiva y razonable, que respete el principio de proporcionalidad y por ende pudiera justificar que el móvil de la causa del despido es ajeno a la alegada vulneración de su derecho fundamental. Por tanto, no podemos asumir que se ha producido una vulneración o un error respecto a la valoración de los elementos indiciarios, ni tampoco respecto a la inversión de la carga de la prueba, lo que determina que debamos desestimar el recurso y confirmar íntegramente el pronunciamiento de la sentencia de instancia con expresa imposición de costas a la parte recurrente en la cuantía de 850 euros -iva incluido-, en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso ( art. 235.1 LRJS).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,