Sentencia Social 1264/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1509/2022 de 22 de junio del 2023

PRIMERO.- Se alza la empresa contra la sentencia en la que previa estimación de la excepción de caducidad de la acción, o subsidiariamente de incompetencia de jurisdicción opuesta por la demandada, y sin entrar en el fondo del asunto, desestimó la demanda que dio origen al presente procedimiento interpuesta por Climaelec Antas SL frente a TGSS, acordando el archivo de las actuaciones, dejando a salvo el derecho de la actora a interponer su demanda ante el orden competente, en su caso y si así le conviniere.

Razona la juzgadora a quo:

"Ejercita la parte actora en el presente procedimiento acción de impugnación de resolución sancionadora de la TGSS.

La demandada se oponen, excepcionando en primer lugar la incompetencia de jurisdicción.

Por el Ministerio Fiscal se emite informe apreciando expiración del plazo para interponer demanda.

Excepciones de incompetencia de jurisdicción y de caducidad de la acción.

Presupuesto preciso para poder entrar a conocer del fondo de la litis es el de la propia competencia, que en el presente caso ha sido cuestionada por la demandada TGSS.

De la doctrina y normativa aplicable para la delimitación legal de la competencia de los distintos órdenes jurisdiccionales y de los precedentes jurisprudenciales se impone deducir que, con independencia del resultado de la cuestión de fondo, la acción ejercitada por la parte actora no es sino una impugnación de una resolución sancionadora de la TGSS, de fecha 14 de junio de 2017, lo que entra dentro de la competencia de este orden jurisdiccional, por expresa dicción legal.

Cuestión diferente es la relativa al plazo para ejercitar la acción, que ha caducado, toda vez que la resolución sancionadora de fecha 14 de junio de 2017 era firme y el actor dejó transcurrir el plazo previsto en la misma de 2 meses para interponer su demanda, que no ha presentado hasta el año 2019. Y ello porque, en realidad, lo que ha hecho la parte actora, ha sido computar el plazo desde la resolución de 7 de junio de 2019, la cual no produce ningún efecto de carácter sustantivo, más allá de tratarse de una mera rectificación formal de organización informática de documentos. Todo lo cual supone la estimación de oficio de la caducidad de la acción, con correlativa desestimación de la demanda, sin entrar en el estudio de fondo del asunto.

Y, si el objeto de su pretensión es tal resolución (la de 7 de junio de 2019), entonces sí cabría estimar la excepción de incompetencia de jurisdicción, ex artículo 3f LRJS, al tratarse no ya de un resolución sancionadora, sino de un acto de recaudación de la TGSS .

Razones que conllevan la desestimación de la demanda".

SEGUNDO.- Planteamiento del recurso que ha sido impugnado de contrario. El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia.

1: En cuanto a la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya causado indefensión a mi representado.

Amparándonos en el artículo 225.3 LEC, se pide la NULIDAD DE ACTUACIONES.

Las partes el día señalado para juicio comparecieron al mismo, y en dicho acto la parte demandada, la TGSS alegó la excepción procesal de falta de jurisdicción, alegando que la jurisdicción competente era la contenciosa administrativa y no la laboral.

Esta parte realizó las oportunas alegaciones por las cuales entendía que no era viable la excepción planteada por la administración demandada.

Las actuaciones fueron enviadas al Ministerio Fiscal y de oficio alegó que entendía que el procedimiento estaba caducado.

Sin dar traslado a esta parte, se dictó sentencia entendiendo caducado el procedimiento y subsidiariamente también se manifestó en la sentencia su falta de jurisdicción. Incongruencia de la sentencia en este extremo, dado que por un lado se manifiesta incompetente por falta de jurisdicción y por otra parte, dicta sentencia desestimando la sentencia por caducidad.

Por tanto, la sentencia es errónea en el sentido de no tener sentido manifestar la falta de competencia y a su vez dictar sentencia desestimatoria por caducidad.

Por otro lado, en caso de estimar la falta de jurisdicción, no debió en ningún caso archivar las actuaciones, sino remitir las actuaciones al órgano judicial competente.

En la vista que se celebró, las alegaciones realizadas por esta parte no dejan lugar a dudas de que la resolución recurrida es la notificada el día 10 de junio de 2019. Consta en el folio 18 de las actuaciones la resolución recurrida por esta parte, que comprende los folios 18-28 del expediente judicial que se nos ha dado traslado. Como puede apreciarse, dicha notificación, al pie de la misma, establece la jurisdicción social para recurrir en el plazo de dos meses.

Dicha resolución administrativa se notifica a mi mandante el 10 de junio de 2019, otorgando un plazo de dos meses para ser recurrida.

La sentencia recurrida manifiesta en el fundamento de derecho tercero, antepenúltimo párrafo lo siguiente:

"Toda vez que la resolución sancionadora de fecha 14 de junio de 2017 era firme y el actor dejó transcurrir el plazo previsto en la misma de 2 meses para interponer su demanda, que no ha presentado hasta el año 2019".

Esta apreciación es errónea, dicho sea con los debidos respetos.

En primer lugar, la resolución de fecha 14 de junio de 2017 no era firme, sino todo lo contrario, la notificación en fecha 14 de junio de 2017 fue declarada nula por vulneración de derechos fundamentales y vulneración del principio de defensa efectiva, creando indefensión en mi representado, y se volvió a notificar el 10 de junio de 2019. Todo ello fue declarado por la administración demandada mediante resolución administrativa que se adjunta a este escrito.

En segundo lugar, no se dejaron transcurrir los dos meses.

La resolución de fecha 14 de junio de 2017.

Contextualizando el expediente, debemos dejar claro que la notificación de fecha 14 de junio de 2017 se notificó con defecto de forma, defecto de forma que fue recurrido por esta parte al recibir providencia de apremio respecto a la citada deuda.

Presentado nuestro recurso, la administración demandada mediante resolución de revisión de oficio 10/2019, recurso de alzada 04/101/2017/00761/0, resolvió lo siguiente: Primero: REVOCAR la resolución emitida con fecha 17.10.17 por la que se desestimó el recurso de alzada formulado contra la providencia de apremio, que se sustituye con la presente resolución, y ESTIMAR el recurso formulado contra la misma que no producirá efecto alguno.

Segundo: RETROTRAER el procedimiento al momento de la notificación de la resolución de fecha 14.06.17 por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra el acta de infracción 0416000118212, que se acompaña con la presente resolución a efectos de su notificación, quedando la deuda en situación de vía voluntaria.

Se deja constancia de la resolución mencionada en el presente recurso:

Resolución del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Almeria, unidad de Impugnaciones, de fecha siete de junio de dos mil diecinueve.

"En relación con el expediente de referencia, relativo al recurso de alzada contra la providencia de apremio de referencia y advertido erraren la resolución emitida con fecha 17,10.17, se procede a la revisión del expediente conforme a los artículos 47 de! Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1415/04, de 11 de junio (BOE 25.6,04). 26 de la Orden de 25 de mayo de 2,005 (BOE 1,8,05), de desarrollo del citado Regiamente, 109 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre (BOE 2.10,15), del Procedimiento Administrativo Común de 'a& Administraciones Públicas, y demás disposiciones concordantes, por lo que procede su revocación emitiéndose la siguiente:

Visto su escrito de fecha 11,10.17, por el que formula recurso de alzada contra la Providencia de apremio de referencia y teniendo en consideración los siguientes

HECHOS;

PRIMERO: La providencia de apremio generada, firme en vía administrativa, tiene su origen en el acta de infracción 142018000118212, levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Almería, y tramitada por la Unidad de Impugnaciones de esta Dirección Provincial de conformidad con lo dispuesto en el artículo único, apartado b) de la Orden TIN/2076/2010, de 27 de julio, por fa que se determina el ejercicio de funciones en materia de actas de liquidación y de imposición de sanciones por infracciones de Seguridad Social,

SEGUNDO: En el plazo reglamentariamente establecido, se presentó por la empresa escrito de alegaciones contra el acta. Con fecha 4.5,17, se emitió resolución de la Unidad de Impugnaciones de esta Dirección Provincial confirmando la sanción propuesta en el acta de infracción. Contra la misma, se interpuso recurso de afeada cuya resolución desestímatoria de fecha 14.6,17 se notificó con fecha 19,7,17, siendo firme en vía administrativa.

TERCERO: Generada la providencia de apremio, se presenta recurso de alzada en el que se alega que el acta que origina la deuda fue recurrida y aún no se ha comunicado la resolución de la misma, por lo que no procede dictar providencia de apremio,

CUARTO: En la tramitación de este expediente se han observado las prescripciones legales y reglamentarías de aplicación,

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO: Este Órgano Directivo es competente para conocer y resolver el presente recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 121.1 de la Ley 39/15, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (BOE 2,10.15).

SEGUNDO: El recurso de alzada contra la providencia de apremio solamente será admisible, según el artículo 86 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1415/04, de 11 de junio (BOE del 25), cuando se base en los siguientes motivos, debidamente justificados: Pago, prescripción, error material o aritmético en la determinación de la deuda, condonación, aplazamiento de la deuda o suspensión del procedimiento y/o falta de notificación de la reclamación de deuda, cuando ésta proceda, del acta de liquidación o de las resoluciones que éstas o las autoliquidaciones de cuotas originan.

TERCERO: Una vez examinadas las alegaciones formuladas y la documentación obrante en el expediente, se comprueba el defecto de forma en la notificación de la resolución ( de fecha 14- 6-17) del recurso de alzada formulado contra la resolución(de fecha 15-5-17), por la que se confirmaba el acta de infracción 0416000118212, por lo que resulta procedente anular la providencia de apremio recurrida y retrotraer el procedimiento al momento en que se ha producido vicio de forma en la misma, es decir, a la notificación de la resolución de fecha 14.6.17 por la que se dese4stima el recurso de alzada formulado contra el acta de infracción referida. Todo ello, por los siguientes motivos:

El articulo 42.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, Ley 39/15, señala. "...En caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación".

En el caso que nos ocupa, el primer intento de notificación de la resolución de 14.6.17 se realizó en fecha 22.06.17 a las 15:02 horas y el segundo intento tuvo lugar el día 22.06.17 a las 12:28 horas, respetando el artículo 42 en cuanto a que un intento tuvo lugar después de las 15 horas y el otro antes, pero no se ha cumplido con la preceptiva diferencia de tres horas entre el momento de las notificación, por tanto, no se debió acudir a la notificación edictal y, por ello, procede revocar la resolución inicial que desestimó el recurso contra la providencia de apremio y retrotraer el procedimiento, con todas las consecuencias que se deriven de dicha retroacción.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación, este Órgano Directivo de la Tesorería General de la Seguridad Social,

RESUELVE:

Primero: REVOCAR la resolución emitida con fecha 17.10.17 por la que se desestimó el recurso de alzada formulado contra la providencia de apremio, que se sustituye en la presente resolución y ESTIMAR el recurso formulado contra la misma que no producirá efecto alguno.

Segundo: RETROTRAER el procedimiento al momento de la notificación de la resolución de fecha 14.6.17 por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra el acta de infracción 0416000118212, que se acompaña con la presente resolución a efectos de su notificación, quedando la deuda en situación de vía voluntaria.

Por motivos meramente informáticos y a finde emitirse correctamente el boletín de ingreso TC-1/31, el número del documento de deuda que corresponde al acta de infracción 0416000118212 ha cambiado al nuevo número de reclamación 0416001118221, por importe de 3.126,00€.

Se da traslado de la presente resolución, para su conocimiento y efectos de procedan, a la Subdirección Provincial de Recaudación Ejecutiva y al Servicio Jurídico Provincial en relación a los procedimientos en curso, respectivamente, sobre el aplazamiento nº 62041700180395 y demandas sobre los Autos 1700/17, del Juzgado de lo Social 4 de Almería, y procedimiento abreviado 877/17 del Juzgado de lo contencioso-administravito 1 de Almería.

Contra la presente resolución, que pone fin a la vía administrativa, podrá formularse recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, contados desde el día siguiente al de la notificación, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Almería, conforme a lo dispuesto en los artículos 8.3, 10.1.j), 25.1 y 46.1 de la Ley 29/98, de 13 de julio. (BOE 14.7.98), reguladora de la Jurisdicción Contensioso-Administrativa.

Almería, a siete de junio de dos mil diecinueve. "

Sorprende a esta parte que la propia administración no mencione está resolución administrativa, que claramente expone que:

1º La notificación de fecha 14 de junio de 2017 se notifica con defecto de forma.

2º Que se estima nuestro recurso y por tanto la resolución no era firme.

3º Que se retrotraen las actuaciones del procedimiento administrativo al momento de la notificación de la resolución de fecha 14 de junio de 2017 por la que se desestima el recurso de alzada formulado de contrario contra el acta de infracción 0416000118212, que se acompaña con la presente resolución a efectos de su notificación, quedando la deuda en situación de vía voluntaria.

4º Como se expone más arriba, la resolución por la cual se acompaña fotografía que es conocida por la administración demandada, notificó la deuda en 2019 en situación de vía voluntaria.

5º En virtud de lo anterior, y siendo que se habían retrotraído las actuaciones administrativas a la fecha de notificación de la resolución que imponía la sanción, no cabe duda que es en este momento cuando deben de computar el plazo de 2 meses para recurrir.

6º Por tanto, no existe como dice la sentencia recurrida "más allá de tratarse de una mera rectificación formal de organización informática de documentos" sino que se trataba de una subsanación de defecto formal de notificación que conllevada vulneración de derechos fundamentales y tutela judicial efectiva, ya que dicha notificación no fue realmente notificada en 2017.

No estimar nuestra pretensión conllevaría vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, ya que habiendo recurrido una resolución en tiempo y forma, se nos priva de un conocimiento sobre el fondo de la misma por medio de artificios como la caducidad o la falta de jurisdicción, cuando es evidente que una resolución administrativa retrotrae las actuaciones para sí a nuestro derecho competía, como así fue, presentáramos nuestra correspondiente demanda.

2: En cuanto a la revisión de hechos declarados probados.

La sentencia recurrida recoge los siguientes HECHOS PROBADOS

"Primero: Por resolución de la TGSS de fecha 17 de octubre de 2017 se desestimó el recurso de alzada interpuesto por la actora frente a resolución sancionadora por falta de alta de la Seguridad Social de trabajador de la empresa actora.

Segundo: Por resolución de 17 de junio de 2019, notificada el 19 de junio, la TGSS revocó la resolución de 17 de octubre de 2017, emitiendo nueva reclamación de deuda en cuantía de 3.126 €, anulando la anterior de 3.751, 20 €.

Tercero: La actora presentó demanda turnada a este Juzgado con fecha 11 de junio de 2019".

Esta parte entiende que los hechos anteriores están mal redactados, ya que no tienen en cuenta la realidad del procedimiento administrativo.

Los hechos declarados probados deberían quedar redactados de la siguiente manera:

"Primero.- Por resolución de la TGSS de fecha 17 de octubre de 2017 se desestimó el recurso de alzada interpuesto por la actora frente a resolución sancionadora por falta de alta de la Seguridad Social de trabajador de la empresa actora, notificada a está el día 17 de junio de 2019.

Segundo.- Por resolución de fecha 10 de junio de 2019 estima el recurso formulado por la empresa CLIMAELEC SL y retrotrae las actuaciones al momento de la notificación de la resolución de fecha 14 de junio de 2017 por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra el acta de infracción 0416000118212 y por tanto, la deuda queda en vía voluntaria.

Tercero.- Por resolución de fecha 17 de junio de 2019 la administración cumpliendo el mandato anterior, notificó en legal forma la resolución del hecho probado segundo.

Cuarto.- La actora presentó demanda turnada a este Juzgado con fecha 11 de julio de 2019."

Los hechos declarados probados se amparan en la resolución que esta parte añade a este escrito, y que es conocida por la administración, no pudiendo alegar su desconocimiento, o actuar a espaldas de la misma manteniendo una caducidad cuando a sabiendas no existe caducidad alguna, pues en dicho caso se estaría actuando y manteniendo una postura cuando a sabiendas la misma no existe por propia resolución administrativa de la demandada.

El resto de hechos probados se deberán exponer tras retrotraer las actuaciones y el Juzgado de lo Social 4 de Almería, conozca sobre el fondo del asunto.

El Ministerio Fiscal alega caducidad porque no se ha dado cuenta de la resolución administrativa que retrotrae el procedimiento, y a esta parte procesal no se le ha dado trámite de alegaciones sobre la caducidad alegada, sino que hemos recibido la sentencia directamente. Pues no se nos ha permitido aportar prueba para dejar claro que en el presente caso no existe caducidad. La caducidad no ha sido alegada por la administración demandada, ni tampoco fue apreciada de oficio en un principio por el Juzgado, se debe a un error en la apreciación de la prueba y en no dar trámite de alegaciones a esta parte, ya que una vez el Ministerio Fiscal alegó caducidad, los autos quedaron sobre la mesa de su señoría para resolver.

La resolución que esta parte añade a este recurso mediante pegado de documento jpg se realiza porque se considera que es de vital importancia dicha resolución, sin embargo, como puede apreciarse, dicho documento consta en el expediente administrativo como documento nº 16 obrante en autos.

Que lo anterior es un claro ejemplo de VULNERACIÓN DE LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCEDIMIENTO, lo que da pie a nuestra siguiente alegación.

3,- NULIDAD DE ACTUACIONES por actos nulos de pleno derecho

En el caso de autos se ha vulnerado varios de los apartados recogidos en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Pasamos a repasar cada uno de los preceptos vulnerados:

1º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

A pesar de que esta parte procesal mantiene tanto la jurisdicción como competencia Juzgado de lo Social número 4, nos parece una incongruencia que se declare en el fallo de la sentencia incompetente por falta de jurisdicción y a la vez dicte sentencia desestimando demanda por caducidad.

2º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esta causa haya podido producirse indefensión.

Sobre este apartado podríamos repetir cuanto se ha dicho en este recurso. Para sintetizar, manifestar que el procedimiento ha prescindido de varias normas esenciales, como es dar traslado a esta parte de un hecho nuevo como es la caducidad, ya que hasta la fecha en la que el Ministerio Fiscal la ha alegado no estaba dicha figura jurídica sobre la mesa de decisión del presente pleito.

Fácilmente puede verse con la resolución incorporada a este escrito que la notificación de fecha 10 de junio de 2019 trae causa de una resolución administrativa que retrotraía el procedimiento a esa fecha y momento administrativo para dejar la deuda en voluntaria y permitir que la parte afectada y perjudicada por la misma pudiera presentar los recursos que en derecho le amparan, dado que como dice la resolución que se adjunta e incorpora en este escrito, el procedimiento administrativo adolecía de defecto en la notificación anterior que provoco indefensión.

Amparar la declaración de caducidad, volvería a reproducir aquella indefensión, ahora más grave si cabe, dado que nos encontramos ante los órganos jurisdiccionales, que deben velar por la verdadera tutela judicial efectiva recogida en nuestra Constitución Española.

Al estimarse la nulidad de actuaciones, debe de retrotraerse el procedimiento al momento de celebración de vista, pudiendo las partes alegar y aportar los documentos que tengan por conveniente.

4,-- RESUMEN DE LO MANIFESTADO

1º No existe caducidad porque la resolución de fecha 10 de junio de 2019 se notifica a mi representado por una resolución administrativa que retrotrae las actuaciones a ese momento concreto.

2º Que dicha resolución deja sin efectos la resolución de fecha 17 de octubre de 2017, siendo la válida la nueva notificada, de fecha 10 de junio de 2019, que es la que esta parte recurre en tiempo y forma.

3º Que como consta en la resolución notificada a esta parte de fecha 10 de junio de 2019, la jurisdicción para recurrir es el Juzgado de lo Social, y por lo tanto el Juzgador a quo en el que se interpone la demanda es el competente para resolver sobre el fondo del asunto, y que es la resolución que como es obvio se adjuntó a nuestro escrito de demanda.

4º Que la sentencia que falla sobre la caducidad y subsidiariamente falta de jurisdicción no es ajusta a derecho y debe de revocarse y dictarse por el Tribunal Superior de Justicia sentencia por la que se declare que no existe caducidad en la presentación de la demanda (dentro de los dos meses de la notificación de fecha 10 de junio de 2019), así como que la jurisdicción social es la competente para resolver y retrotraer las actuaciones a la correspondiente celebración de vista ante el Juzgado de lo Social nº 4 de Almería para resolver sobre el fondo del asunto.

En virtud de lo expuesto, SUPLICA sentencia por la que, con estimación del recurso, se declare la nulidad de la sentencia recurrida por insuficiencia de hechos, falta de exhaustividad, falta de motivación, incongruencia, falta de consideración de lo establecido procedimental, legal, y jurisprudencialmente por los hechos alegados anteriormente, acordando la retroacción de las actuaciones para que se dicte nueva sentencia en la que se revoque la de instancia y dicte otra en su lugar por la que, estimando íntegramente el presente recurso, declare que no hay lugar a la caducidad de la acción ni a la falta de jurisdicción y por ende, se retrotraigan las actuaciones, con devolución de autos al Juzgado para la celebración de vista que conozca sobre el fondo del asunto.

TERCERO.- Para resolver la cuestión litigiosa planteada en el proceso y consecuente recurso hemos de clarificar qué es lo que la empresa recurrente e inicial demandante está impugnando, en conexión con la revisión de hechos auspiciada. Según el expositivo 1º de la demanda y el expediente administrativo - con lectura literal de las resoluciones- lo que se ha recurrido es la resolución de la TGSS de 14/7/2017 que impone a aquella una sanción administrativa de 3.126 euros, con pérdida de ayudas, bonificaciones, etc aceptando la propuesta de la Inspección provincial de trabajo, que levantó acta de infracción por no haber dado de alta en SS a un supuesto trabajador, desestimado el recurso de alzada interpuesto por aquella en su día. En el pié de recurso, se indicaba que contra la misma cabía interponer demanda ante el orden jurisdiccional social. Dicha resolución se notifica a través del BOE el 19/7/2019.

Con posterioridad, se dicta providencia de apremio el día 27/9/2017, por el importe de la sanción más los oportunos recargos, que es notificada a la empresa telemáticamente el día 28/9/2017.

El día 10/10/2017 se interpone recurso de alzada contra la misma y el 17/10/2017 por la TGSS se desestima el mismo, manteniendo su contenido. En el pié de la resolución se concede recurso contencioso administrativo ante el juzgado de lo contencioso, resolución que se notifica el 23/10/2017.

El día 20/11/2017 se interesa por la empresa solicitud de revisión de actos nulos de pleno derecho, que es desestimada por resolución de 29/12/2017, notificada el 5/1/2018. No obstante de oficio se revisa el error padecido y se acuerda el día 7/6/2019 revocar la resolución emitida el día 17/10/2017 que desestimó el recurso de alzada contra la providencia de apremio, que se sustituye por la presente resolución, y estimar el recurso formulado contra la misma que no producirá ningún efecto, acordando retrotraer el procedimiento al momento de la notificación de la resolución de 14/6/2017 por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra el acta de infracción que se acompaña con la presente resolución a efectos de su notificación, quedando la deuda en situación de vía voluntaria. En la resolución se otorga pie de recurso ante el orden contencioso administrativo.

Es decir, se revocó de oficio la providencia de apremio, y se retrotrae el procedimiento al momento de la resolución que impuso una sanción administrativa a la empresa por incumplimientos empresariales en materia de seguridad social, y esa materia es claro que pertenece al orden jurisdiccional social, por imperativo del art 151 y ss de la LRJS, no estando pues ante un simple acto de recaudación contenido en la providencia de apremio, que por otra parte ha sido dejada sin efecto al revisarse de oficio el expediente administrativo.

Debemos pues analizar la nulidad pedida.

"...Así, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LJS (antes art. 191 a) LPL) pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 (RTC 1989, 158)-; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2064), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada"; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad. Y es que no es lo mismo infringir norma adjetiva y que ello cause indefensión a la parte que no la ha provocado, que no estar conforme con la decisión de instancia, en su aspecto fáctico y jurídico sustantivo".

Con ello y como se dictó sentencia inmediatamente tras la fase alegatoria y haber dado traslado al Ministerio Fiscal, para que informase sobre incompetencia, es claro que la parte actora no ha podido alegar y probar sobre el otro extremo que contradictoriamente acoge la juzgadora a quo, a instancias del Mº Fiscal para desestimar la demanda, como es la impugnación fuera de plazo, originando la efectiva indefensión que se denuncia en el recurso, conculcando el derecho a la tutela judical efectiva, con lo que procede anular las actuaciones y devolverlas al juzgado de su procedencia para que se celebre nuevo juicio, acogiendo el recurso empresarial, y acordamos la devolución del depósito especial para recurrir.