Sentencia Social 304/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5737/2023 de 23 de enero del 2024

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Social Nº 3 de Granollers se ha seguido procedimiento sobre despido disciplinario (Autos 388/2022), a instancia de Dª Apolonia contra las mercantiles Multiserveis Ndavant, S.L. y Servicios Integrales de Limpieza Net, S.L., y el Fondo de Garantía Salarial. En fecha 15-6-2023 se ha dictado sentencia en la que se ha desestimado la demanda, declarando procedente el despido realizado con efectos de 5-5-2022, absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas frente a ellas.

En dicha sentencia, en síntesis, se exponen los siguientes razonamientos:

-Se determinan como circunstancias profesionales de la actora, una categoría profesional de Grupo IV-Nivel IV, un salario bruto mensual de 1.714,60 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, y una antigüedad 1-8-2012, fecha de inicio de la prestación de servicios mediante la concatenación de contratos temporales, aplicando la doctrina de la unidad esencial del vínculo.

-Se estima que la exposición de hechos que se contienen en la carta de despido disciplinario es suficiente, al contener la misma un relato de los hechos que se imputan a la trabajadora concreto y preciso, y ninguna indefensión se ocasiona a la misma.

-Considera acreditados los hechos imputados en la carta de despido, y que los mismos son subsumibles en la falta muy grave prevista en el artículo 72 del Convenio Colectivo, aplicable, del sector de limpieza de edificios y locales de Cataluña, de " Los malos tratos de palabra u obra a los superiores, compañeros/as o persona subordinada dentro de la jornada o en su lugar de trabajo, así como terceras personas dentro del tiempo de trabajo, así como el abuso de autoridad", así como "Cualquier otro incumplimiento que suponga una infracción muy grave, en los términos del primer párrafo del presente artículo, de los deberes laborales de la persona trabajadora, consignados en el presente Convenio y en las normas aplicables." . Y declara procedente el despido, al hallarse previsto como sanción para las faltas muy graves en el artículo 73 del citado Convenio Colectivo.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso en suplicación, alegando sendos motivos amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando que se declare la improcedencia del despido, condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración con todas las consecuenciales legales inherentes.

La demandada Mutiserveis Ndavant, S.L., ha presentado escrito de impugnación en el que se opone a los motivos alegados en el recurso de suplicación, solicitando que se desestime el mismo, y se confirme la sentencia recurrida.

El resto de partes no han presentado escrito de impugnación.

TERCERO.- El primer motivo del recurso, con amparo en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se dirige a la revisión fáctica.

La parte impugnante se opone a este motivo alegando, en sustancia, que la modificación solicitad no cumple los requisitos legales y jurisprudenciales.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.- Bajos los criterios expuestos, se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

Se solicita la modificación del Hecho Probado Sexto, cuya redacción es la siguiente: << El día 26 de marzo de 2022, sobre las 22:00 horas aproximadamente, la Sra. Encarna -compañera de trabajo de la demandante- ingresó en las urgencias del Hospital de Sant Celoni, siendo derivada al box nº 8, con síntomas de fiebre y malestar.

Mientras la Sra. Encarna esperaba a ser visitada por la doctora, la demandante, que se encontraba en su turno de trabajo, se dirigió a dicho box, abrió las cortinas y comenzó a gritar a la Sra. Encarna, diciéndole expresiones tales como: "Tú no haces bien tu trabajo"; "Yo tengo que limpiar toda tu mierda cuando tú cobras mucho más que yo"; y "sólo va a quedarse una de las dos", mientras realizaba aspavientos con los brazos.

Dicho altercado fue escuchado por la enfermera Sra. Leticia, quien se encontraba en el box contiguo al de la Sra. Encarna, la cual al escuchar los gritos proferidos por la actora, se dirigió a avisar a la Dra. Manuela para que entrara en el box y detuviera el incidente. Tras entrar la Dra. Manuela, en dicho box, la demandante salió y se acercó al control de enfermería diciendo "lo siento, pero tenía que hacerlo".

(Testifical Leticia y docs. Nº 5 y 6 del ramo de la prueba de la parte actora). >>

Como texto alternativo se propone el siguiente: << El día 26 de marzo de 2022, sobre las 22:00 horas aproximadamente, la Sra. Encarna -compañera de trabajo de la demandante- ingresó en las urgencias del Hospital de Sant Celoni, siendo derivada al box nº 8, con síntomas de fiebre y malestar.

La Sra. Encarna estaba siendo visitada en el box 8 cuando la enfermera de turno, la Sra. Leticia, escuchó una discusión subida de tono entre la paciente y la otra persona.

Dicho altercado, que fue escuchado por la enfermera Sra. Leticia, quien se encontraba en el box contiguo al de la Sra. Encarna, la cual al escuchar los gritos proferidos se dirigió avisar a la Dra. Manuela, para que entrara en el box y detuviera el incidente. La Dra. Manuela entró en dicho vox y detuvo el incidente.>>

Como fundamento de dicha modificación, se cita la prueba testifical de Leticia, y los documentos 5 y 6 del ramo de prueba de la parte demandada.

No puede estimarse la modificación solicitada. Pues, en primer lugar, la prueba testifical no es hábil a efectos de revisión fáctica, y respecto a los documentos que se citan, la parte recurrente lo que pretende es realizar una nueva valoración de los mismos, que sustituya a la efectuada por la Magistrada de instancia, sin que se evidencia un error palmario en la valoración judicial.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso, con amparo en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dirige al examen del derecho aplicado. Se estructura en dos apartados: el primero, donde se alega la falta de concreción y suficiencia de la carta de despido; y el segundo, donde se invoca la aplicación de la teoría gradualista.

Con carácter previo al examen de cada una de las cuestiones planteadas, y para una mayor claridad expositiva, se han de establecer los elementos fácticos que deben ser tenidos en cuenta para la resolución de las mismas. Para ello se ha de partir del relato fáctico de la sentencia de instancia que permanece inalterado, al no haberse estimado el motivo de revisión fáctica, y que transcritos en los antecedentes de resta resolución se tienen aquí por reproducidos, así como de las manifestaciones que, con valor de hecho probado, se contienen en los Fundamentos de Derecho; de los mismos resultan, en lo que aquí interesa, los siguientes extremos:

-La actora ha venido prestando servicios en la limpieza del Hospital de Sant Celoni, con contrato indefinido y realizando una jornada de 30,5 horas semanales.

-La actora inició prestación de servicios en fecha 1-8-2012 por cuenta y dependencia de la empresa Selmar, S.A., habiendo suscrito sucesivos contratos de trabajo temporal (24), desde dicha fecha hasta el 9-8-2015, pasando a depender de la empresa Servicios Integrales de Limpieza Net, S.L., sucesora de la anterior; y con efectos de 15-4-2021 fue subrogada en la empresa Multiserveis Ndavant, S.L.

-Es de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de limpieza de edificios y locales de Cataluña.

-En fecha 5-5-2022 la empresa Multiserveis Ndavant, S.L., notificó a la actora carta de despido disciplinario, con efectos de la misma fecha, por la comisión de una falta muy grave prevista en el artículo 77.3g) y j) del Convenio Colectivo. En dicha carta se expone:

"[...] Que Ud. presta sus servicios de limpieza en el Hospital Sant Celoni, prestación que realiza según planificación de 22:00 a 06:00 horas.

Que el pasado día 26 de marzo de 2022 a las 22:00 horas aproximadamente ingresó en Urgencias su compañera de trabajo Sra. Encarna, encontrándose en ese momento ingresada en el Box número 8 de Urgencias del Hospital Sant Celoni, Ud. cuando la vio ingresar se dirigió al citado Box, abrió las cortinas y comenzó a increparle e insultarle, gritando dijo textualmente: 'Tú no haces bien tu trabajo.... Yo tengo que limpiar toda tu mierda cuando tú cobras mucho más que yo.... voy a hacer que te echen, porque no voy a trabajar contigo o te vas tú o yo te aseguro que te echaran unas cuantas veces", todos estos insultos y amenazas iban acompañados de gestos amenazantes y agresivos, hasta tal punto, que la Sra. Encarna que se encontraba con fiebre y otros síntomas de enfermedad en ese momento, pensó que le iba a agredir físicamente, además de haberle agredido ya verbalmente.

La enfermera Sra. Leticia que se encontraba en ese momento en el servicio de Urgencias atendiendo el Box 7 y al escuchar los gritos, se dirigió de inmediato al control de enfermería para avisar a su responsable de lo que estaba ocurriendo, fue en ese momento cuando la Doctora Manuela entró en el box 8 para atender a la Sra. Encarna y Ud. tuyo que abandonar de inmediato, saliendo del citado box. Según indica la enfermera Sra. Leticia Ud. se acercó al control de enfermería y dijo: "Lo siento, era la única oportunidad que tenía de pillarla".

Todos estos hechos descritos quedan constatados mediante testificales por escrito de la propia trabajadora Sra. Encarna y de la enfermera Sra. Leticia, testigo de la situación. Además la Sra. Encarna presentó una Hoja de Reclamaciones al propio Hospital Sant Celoni, con número NUM001 y registro del día 27 de marzo de 2022, dónde expone todos y cada uno de los hechos descritos.

Además, la responsable del servicio, Sra. Sabina, al tener conocimiento de lo sucedido en el Hospital, el día 29 de marzo la llamó por teléfono para que Ud. Le explicara lo sucedido, Ud. reconoció todo lo sucedido, reconoció que entró en el Box donde se encontraba ingresada en ese momento la Sra. Encarna, abrió las cortinas y la increpó, es decir, Ud. misma ha reconocido ser la responsable de los hechos descritos.

Es más que evidente el grave perjuicio en la imagen de la empresa, puesto que existe una Hoja de Reclamaciones al propio Hospital, dañando gravemente la imagen del personal de limpieza de la compañía, teniendo que abrir una investigación interna y teniendo que dar respuesta a esta reclamación por parte del propio Hospital Sant Celoni que es nuestro cliente.

Además, su conducta es más que reprochable, increpando a una persona que se encuentra enferma, ingresada en Urgencias, dónde Ud. le agredió verbalmente y le amenazó. Según indicaciones de la propia enfermera y después de su agresión verbal, la Sra. Encarna estuvo llorando más de una hora en el box, estando enferma y con fiebre. Dicha conducta no puede ser tolerada por la empresa bajo ningún concepto, considerando tales hechos como muy graves, finalizando por ello de forma evidente la confianza depositada por parte de la empresa hacia Ud. y hacia la prestación de sus servicios. [...]" .

-El día 26-3-2022, sobre las 22:00 horas aproximadamente, la Sra. Encarna -compañera de trabajo de la demandante-, ingresó en las urgencias del Hospital de Sant Celoni, siendo derivada al box nº 8, con síntomas de fiebre y malestar.

Mientras la Sra. Encarna esperaba a ser visitada por la doctora, la demandante, que se encontraba en su turno de trabajo, se dirigió a dicho box, abrió las cortinas y comenzó a gritar a la Sra. Encarna, diciéndole expresiones tales como: "Tú no haces bien tu trabajo"; "Yo tengo que limpiar toda tu mierda cuando tú cobras mucho más que yo"; y "sólo va a quedar una de las dos", mientras realizaba aspavientos con los brazos.

Dicho altercado fue escuchado por la enfermera Sra. Leticia, quien se encontraba en el box contiguo al de la Sra. Encarna, la cual al escuchar los gritos proferidos por la actora, se dirigió a avisar a la Dra. Manuela, para que entrara en el box y detuviera el incidente. Tras entrar la Dra. Manuela en dicho box, la demandante salió y se acercó al control de enfermería diciendo "lo siento, pero que tenía que hacerlo".

-En caso de incidentes o altercados en el centro hospitalario, se avisa al vigilante de seguridad de la empresa demandada y se registra el mismo en el correspondiente archivo.

El día 26-3-2022, nadie de la empresa alertó al Sr, Luis Angel, vigilante de seguridad del centro, de la existencia de algún incidente en las urgencias del hospital.

-En fecha 27-3-2022 la Sra. Encarna presentó una reclamación escrita en la "Unidad de atención al usuario", del Hospital de Sant Celoni, sobre lo ocurrido el día 26-3-2022. Dicha reclamación fue contestada por dicha Unidad en fecha 29-6-2022.

-En fecha 29-3-2022 la Sra. Sabina -responsable del servicio de la actora- llamó telefónicamente a la demandante tras tener conocimiento del incidente del día 26 de marzo, siendo los hechos denunciados por la Sra. Encarna reconocidos por la propia demandante, la cual también refirió que "volvería a hacerlo".

SEXTO.- En el primer apartado de este segundo motivo del recurso, se denuncia la infracción del artículo 53.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia relativa al mismo, con cita de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7-6-2022 ).

En síntesis, argumenta la parte recurrente que los hechos expuestos en la carta de despido son insuficientes, que se trata de imputaciones genéricas, por lo que el contenido de la misma causó indefensión a la demandante; y que, comparando la carta despido con la prueba practicada se desprende que no se ha acreditado que la actora propinara ni insultos ni gestos agresivos amenazantes.

La parte impugnante se opone a este apartado. Alega, en sustancia, que los hechos descritos en la carta de despido aparecen suficientemente concretados, y que, constan acreditados los hechos recogidos en la carta de despido, y así se evidencia en el relato de hechos probados de la sentencia.

SÉPTIMO.- Debe desestimarse este primer apartado del segundo motivo del recurso, por las consideraciones que se exponen a continuación.

Se ha de precisar que, si bien la parte recurrente cita el artículo 53.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, el mismo no es aplicable en este caso, ya que se refiere a la extinción del contrato por causas objetivas, y el presente supuesto en que nos hallamos ante un despido disciplinario, siendo de aplicación el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , sobre la forma del despido disciplinario, dispone: " 1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpla los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que solo surtirá efectos desde su fecha, solo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social."

Del citado precepto resulta que los hechos o conductas que se imputan para justificar el despido disciplinario, han de estar descritos con claridad y concreción, y con una extensión suficiente, de modo que el trabajador tenga un conocimiento inequívoco de dichos hechos y conductas, a fin de poder articular su defensa; y así lo han señalado sentencias de esta Sala de 23-2-2023 (Rec. 6002/2022), y 17-4-2023 (Rec. 6195/2022), en aplicación de la doctrina consolidada del Tribunal Supremo con cita de la Sentencia de 18 de enero de 2000 recuerda, que, a su vez cita la Sentencia de la propia Sala de 3 de octubre de 1988, donde se señala; " aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, si exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -sentencias de 17 de diciembre de 1985 , 11 de marzo de 1986 , 20 de octubre de 1987 , 19 de enero y 8 de febrero de 1988 - cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador".

La exigencia de la adecuada relación fáctica en la comunicación de despido ha sido reiteradamente interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de esta Sala..., cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador" ( STS de 28 de abril de 1997, Rcud. 1076/1996 . En el mismo sentido: STS de 18 de enero de 2000, Rcud. 3894/1998 ). Sin embargo, carece de eficacia toda comunicación que contenga imputaciones genéricas o indeterminadas, sin concretar el contenido, las circunstancias o los datos temporales de los incumplimientos que justifiquen el despido, tal como expresa la STS de 12 de marzo de 2013; rec. 58/2012 , a tenor de la cual "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos - los incumplimientos que motivan el despido -, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa"; finalidad que no se cumple "cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador".

Desde otra perspectiva, no conviene olvidar que la necesidad de que se proporcione al trabajador un conocimiento claro, inequívoco y suficiente de los hechos está avalada, indirectamente, por el artículo 105.2 LRJS al señalar que "Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido ".

Doctrina que ha sido reiterada en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 7-6-2022 (Rcud 1969/2021), invocada por la parte recurrente, donde se señala: << La exigencia de la adecuada relación fáctica en la comunicación de despido ha sido reiteradamente interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de esta Sala..., cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador" ( STS de 28 de abril de 1997, Rcud. 1076/1996 . En el mismo sentido: STS de 18 de enero de 2000, Rcud. 3894/1998 ). Sin embargo, carece de eficacia toda comunicación que contenga imputaciones genéricas o indeterminadas, sin concretar el contenido, las circunstancias o los datos temporales de los incumplimientos que justifiquen el despido, tal como expresa la STS de 12 de marzo de 2013; rec. 58/2012 , a tenor de la cual "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos - los incumplimientos que motivan el despido -, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa"; finalidad que no se cumple "cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador".

Desde otra perspectiva, no conviene olvidar que la necesidad de que se proporcione al trabajador un conocimiento claro, inequívoco y suficiente de los hechos está avalada, indirectamente, por el artículo 105.2 LRJS al señalar que "Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido ".>>

Aplicando la doctrina expuesta al caso enjuiciado, debe concluirse que la carta de despido disciplinario entregada a la trabajadora demandante, y que ha sido transcrita en los hechos probados, cumple los requisitos formales exigidos, pues contiene una exposición concreta, precisa y detallada de los hechos que se le imputan, pues se describe la conducta que se imputa a la trabajadora, las frases concretas que profirió, el día, la hora y el lugar donde tuvo lugar, identificándose a la persona hacia las que iba dirigida dicha conducta, así como otras personas presentes.

Respecto a la falta de acreditación de los hechos imputados, se analizará al examinar el segundo apartado de este motivo del recurso.

OCTAVO.-En el segundo apartado del segundo motivo del recurso, se denuncia la infracción del artículo 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores , y la jurisprudencia sobre la teoría gradualista.

En síntesis, alega la parte recurrente que, teniendo en cuenta los hechos declarados probados, a expensas de que pueda prosperar el motivo de revisión fáctica, ha existido una total desproporción entre los hechos imputados y la sanción impuesta. Argumenta la recurrente que en este caso no está justificado el despido, ya que considera que, aunque se ha reconocido que existió una discusión de trabajo, ello no permite afirmar la existencia de ofensa verbales ni insultos, ni tampoco que los hechos ocurridos fueran de entidad suficiente para proceder al despido.

La parte impugnante se opone, alegando, en resumen, que la sanción de despido es proporcionada a los hechos sucedidos, y que constituyen un incumplimiento grave y culpable de la demandante, teniendo en cuenta el impacto de los mismos sobre la Sra. Encarna y sobre la imagen y reputación de la empresa ante el cliente el Hospital de Sant Celoni, y que ello ha conlleva el quebranto en la confianza depositada en ella.

NOVENO.- Para resolver este segundo apartado del motivo de censura jurídica, se ha tener en cuenta la normativa aplicable.

El artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores establece en su número 1 " El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

En el número 2 dispone: " Se considerarán incumplimientos contractuales: (...)

c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo."

En este caso también hemos de tener en cuenta el régimen disciplinario contenido en el Convenio Colectivo del trabajo del sector de limpieza de edificios y locales de Cataluña, aplicable, vigente para los años 2022 a 2025, en cuyo artículo 72.3 tipifica como faltas muy graves ( artículo 77.3.g) del anterior Convenio Colectivo vigente hasta el año 2021): " Los malos tratos de palabra u obra a los superiores, compañeros o subordinados/as dentro de la jornada o en su lugar de trabajo, así como a terceras personas dentro del tiempo de trabajo, así como el abuso de autoridad.", y " Cualquier otro incumplimiento que suponga una infracción muy grave, en los términos del primer párrafo del presente artículo, de los deberes laborales de la persona trabajadora, consignados en el presente Convenio y en las normas aplicables."

Con respecto a la teoría gradualista alegada por la parte recurrente, el Tribunal Supremo ha declarado en numerosas sentencias que el enjuiciamiento del despido debe abordarse buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto, por lo que tratándose de la imputación de ofensas verbales ha de atenderse para determinar su alcance disciplinario a las expresiones utilizadas, la ocasión en que estas se vierten, su proyección dentro del ámbito laboral y las circunstancias concurrentes en las personas implicadas, sin que pueda aplicarse bajo meros criterios objetivos; e indica el alto Tribunal que sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción y ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado artículo 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente ( entre otras, sentencia del TS de 16-5-1991, recurso de casación 878/1990, y de 2-4-1.992). Habiendo indicado el propio Tribunal Supremo, para estos supuestos, que la culpabilidad de dicha ofensa puede matizarse en el caso de que el agredido previamente hubiera insultado al agresor con expresiones ciertamente ofensivas, injuriosas, suficientes para provocar en él una alteración de ánimo, perturbadora de la serenidad que la persona siempre debe mantener ( STS 5-10-1983); o, como indica la sentencia de esta Sala de 2-12-2016 (Recurso nº 26273/2016), cabría añadir también, en el caso de que concurriera una indudable alteración de la conciencia o juicio de realidad del agresor.

Esta Sala, también ha tenido ocasión de pronunciarse respecto a las ofensas verbales o malos tratos de palabra, como causa de despido, así en la sentencia de 11-6-2021 (Rec. 649/2021), con referencia al mismo Convenio Colectivo del trabajo del sector de limpieza de edificios y locales de Cataluña, con remisión a otras anteriores, se señala: <<<... traemos a colación la sentencia de 16-12-2016 (Rec. 5894/2016 ), donde se cita una anterior de 8 de julio de 2014, y se expone:<<... viene a recoger parte de la jurisprudencia recaída sobre las ofensas verbales como causa del despido. Se dice en ella que "Para ser merecedoras de despido, las ofensas verbales deben comportar un ataque de la suficiente entidad como para entender razonablemente que la convivencia entre insultante e insultada realmente no resulte ya posible en el seno de la empresa, que, en cuanto comunidad humana, no está en condiciones de rendir los frutos que determinaron su constitución, como un todo unitario y coherente, si las personas que la integran carecen, por la conducta de alguna, o varias, de ellas, de posibilidades para continuar sus tareas ordinarias en paz y con el mutuo respeto que han de darse entre compañeros de trabajo, al menos en el ámbito físico en que se desarrolla (TS 28-11-88).

Para valorar las expresiones ofensivas pronunciadas por los trabajadores ha de tenerse en cuenta:

a. La libertad de expresión y el respeto a la dignidad y el honor de quienes integran la empresa, derecho que también está amparado constitucionalmente.

b. Los factores subjetivos que intervienen en el hecho, la intención del trabajador, que exige un claro ánimo de injuriar, el momento y circunstancias en que se llevan a cabo, pues una misma palabra, acto o gesto puede, revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otras, debiendo tenerse en cuenta -entre diversos factores- la antigüedad en la empresa y la confianza que ello crea en el ámbito de las relaciones (TS 6-4-90). De no acreditarse dicha intencionalidad en el trabajador, no procedería la sanción por despido.

c. Debe atenderse también al instrumento utilizado, ya que si se ofende por escrito, la jurisprudencia viene entendiendo, que las expresiones, que se hayan utilizado, han tenido ocasión de reflexionarse, no pudiendo justificarse, por tanto, como si se tratara de un acaloramiento temporal, teniendo, por otra parte, relevancia la publicidad de las expresiones vertidas, entendiéndose procedente el despido cuando se publica un comunicado con expresiones insultantes para la empresa y para los compañeros de trabajo (TSJ Cataluña 20-2-01).

d. El nivel cultural del trabajador (TS 29-4-86). Así, la utilización de expresiones groseras no eran tributarias del despido procedente, pese a su tosquedad, ya que se venían utilizando habitualmente por los trabajadores de la empresa (TS 26-12-88; 14-7-89).

No es preciso que se esté ante una conducta reiterada o actos repetidos, pues basta con una ofensa siquiera aislada, que, eso sí, debe valorarse en sí misma y en conjunción con todas las circunstancias que la precedieron o que le fueron coetáneas ( TS 5-10-83 ; 3-10-85 ; 29-4-86 ), si bien la reiteración en la ofensa acredita ordinariamente la intencionalidad de su autor, ya que la persistencia en este tipo de conductas constituye razonablemente un factor agravante. >>

También en sentencia de esta Sala de 19-2-2018 (Rec. 50/2018), se señala: < sentència de 28.4.2005 (Recurs de Suplicació núm. 616/2005 ), en la qual vàrem tenir ocasió de dir:

"[...]El art. 54.2 c) del Estatuto de los Trabajadores contempla como motivo de despido disciplinario "Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos". En el análisis de este precepto, la doctrina jurisprudencial ha sentado las siguientes pautas interpretativas:

1º) Esta causa de despido tiene su fundamento en la transgresión grave de la indispensable armonía en que deben desenvolverse las relaciones entre quienes integran la empresa y se encuentran por ello obligados a mantener un mutuo respecto ( sTS 19 abril 1983 ).

2º) La palabras o frases pronunciadas por un trabajador cuando en ellas se funda la empresa para despedirle, han de valorarse teniendo en cuenta que el alcance de los vocablos o expresiones en cuestión no ha de deducirse de su puro significado semántico o estrictamente gramatical, sino de la acepción que tengan en el lenguaje ordinario o coloquial, atendiendo al contexto que les enmarca ( sTS 19 abril 1982 ), y conforme al lenguaje vulgar, vivo, y de comunicación ordinaria, pues sólo así cabrá precisar si tienen entidad y gravedad suficiente para merecer la máxima sanción que entraña el despido ( sTS 8 noviembre 1984 ), debiendo estarse en todo caso para valorar su gravedad y alcance, al contexto social en que se producen ( sTS 15 marzo 1983 ).

3º) Ha de distinguirse entre los supuestos en que las ofensas se vierten en presencia del ofendido, o en ausencia del mismo, pues las injurias verbales pronunciadas en presencia de quien las recibe, especialmente si es el jefe inmediato, obviamente son merecedoras del despido, en cuanto que siempre implican un agravio a la propia dignidad y honor, y ha de presumirse el "animus iniurandi" en quien está obligado por específicos vínculos de respeto hacia su superior jerárquico; siendo muy distinta la gravedad si la ofensa se produce fuera de su presencia, pues entonces han de examinarse las circunstancias concretas que concurren en cada caso, sin olvidar que el lenguaje coloquial está plagado de expresiones habituales, reveladoras de mal gusto y poca educación, especialmente con compañeros con quienes se discuten, critican y comentan las incidencias del trabajo, que no tienen otra trascendencia que un esporádico desahogo, sin ánimo de injuriar a quien se dirigen ( sTS 9 junio 1986 ).

Naturalmente, debe además tenerse en cuenta para valorar la gravedad de la falta, el principio gradualista que rige en nuestro derecho del trabajo y que impide sancionar de forma desproporcionada a su gravedad las faltas en que pudiera haber incurrido el trabajador, siendo igualmente reiterada a este respecto la doctrina jurisprudencial que estable que el despido disciplinario que contempla el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores, únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral que debe quedar reservada a aquellos comportamiento que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( sTS 16 febrero 1983 ), tal y como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( sTS 12 septiembre 1986 )(...)"[...]".>>>

DÉCIMO.- Aplicando la normativa y doctrina expuesta al presente caso, ha de desestimarse, también, este segundo apartado del motivo.

Pues del relato fáctico de la sentencia, queda constatado que el día 26-3-2022, sobre las 22:00 horas, hallándose la Sra. Encarna -compañera de trabajo de la demandante- en el box 8 servicio de urgencias del Hospital de Sant Celoni, al que había acudido con síntomas de fiebre y malestar, a la espera de ser atendida, la trabajadora demandante, que se encontraba en su turno de trabajo, entró en dicho box, y comenzó a gritar a la Sra. Encarna, dirigiéndole expresiones tales como: " Tú no haces bien tu trabajo"; " Yo tengo que limpiar toda tu mierda cuando tú cobras mucho más que yo"; y " sólo va a quedar una de las dos", todo ello mientras realizaba aspavientos con los brazos.

Esta conducta, pese a que las frases proferidas no contengan insultos, sí constituye claramente un mal trato de palabra hacia la compañera de trabajo y usuaria del hospital, en ese momento. También se aprecia una gravedad suficiente para justificar el despido, y ello valorando las circunstancias concurrentes; ha de tenerse en cuenta que la trabajadora demandante entró en el box, sin que tuviera que hacerlo, y le dirigió dichas frases, gritando y realizando aspavientos con los brazos, sin que existiera un contexto de discusión, ni provocación previa, y, por otra parte, ha de considerarse la situación de la Sra. Encarna, que, en ese momento era usuaria del hospital, estaba ingresada en urgencias por encontrarse con fiebre y malestar, hallándose en una situación de mayor vulnerabilidad; finalmente, también debe tomarse en consideración la afectación a la imagen de la empresa frente a su cliente, el Hospital de Sant Celoni.

Razones que llevan a confirmar el criterio de la Magistrada de instancia, sobre la calificación como procedente del despido disciplinario, al no apreciarse vulneración de la normativa y jurisprudencia denunciadas.

UNDÉCIMO.- Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de suplicación interpuesto, y confirmarse la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

DUOCÉCIMO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,