Sentencia Social 687/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 261/2023 de 23 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se ha dictado sentencia estimando la demanda de cesión ilegal y reconocimiento de derechos declarando la existencia de cesión ilegal de mano de obra entre el Ayuntamiento de las Rozas y la empresa Osventos Innovación en Servizos S.L. declarando la relación laboral con el Ayuntamiento como indefinida no fija con categoría de monitor deportivo y antigüedad de 19/01/2004, contrato a tiempo parcial.

Formaliza recurso de suplicación el Ayuntamiento de las Rozas al amparo del art. 193 b) y c) LRJS. Recurso que ha sido impugnado.

Al amparo del art. 193 b) solicita la supresión de los hechos probados, quinto (y una nueva redacción del hecho quinto) sexto, décimo y décimo cuarto.

Según constante y reitera jurisprudencia, para que un motivo de revisión de hechos probados prospere es necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquellas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, reg. 27/2013 )" (STS

Igualmente, se ha dicho que "No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).". ( STS 29/2019 )

Y que "la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de "error en la apreciación de la prueba" que esté "basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador"" (recientes, SSTS 19/04/11 - rc 16/09 -; 22/06/11 -rc 153/10 -; y 18/06/12 -rc 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/60 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 - rc 107/07 -; y 18/06/13 -rc 108/12 -);

Solicita la supresión de hechos probados. Debemos tener en cuenta que la supresión pura y simple de un hecho probado es seguramente la pretensión de mayor intensidad que se puede hacer en materia de revisión de hechos probados; y es al menos sumamente difícil, si no imposible, que una pretensión de tal índole pueda prosperar.

Es así porque ello implica la más completa sustitución del criterio de la juzgadora por el del recurrente, solicitándose que se dejen de considerar probados los hechos cruciales del proceso para reemplazar la convicción judicial por la de la parte, en el sentido de que tales hechos no han quedado demostrados, despojando así a la juez a quo de las facultades de valoración probatoria y fijación de hechos que forman parte esencial de la función judicial y que vienen a plasmarse en el art. 97.2 de la LRJS.

Es reiterada la jurisprudencia y doctrina de suplicación que niegan la posibilidad de revisión de hechos probados mediante la mera alegación de inexistencia de prueba que los sustenten, y así la sentencia del TS de 18-7-14 rec.11/13 declara que "la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación(así, SSTS 23/11/93 -rco 1780/91; 21/06/94 - rcud 3210/93, 11/11/09 -rco 38/08, 26/05/09 - rco 108/08 y 06/03/12 -rco 11/11)" ( SSTS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011, 26-julio-2013 - rco 4/2013, 9- diciembre-2013 -rco 71/2013, 19-diciembre-2013 -rco 8/2010).

SEGUNDO.- Respecto al hecho probado QUINTO, solicita la supresión del mismo y luego propone una nueva redacción. La supresión se basa en considerar que no ha quedado acreditado existencia s de subrogación de personal por OSVENTOS, ni que los contratos celebrados entre el actor y el ayuntamiento fueran en fraude de ley y que no tiene que tratar las incidencias diarias con los coordinadores del Ayuntamiento, tienen equipación distinta y utilizan el uniforme facilitado por Osventos para las clases que no fue objeto de la vista. Se remite a los documentos que cita en el escrito de recurso y a la testifical.

Respecto a la supresión del hecho probado QUINTO no procede porque no se evidencia error en la Juzgadora que ha valorado la prueba documental y la testifical. La facultad de valorar la prueba le incumbe al Magistrada de instancia. El recurrente pretende sustituir el criterio objetivo de la Magistrada por una valoración interesada de parte. Y la revisión de los hechos probados no puede basarse en prueba testifical.

Respecto al hecho probado QUINTO, - La nueva redacción que se propone para el hecho probado QUINTO es la relativa a las funciones que deben asumir los monitores de la empresa adjudicataria y que constan en los pliegos de prescripciones técnicas facilitados, documentos 1.2, 2.2, 3.2 y 11.2, señalando que transcribe las funciones que recoge el último pliego (documento 11.2): Propone como nuevo contenido del hecho QUINTO:

" Las funciones que debe asumir el personal que la empresa adjudicataria destine al contrato de prestación de servicio deberán ser las siguientes:

- Velar por el estricto cumplimiento de horarios fijados: plena eficacia en el empleo del tiempo de enseñanza. Comenzar la actividad con esmerada puntualidad y terminar en el horario dispuesto.

- Seguir la programación, en el caso de que la haya, de la escuela y las indicaciones y correcciones sobre objetivos, contenidos o metodología de trabajo de sus responsables de escuela.

- Hacer cumplir las normas administrativas de las escuelas deportivas y

de la instalación de manera rigurosa (pasar lista, controlar accesos, etc.).

- Velar permanentemente para cumplir y hacer cumplir de manera rigurosa las normas de seguridad y de comportamiento dictadas para el uso de las instalaciones.

- Preparación, distribución, recogida y correcto almacenamiento de material didáctico, instrumental o auxiliar para las actividades.

- Mantener en las sesiones una disposición activa, implicadora y comunicativa con los usuarios, adoptando actitudes posturales dinámicas y apropiadas para el correcto ejercicio docente.

- Tender a individualizar la relación docente con los diversos usuarios, velando por introducir las correcciones técnicas personalizadas pertinentes, para una mayor eficacia de los procesos de aprendizaje.

Por la parte actora no ha quedado acreditado que el Ayuntamiento de las Rozas o la mercantil OSVENTOS se haya extralimitado respecto a las funciones que corresponden a los monitores adscritos al contrato de prestación de servicios.

Respetando los términos del pliego de prescripciones técnicas la distribución de los grupos, los horarios de las clases y el horario de apertura del centro será competencia del Ayuntamiento de las Rozas, siendo la adjudicataria la responsable del complimiento de los repartos de niveles realizados por el personal del Ayuntamiento y de los horarios facilitados. La destreza técnica, las medidas de seguridad, el reparto de los turnos así como de organización entre los monitores será responsabilidad de la empresa adjudicataria, así como las medidas relativas a la Prevención de Riesgos. De igual manera, la empresa se compromete a cubrir las bajas/licencias y vacaciones del personal."

En los hechos probados no pueden constar hechos negativos ni valoraciones que prejuzguen el fallo por ello no puede incluirse como hecho probado. " Por la parte actora no ha quedado acreditado que el Ayuntamiento de las Rozas o la mercantil OSVENTOS se haya extralimitado respecto a las funciones que corresponden a los monitores adscritos al contrato de prestación de servicios."

No es objeto de controversia las funciones que según las prescripciones tiene que realizar los monitores. Por ello no tiene transcendencia para alterar el fallo de la sentencia.

Se desestima.

TERCERO.- Respecto a la supresión de hechos probados solicita la supresión del hecho SEXTO alegando que la existencia de las conversaciones no acredita la falta de dirección y no acreditan que hubiera conversaciones del mismo modo con Osventos.

No procede la supresión, consta en el hecho los distintos documentos que ha valorado la magistrada.

Solicita la supresión del hecho Decimo porque la sentencia no es firme, no procede la supresión porque en el hecho no se dice que la sentencia sea firme.

Solicita la supresión del hecho décimo cuarto, al entender que no puede ser el contenido del suplico de la demanda, parte de un hecho probado.

No procede la supresión. La magistrada hace constar el contenido del suplico de la demanda y no se tacha de falso el contenido del suplico.

Se desestima la supresión de los hechos probados.

CUARTO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS alega la infracción de los arts. 16, 49 y 59,3 ET en cuando a la unidad esencial del vínculo y principio de seguridad jurídica. Alega que entre la relación laboral entre SIMA y Osventos han transcurrido 18 meses en los que el trabajador se dedicó a otras empresas. Y estuvo en desempleo y aunque fue contratado por el Ayuntamiento es otra empresa. La obligación de Sima era o incluirle en el ERTE o darle de alta. El plazo de 18 meses supone la ruptura del vínculo. No fue llamado para trabajar como es fijo discontinuo, finalizó el contrato el 20.10.2020 y pudo accionar por despido al no ser convocado por SIMA se apunta al desempleo hasta 12-4-2021, que es nuevamente contratado por el Ayuntamiento con contrato de interinidad a tiempo parcial.

No señala en el recurso la infracción cometida respecto a los preceptos que considera infringidos. El art. 49 tiene diversos apartados y no señala el apartado infringido. Respecto a la infracción del art. 59.3, parece querer alegar caducidad, pero no estamos ante una acción por despido y no existe ningún precepto impugnado y no consta que en la instancia se planteara esta excepción

Respecto a la ruptura de la unidad del vínculo la Magistrada en la fundamentación jurídica señala: " Resulta del relato fáctico que el contrato entre Ayuntamiento de las Rozas y SIMA DEPORTE Y OCIO S.L tenía una duración prevista desde 23.5.2019, por un año de duración. SIMA con fecha de 8.5.2020 solicita prórroga del contrato del Servicio de "Enseñanza de disciplinas deportivas en las instalaciones deportivas Municipales" y previo Informe jurídico del Ayuntamiento de las Rozas y Propuesta a la JGL de no renovación del servicio, se comunica el Acuerdo JGL de 22.5.2020 a SIMA respecto de la improrrogabilidad de la duración del contrato. El actor fue dado de baja con SIMA en mayo de 2020 y no fue llamado para ser incorporado al ERTE en octubre de 2020, se apuntó al desempleo hasta abril de 2021 que fue contratado de manera interina por el Ayuntamiento de las Rozas hasta 02/11/2021 y no es contratado por OSVENTOS hasta noviembre de 2021.

Estas escuelas anteriormente las venía prestando, hasta su interrupción por la pandemia COVID-19, la empresa Sima Deporte Ocio S.L. y desde el día 1 de noviembre de 2021, Osventos Innovación en Servizos, S.L., como prestataria de la pretemporada de año 2021 en las Rozas en las escuelas: Aire Libre, Natación, Pádel, Takwondo, Baloncesto, Taichi, Esgrima y Aeróbic licitadas como servicios para las actividades deportivas e pretemporada 2021.

El trabajador, que trabajaba en este servicio con la prestataria Sima Deporte y Ocio, S.L., como monitor de natación pasó a ser subrogado en fecha 1 de noviembre de 2021 en todos los derechos y obligaciones laborales con el trabajador por la empresa Osventos Innovación en Servizos, S.L., como nueva adjudicataria.

La interrupción de la actividad en las Instalaciones Deportivas del Ayuntamiento cerradas como consecuencia de las restricciones sanitarias del COVID y la posterior subrogación por Osvento en noviembre de 2021, determina que no pueda hablarse de ruptura de la unidad del vínculo.

Del Doc. nº 1 a 5 y 12 de la prueba del Ayuntamiento y Doc. nº 1 a 3 ramo actora queda acreditada la continuidad y solapamiento de contratos del demandante con el Ayuntamiento, Osventos y otras empresas adjudicatarias de las actividades deportivas del Ayuntamiento, que a tal fin fueron llamadas al procedimiento. Sin existir ninguna ruptura del vínculo relevante. El actor ya tiene reconocida en Osventos una antigüedad de 20 de noviembre de 2012 (Doc. nº 2 ramo actora)."

La Sala comparte la valoración de la Magistrada y en este caso al estar cerradas las instalaciones deportivas por las restricciones sanitarias impuestas por el COVID y la posterior subrogación por Osventos no puede estimarse la ruptura de la unidad del vínculo.

Se desestima.

QUINTO.- Al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia las infracciones del art 43 del ET y de lo dispuesto en el art.62 Ley del Contrato del Sector Público con la doctrina del TS sobre la potestad general de la auto tutela de la Administración Pública en el ámbito específico en la contratación pública contenida en sentencia de 11 de febrero de 2016 (RJ 2016, 4282) (rec. 98/2015), en los mismos términos examinados en la STS/IV de 13 de enero de 2022. Infracción Sentencia del Tribunal Supremo de 25.11.2019, Rec. 81/2018, no hay cesión ilegal, se produjo la ruptura de la unidad esencial del vínculo y no puede analizarse la situación anterior a la adjudicación de la contrata a SVENTOS.

Como se ha señalado en el anterior fundamento jurídico no existe ruptura de la unidad del vínculo contractual

Alega el recurrente que conforme los pliegos de condiciones administrativas y de prescripciones técnicas del contrato con la mercantil OVENTOS, el servicio en el que se enmarcan los trabajadores es de enseñanza de disciplinas deportivas. Para dicho servicio no se requiere de elementos patrimoniales cualificados. Es decir, estaríamos en presencia de una actividad de mano de obra intensiva, dado que el elemento capital es el humano el hecho de que se preste los servicios en las dependencias del ayuntamiento en esta clase de actividad no es en sí mismo prueba suficiente para la consideración de cesión ilegal. Invoca STS 25.11.2019, Rec. 81/2018, donde se resuelve que una contratista que presta servicios de farmacia en centros de mayores dependientes de la administración pública no es cesión ilegal:-Concluye el Tribunal Supremo que no se puede olvidar que estamos ante la prestación de un servicio público, por lo que es absolutamente necesario que esos medios sean aportados por la administración para poder prestar dicho servicio a los usuarios de los centros de mayores.

Por ello, no hay cesión ilegal pues el contratista ha desplegado su organización empresarial en la gestión de la actividad subcontratada. Invoca otras sentencias, que al no ser del TS no son jurisprudencia

El recurso es impugnado.

Invoca el recurrente STS, Social sección 1 del 25 de noviembre de 2019:

" Sentencia: 802/2019 Recurso: 81/2018 que señala "que el empresario principal facilite a su contratista equipos de protección individual, para los servicios de farmacia que externaliza de cuatro centros (Residencias de Mayores) dependientes de él, es un hecho que no supone necesariamente la existencia de una cesión ilegal de mano de obra "....."Lo relevante, a efectos de apreciar la existencia de cesión ilegal, es la forma en la que se ejecuta lo contratado, quien organiza y dirige la actividad y en ese sentido el dato que nos ocupa constituye un simple indicio que no es relevante por sí sólo.·

Invoca STS 13/01/2022 sentencia : 33/2022 Recurso: 2715/2020 el motivo del recurso gira en torno a la infracción del art. 43 del ET , en relación con el art. 52 y concordantes del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , y con la doctrina del TS sobre la potestad general de la autotutela de la Administración Pública en el ámbito específico en la contratación pública contenida en sentencia de 11 de febrero de 2016 (rec 98/2015 ).

En el rcud 1903/2020 antes identificado recordamos las notas primordiales cuya concurrencia determinará la apreciación o no de una cesión ilegal. Así, ha de tenerse en cuenta: "si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 ). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011 ; y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11 ). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio."

2. Partiendo de esas premisas la respuesta que hemos de adoptar en el presente supuesto también va a resultar contraria a la otorgada por la sentencia recurrida. Es la propia resolución la que proporciona los elementos para alcanzar una solución opuesta, pues declara acreditado que la parte actora presta servicios para la empleadora DIRECCION004 desde el 10.09.2015 hasta la actualidad, y que dicha Fundación es la adjudicataria del contrato Servicio de Apoyo y Asistencia para el alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía. Igualmente manifiesta probado que la DIRECCION004 tiene un programa de trabajo y un estudio organizativo del servicio, que tiene coordinadores en cada provincia y desde inicio del año 2019 realiza 1 o 2 visitas mensuales de control a la trabajadora (anteriormente eran más esporádicas); que es la misma entidad la que resuelve las incidencias que puedan surgir de enfermedad, permisos,... y que proporciona la uniformidad y controla la entrada y salida de la trabajadora mediante llamadas telefónicas (HP 7º).

Por su parte, el HP 4º detalla las funciones y horario que realiza la actora, complementado con lo adicionado en fase de suplicación, y que pone de relieve la prestación de servicios en relación con su objeto y la categoría de monitora de educación especial.

Resulta de esta manera que la citada empresa contratista ejerció como empresario real de la trabajadora, disciplinando el plan de actuación, programa de trabajo y el control horario, así como las vicisitudes en el vínculo de trabajo (enfermedad, permisos, etc...) que se han detallado y que evidencian el poder de dirección de la misma. Todo ello en el marco "de una contrata administrativa en la que, la Junta de Andalucía, a través de la Agencia Pública andaluza de educación, había subcontratado la atención de los alumnos con necesidades especiales con diferentes empresas contratistas."

Tales circunstancias no resultan enervadas ni pueden considerarse alteradas en su valoración "por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora.

2.- El motivo debe merecer favorable acogida puesto que estamos ante una descentralización habitual, afectante a los servicios de atención a alumnos con necesidades de educación especial en diversos colegios, que resulta lícita."

También concurre en este supuesto el fenómeno de descentralización productiva apreciado en los asuntos conexos que relatamos, mediante contrata en la que la adjudicataria mantiene las facultades de organización, dirección y control de la actividad laboral, y ello no puede entenderse tampoco desvirtuado por las eventuales relaciones precedentes al vínculo actual (que se remonta a septiembre de 2015), cuyas condiciones extintivas resultan desconocidas en la presente litis.

Alega la infracción del art- 43 ET.

La doctrina de la Sala sobre la materia es resumida por TS sentencia de 8 de enero de 2019 (R. 3784/2016 ) diciendo: "2. Para que exista cesión ilegal, en términos del art. 43 ET , ha de darse la coordinación de tres negocios: "1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal" ( STS/4ª de 12 julio 2017 -rec. 278/2016 -).

En su apartado 2 el art. 43 ET describe cuatro conductas de la empresa que comportan "consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario" ( STS/4ª de 2 noviembre 2016 -rcud. 2779/2014 -).

Ahora bien, para la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 octubre 2016 -rcud. 2913/14 -).".

Es lógico que el cliente pueda disciplinar en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaba en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora.

Debemos partir de los hechos probados y los que con el mismo valor consten en la fundamentación jurídica.

Se desprende de los hechos probados y de la valoración de la prueba realizada por la magistrada que no existe autonomía de la contrata, hay ausencia de organización propia y estable de Osventos y el Ayuntamiento ejerce el poder de dirección directamente sobre el demandante. El contrato de servicios se limita a la mera puesta a disposición de trabajadores, en el pliego de condiciones técnicas se dice que el objeto es la contratación de monitores, la empresa Osventos no interviene en la contrata salvo para suministrar la mano de obra. Las instalaciones, inscripción de alumnos programa de natación son del ayuntamiento. Osventos no coordina ninguna actividad, las actividades que realiza el demandante son coordinadas por personal del Ayuntamiento no está presente en las instalaciones del Ayuntamiento. Osventos no ejerce las facultades de dirección y organización, no ha actuado como empresario real. En el supuesto de autos el Ayuntamiento ha actuado como verdadero empleador del trabajador y Osventos no ha ejercido ninguna función, salvo el suministrar mano de obra.

No se ha producido la infracción del art. 43 ET.

Alega infracción de la ley de contratación del sector público art. 62.

1. Con independencia de la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato que figure en los pliegos, los órganos de contratación deberán designar un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquellos le atribuyan. El responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica, vinculada a la entidad contratante o ajena a él.

2. En los contratos de obras, las facultades del responsable del contrato serán ejercidas por el Director Facultativo conforme con lo dispuesto en los artículos 237 a 246.

3. En los casos de concesiones de obra pública y de concesiones de servicios, la Administración designará una persona que actúe en defensa del interés general, para obtener y para verificar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario, especialmente en lo que se refiere a la calidad en la prestación del servicio o de la obra.

Este precepto se refiere a la designación de una persona responsable y lo que se enjuicia aquí es si realmente la empresa ha puesto en marcha su propia organización y como se ha dicho no se ejerce por Osventos las facultades de organización ni pone a disposición una estructura.

Se desestima.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,