Sentencia Social Tribunal...e del 2023

Última revisión
07/05/2024

Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 1248/2023 de 23 de octubre del 2023

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Tiempo de lectura: 58 min

Orden: Social

Fecha: 23 de Octubre de 2023

Tribunal: TSJ Castilla y León

Ponente: CARLA GARCIA DEL CURA

Núm. Cendoj: 47186340012023101663

Núm. Ecli: ES:TSJCL:2023:3852

Núm. Roj: STSJ CL 3852:2023

Resumen:
DESPIDO DISCIPLINARIO

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01601/2023

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA).VALLADOLID

Tfno: 983458462

Fax: 983254204

Correo electrónico: tsj.social.valladolid@justicia.es

NIG: 37274 44 4 2023 0000007

Equipo/usuario: AGG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001248 /2023 -A-

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000003 /2023

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Severiano

ABOGADO/A: PEDRO JAVIER SÁNCHEZ DE LA PARRA PÉREZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: MAJOREL SP SOLUTIONS SA

ABOGADO/A: DAVID LOPEZ GONZALEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Ilmos. Sres.:

D. Manuel Mª Benito López

Presidente de Sección

D. Jose Manuel Martínez Illade

Dª Carla García del Cura/

En Valladolid a veintitrés de octubre de dos mil veintitrés.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1248/2023, interpuesto por D. Severiano contra la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Salamanca, de fecha 21 de abril de 2023, (Autos núm. 3/2023), dictada a virtud de demanda promovida por D. Severiano contra MAJOREL SP SOLUTIONS S.A.U. sobre DESPIDO.

Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA CARLA GARCIA DEL CURA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25/1/2023 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. 1 de Salamanca demanda formulada por D. Severiano en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:

" PRIMERO.- El demandante DON Severiano, con D.N.I. NUM000, presta servicios para la empresa demandada "MAJOREL SP SOLUTIONS S.A.U.", en el centro de trabajo ubicado en la localidad de Carbajosa de la Sagrada (Salamanca), con una antigüedad de 2 de septiembre de 2013, y la categoría profesional de teleoperador especialista, con un salario regulador de 41,44 euros al día, incluía la parte proporcional de las pagas extraordinarias (hechos no controvertidos).

SEGUNDO.- El demandante prestaba servicios en el Departamento de "Orange Enterprise Gestión Cartera", y en concreto en el subdepartamento "Pymes Valor", siendo sus funciones la recepción de llamadas para tender a los clientes o usuarios, resolver dudas o incidentes, facilitar información, y comercializar productos o servicios de Orange.

TERCERO.- En el Departamento donde prestaba servicios el demandante, se realizan periódicamente auditorías de calidad, denominadas Planes de Desarrollo Individual (PDI), a los agentes del mismo, al objeto de contrastar y analizar la calidad de las gestiones realizadas.

En esos PDI se analizan todas las gestiones que realizan los agentes, señalándose entre otras cuestiones, los tratamientos correctos de los casos gestionados, las áreas de mejora, los objetivos de desarrollo, las acciones a realizar y los compromisos por parte del agente auditado y el Team Manager que ha lleva a cabo la sesión. También en los PDI se les informa de las ratios de sus KPIs, que son métricas relacionadas con las operaciones de negocios, utilizadas para medir y evaluar los aspectos más importantes, como el tiempo de gestión de llamadas en segundos, el porcentaje de ventas realizadas, y el de llamadas tramitadas por cada agente y que han sido valoradas por el cliente como no solucionadas. Los trabajadores tienen conocimiento del plan auditado a través de la herramienta excelencia a la que tienen acceso desde su ordenador (prueba testifical).

CUARTO.- Mediante comunicación escrito remita al actor el 19 de marzo de 2021, se le hizo saber la imposición de una sanción de suspensión de empleo y sueldo de tres meses, desde el 23 al 25 de marzo de 2021, por una falta grave de desobediencia y de voluntaria disminución de la actividad habitual y la negligencia en el trabajo, que afecta a la buena marcha del negocio, a cumplir del 23 al 25 de marzo de 2021 (acontecimiento 42).

QUINTO.- El demandante inició un proceso de baja laboral por enfermedad común el 8 de abril de 2021 hasta el 16 de febrero de 2022 (acontecimiento 64).

Al reincorporarse a su puesto de trabajo, por la empresa de prevención ajena "Cualitis", se le realizó el 4 de abril de 2022, un examen de salud siguiendo los protocolos de vigilancia de la salud específica de Turnicidad, Carga física estática, Nocturnidad, Fatiga y uso excesivo de la voz, Carga mental, protocolo audiometría, Pantallas de visualización de datos y Carga y fatiga visual, con el resultado de que era apto (acontecimiento 70).

El demandante solicitó el 7 de abril de 2022, la posibilidad de teletrabajar, a lo que la empresa se negó porque desde el servicio de prevención se había comunicado que tras la valoración de vulnerabilidad al covid, había sido valorado como "No vulnerable"

El demandante está diagnosticado de asma bronquial y de trastorno adaptativo (documento nº 5, acontecimiento 14).

SEXTO.- El 24 de abril el actor solicitó a la empresa el abono de los gastos relativos a la limpieza de las mascarillas lavables entregadas por la empresa, a lo que esta contestó que se le entregaban mascarillas adecuadas al nivel de riesgo (documento nº 6, acontecimiento 14)

SÉPTIMO.- En fecha 15 de julio de 2022, la empresa demandada entregó al actor una nueva carta de sanción de suspensión de empleo y sueldo de once días, por una falta grave de desobediencia grave a los superiores en materia de trabajo y la réplica descortés a compañeros, compañeras, mandos o público, la cual obra aportada en autos dándose aquí por reproducida en su integridad, que se cumpliría desde el 18 al 28 de julio de 2022, ambos incluidos (acontecimiento 43).

Tras recibir la carta de sanción, el actor remitió un correo electrónico a la empresa ese mismo día, en el que comunicaba que tras recibir la sanción y meditarlo con tranquilidad, consideraba que por el bien de su trabajo y de su coordinadora, pues en la propia carta se indica que su trabajo conmigo le supone dejar de lado otras tareas, solicitaba a la dirección de Recursos Humanos (acontecimiento 44):

"1. Se me facilite una nueva formación de aquellos procesos en los que se ha detectado que cometo mayor volumen de errores.

2. Un cambio de Team Manager, puesto que la relación entre ambos es tensa, nuestros caracteres son incompatibles, entre todos los disponibles en mi departamento, tanto de mañana como de tarde (ya que mi turno es partido).

3. Se me facilite copia por escrito de todos los PDI que se me han realizado desde que estoy en la empresa y los próximos. De cara a poder tener siempre presente las pautas que se me marquen y las que ya se me han dado".

La empresa le contestó el día 19 de julio siguiente, haciéndole saber que había recibido la formación necesaria para el desempeño de su puesto de trabajo, que conocía a la perfección la teoría, procesos y procedimientos, y que lo que se esperaba de él, es que los aplicara. Sobre la petición de cambio de Team Manager, que no se podía atender su petición por razones organizativas, y en cuanto a los PDI, que disponía de ellos en la herramienta "Exzelencia" y podía imprimirlos en su tiempo de descanso (acontecimiento 45).

OCTAVO.- El demandante inició un nuevo proceso de baja laboral, el 20 de julio de 2022 hasta el 9 de septiembre de 2022 (acontecimiento 65).

Remitido el parte de baja a la empresa, ésta le contestó que no podía tramitarla porque en la fecha de inicio de la misma se encontraba en situación de suspensión de empleo y sueldo (documento nº 12, acontecimiento 14).

Tras reincorporarse a su puesto de trabajo, el demandante solicitó en septiembre de 2022, adaptación de su puesto de trabajo, a lo que la empresa le contestó que la valoración de cualquier tipo de adaptación de puesto la realizaba el servicio de prevención Cualtis a través del reconocimiento médico, y que en el realizado el día 4 de abril 2022, se le había calificado como apto (documento nº 13, acontecimiento 14).

El actor solicitó también a la empresa de prevención la adaptación del puesto, a lo que ésta le contestó que al ser Servicio de Prevención Ajeno no podían atender solicitudes directas de los trabajadores (documento nº 15, acontecimiento 14)

NOVENO.- El 2 de noviembre de 2022, el demandante solicitó por escrito a la empresa, que se le indicara en que AUX debía ponerse al comienzo de su jornada de trabajo, a lo que se le contestó que debía seguir las instrucciones dadas por Team Manager del Departamento, y que se le habían comunicado tanto de forma verbal como por escrito (documento nº 16, acontecimiento 14).

DÉCIMO.- Desde el 1 de agosto de 2022, la Tema Manager asignada al demandante era Doña Casilda.

En el último PDI realizado por ella al actor, de fecha 28 de octubre de 2022, constaba en el apartado de comentarios, lo siguiente (documental acontecimiento 48):

"...En la auditoria NUM001 el cliente quiere conocer en que líneas tiene activado el localizador que le estamos facturando. No realizas un buen sondeo, te quedas en silencio para revisas sistemas y preguntas por servicios que no necesita consultar, por lo que el cliente tiene que aclararte que necesita y donde ha visto que tiene dicho servicio. Está viendo el servicio en la última factura que no logras localizar en sistemas y abres entidad, NUM002. Como muy bien conoces, A parte de Ged, en Siebel si accedes al contrato correcto, en la pestaña de facturación, puedes ver la factura con toda la información que necesitas y puedes enviársela al cliente, tal y como te solicita. Una vez más abres una entidad improcedente. En la auditoria NUM003 solicita la factura de un terminal que adquirió en 2019, 2022, un Iphone 7. Otra vez silencio para buscarla. No la encuentras a pesar de buscar no solo los terminales adquiridos en los años que facilita el cliente, si no más año. No localizas la factura y sondeas hasta confirmar que adquirió los terminales por un comercial. Abres entidad, NUM004 para que el compañero de bo localice la factura. El compañero, utiliza las mismas herramientas que tú, por lo que si no encuentras dicha factura, el compañero de bo tampoco va a encontrarla y si el cliente te comunica que adquirió el terminal, mediante al dho, puedes remitir al cliente a contactar con el comercial que le facilitó el terminal, consiguiendo mejor dato tanto de aht, no inviertes tiempo en abrir entidad y mejoras FCNR, porque ofreces solución. Otra entidad improcedente. (....). Auditoria NUM005, solicita reactivar la línea de un usuario. Llama desde línea de la empresa y es autorizada, sin embargo le dices que no llama desde línea de empresa pasándole política de seguridad de manera incorrecta. El cliente no pasa tu política de seguridad y te comenta que nunca le han pedido los datos que tú le pides. A lo que le respondes que es lo que te han indicado tus superiores, que te alegras que diga eso puesto que la llamada está grabada tus jefes la podrán escuchar. Esto afecta claramente a su dato de FCNR, el cliente te ha valorado mal. El día 05/10/2022 NUM006 Solicitud improcedente. Abres una solicitud porque no te vuelca en Hermes el track del alta de móvil que has gestionado por Arpaca. No has revisado si has realizado la gestión de manera correcta. Posteriormente realizamos la gestión juntos correctamente consiguiendo el track de Hermes. El día 04/10/2022 a las 13:05 se abre incidencia en la herramienta sgf, destinada a la gestión y consulta de pedidos. A partir de las 18:00 podemos realizar pedidos y damos por solucionada la incidencia. Comunicamos por el chat de sala que dicha incidencia se ha solucionado, para que cada uno saque los renoves pendientes. Es el día siguiente cuando me informas que has abierto dos solicitudes y el motivo. Por lo que entiendo que no revisas el chat de sala, algo importante de lo que tienes que estar pendiente y que te han comunicado en el pdi anterior.

Solicitudes abiertas:

- NUM007 04/10/2022 13:49

Tipo 1: Servicio

Tipo 2: Fidelización

Tipo 3: n/a

Solicitud improcedente, si la herramienta se ha caído para ti, también para el resto. Si no puedes realizar un pedido por una caída en sistemas, puedes guardarte la gestión y realizarla cuando funcione. Avisar siempre a coordinación y en este caso a mí de la situación

- NUM008 04/10/2022 14:02

Tipo 1: Fidelización

Tipo 2: Venta terminal

Tipo 3: n/a

Solicitud improcedente. Abres entidad para gestionar una oferta en sistemas, que te comenta el cliente, pero que tú no dispones y que no tienes en sistemas evidencias de quien o que servicio le ha hecho dicha oferta. En este caso, no puedes realizar dicha oferta, ni abrir entidad. Una solicitud con esta tipificación, se utilizas única y exclusivamente para lanzar oferta, no es solicitud para gestionar en bo. En la sesión revisamos la herramienta vdacc, que tienes que utilizar a partir de ahora de manera diaria. Revisamos también How Tb herramienta que tienes que utilizar en todas las llamadas. Te resumo por tanto nuevamente los incumplimientos que realizas a pesar de que lo sabes perfectamente por tu antigüedad en el servicio y por la cantidad de veces que se te ha recordado y te pido que los corrijas de manera inmediata.

- No retomar al cliente constantemente, haciendo uso excesivo de silencios o utilización de hold

- Apertura de solicitudes improcedentes.

- Realización de transfer directos.

-Sondear al cliente para conocer exactamente su consulta/petición

- Reformular las gestiones y/o comprobaciones realizadas para verificar que hemos entendido lo que nos solicita.

- Utilizar un lenguaje accesible para el cliente o utilizar expresiones inadecuadas o improcedentes.

- Ofrecer soluciones acordes a las necesidades del cliente. - Aplicar las técnicas de venta indicadas.

- Atender y revisar las cuestiones que se te plantean a través del chat".

UNDÉCIMO.- En el mes de noviembre la Team Manager del actor, continuó realizaron revisiones rutinarias de sus llamadas de forma aleatoria, informando que en tres de ellas la nota de evaluación es cero, siendo el máximo de 100, y en otra de 26,75, en concreto las siguientes (acontecimientos 88, 91, 92 y 93):

NUM009 llamada de 01/11/2022 y nota de evaluación 0: El cliente llama por una baja que ha tramitado de una línea móvil y que aparece en la red aún. Le comentaron que hasta un mes podría aparecer. El mes se cumple al día siguiente y quiere consultar que todo esté correcto. El demandante confirma la fecha de la baja de la línea, pero no ofrece renove para el resto de líneas activas, cuando era obligatorio hacerlo.

NUM010 llamada de 01/11/2022 y nota de evaluación 26,75. Es un cliente con Tratamiento Tam que se gestionan en Guadalajara. Solicita hablar con su gestor y el actor le comunica que tiene el parte abierto para que contacte su gestora, pero que está mal abierto y que lo corregirá, además el cliente le habla de una incidencia abierta y le pide que, si la puede revisar y el demandante dice que no.

NUM011 llamada de 06/11/2022 y nota de evaluación 0. El cliente llama porque necesita volver a realizar un pedido de dos terminales sobremesa. No llama el autorizado, pero el demandante le comunica que puede llamar él al autorizado para realizar la gestión. Posteriormente informa que e l sistema no fe deja y tiene que llamar el autorizado, además de seguir utilizando silencios en los que no habla con el cliente.

NUM012 llamada de 06/11/20221 y nota de evaluación 0. Llama el usuario de una cooperativa, que está intentando hacer un desvío de una línea y no puede realizarlo, y que solo le ocurre en esa línea en concreto. Se trata de una multisim por lo que no es posible hacer desvío, a pesar de lo cual el demandante le informa que debe llamara el autorizado para realizar la gestión. La llamada dura 15:01 minutos y tiene un total de aproximadamente 9 minutos en silencio y sin Interactuar con el cliente. Se le escucha hablar consigo mismo, aunque no se te entiende lo que dice.

DUODÉCIMO.- El 15 de noviembre de 2022, el demandante abre una entidad para hacer dos amortizaciones y un renove posterior, a pesar de que las amortizaciones de hacen en línea con el cliente y el renove es un KPI que tiene que perseguir en línea y que tiene que realizar para cumplir sus objetivos, por lo que no procede abrir entidad para ambas gestiones.

DÉCIMO TERCERO.- El 11 de noviembre de 2022, el demandante formuló una denuncia contra la empresa ante la Inspección de Trabajo de Salamanca (documento nº 18, acontecimiento 14).

En relación a dicha denuncia, la Inspección de Trabajo, acordó en fecha 22 de noviembre de 2022, citar a la empresa para que compareciera en sus dependencias el día 2 de diciembre siguiente (acontecimiento 78).

La Inspección de Trabajo ha emitido informe de fecha 14 de diciembre de 2022, remitiendo al actor a la vía judicial, al haber constatado que la empresa había procedido a su despido (documento nº 7, acontecimiento 14).

DÉCIMO CUARTO.- La empresa demandada le hizo entrega al actor, de carta de despido, por motivos disciplinarios, de fecha 17 de noviembre de 2022, con efectos de esa misma fecha, la cual obra aportada en autos, dándose aquí por reproducida en su integridad dada su extensión (documento nº 4, acontecimiento 14, y acontecimiento 46).

El 17 de noviembre de 2022, se puso en conocimiento del Comité de empresa el despido del actor (acontecimiento 47).

DÉCIMO QUINTO.- El demandante ha recibido formación sobre diversas materias que constan en la certificación aportada (acontecimiento 53).

DÉCIMO SEXTO.- La empresa "Orange" tiene concertado contrato de prestación de servicios de call center con la demandada, en el que se establecen penalizaciones para ésta, en el caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de los plazos acordados, o de que vulnerase los compromisos adquiridos en cada pedido (acontecimiento 52).

DÉCIMO SÉPTIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores en el año anterior al despido.

DÉCIMO OCTAVO.- La relación laboral entre las partes se rige por el Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de Contac center (antes telemarketing), publicado en el B.O.E. de 12 de julio de 2017.

DÉCIMO NOVENO.- El actor formuló papeleta de conciliación ante el SMAC el día 9 de diciembre de 2022, celebrándose el acto de conciliación el día 27 de diciembre siguiente con el resultado de sin avenencia."

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por D. Severiano que fue impugnado por MAJOREL SP SOLUTIONS S.A.U., y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que en procedimiento de impugnación de despido por parte del trabajador, desestimo la demanda calificando como procedente el impugnado, recurre en suplicación el trabajador en base a sendos motivos, siendo el primero de ellos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , esto es, en el campo de la revisión de los hechos declarados probados.

Por su parte, la representación procesal de la mercantil Majorel SP Solutions SAU, presentó escrito impugnando el recurso e interesando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida

Como cuestión previa con carácter de doctrina general se debe de decir que en la jurisdicción social se está en presencia de un proceso de instancia única , tal y como se desprende de los artículos 6 , 97.2 y 193 de la LRJS , siendo el juez a quo soberano en la valoración de la prueba practicada ante su presencia, tratándose el recurso de suplicación de un recurso extraordinario o cuasi-casacional cuyo objeto es la revisión de la sentencia de instancia por los motivos tasados en la ley, no de una apelación o segunda instancia cuyo objeto es todo el litigio que se vio en la primera instancia y en que la Sala puede revisar toda la prueba.

Por otro lado, es al juzgador de instancia de instancia a quien corresponde la valoración de la prueba en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ), la cual debe ser respetada y mantenida siempre que se haya ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, ya que lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. La satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva y la fundamentación de las resoluciones judiciales no dependen de que la valoración probatoria se realice según los deseos y pretensiones de cada una de las partes, sino de que la misma se ajuste a criterios de objetividad e imparcialidad, no resulte arbitraria y se justifique adecuadamente.

El error fáctico tiene que recaer sobre hechos y ha de ser evidente, es decir, que exista una conexión directa entre el documento o pericia y el error invocado del juez sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o interpretaciones más o menos lógicas y razonables, y además que no sea contradicho por otros medios de prueba.

Finalmente, la modificación tiene que ampararse en prueba documental o pericial no admitiéndose ni la testifical ni el interrogatorio para la modificación de los hechos probados de la sentencia de instancia ( artículos 193 b ) y 196. 3 de la LRJS ).

SEGUNDO.- A la revisión del relato fáctico y con el amparo procesal antes descrito, destina el recurrente el primer motivo de su escrito.

Los requisitos de la revisión fáctica los encontramos en la Sentencia del Tribunal Supremo de Pleno de 21 octubre 2020, rec. 38/2020 (con cita de otras) respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina plenamente aplicable al recurso de suplicación:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Partiendo de tales premisas, pretende la recurrente, en primer término

Así las cosas, el primer motivo del recurso lo destina el recurrente a la modificación del ordinal Tercero, a fin de incorporar al citado relato factico: En el Departamento donde prestaba servicios el demandante, se realizan periódicamente auditorías de calidad, denominadas Planes de Desarrollo Individual (PDI), a los agentes del mismo, al objeto de contrastar y analizar la calidad de las gestiones realizadas.

En esos PDI se analizan todas las gestiones que realizan los agentes, señalándose entre otras cuestiones, los tratamientos correctos de los casos gestionados, las áreas de mejora, los objetivos de desarrollo, las acciones a realizar y los compromisos por parte del agente auditado y el Team Manager que ha lleva a cabo la sesión. También en los PDI se les informa de las ratios de sus KPIs, que son métricas relacionadas con la operaciones de negocios, utilizadas para medir y evaluar los aspectos más importantes, como el tiempo de gestión de llamadas en segundos, el porcentaje de ventas realizadas, y el de llamadas tramitadas por cada agente y que han sido valoradas por el cliente como no solucionadas. En los PDI existe un apartado de observaciones en el que el trabajador puede hacer constar lo que considere oportuno dejando en constancia en los de octubre de 2022 y junio de 2021 que a su parecer no ha recibido la formación necesaria. Los trabajadores tienen conocimiento del plan auditado a través de la herramienta excelencia a la que tienen acceso desde su ordenador (prueba testifical).

El motivo no se admite, no sólo porque se pretende introducir un hecho negativo en el relato histórico de la sentencia, no resultando ser tal técnica procesal apropiada para la sede en que nos hallamos (por todas sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo 14 de enero , 23 de octubre, 10 de noviembre de 1986 y 17 de octubre de 1990 o de 24 de octubre de 2017, recurso 8/2015 ); sino porque no resulta tampoco la prueba testifical sobre la que soporta el recurrente su pretensión medio de prueba hábil a los presentes efectos revisores (así Sentencia de nuestro Alto Tribunal de16-10-2018 ).

TERCERO.- Respecto del hecho probado Séptimo, interesa el actor que en adelante diga: Ya en el PDI de marzo de 2021 el trabajador alegó en el apartado de observaciones no haber recibido la información y la formación suficiente para realizar los procesos telefónicos bien de Jazztel, bien de clientes en cartera, agentes TAM o similares.

Nuevamente, el demandante interesa la introducción de un hecho negativo, no siendo esta la técnica procesal admitida en el recurso de suplicación, por lo que el motivo no se admite

CUARTO.- Seguidamente se ofrece la siguiente redacción para el hecho probado octavo: El demandante inició un nuevo proceso de baja laboral, el 20 de julio de 2022 hasta el 9 de septiembre de 2022 (acontecimiento 65). Remitido el parte de baja a la empresa, ésta le contestó que no podía tramitarla porque en la fecha de inicio de la misma se encontraba en situación de suspensión de empleo y sueldo (documento nº 12, acontecimiento 14).

Tras reincorporarse a su puesto de trabajo, el demandante solicitó en septiembre de 2022, adaptación de su puesto de trabajo, adjuntado informe médico en el que constaba que la medicación que tomaba en ese momento podía afectar a su capacidad de concentración, a lo que la empresa le contestó que la valoración de cualquier tipo de adaptación de puesto la realizaba el servicio de prevención Cualtis a través del reconocimiento médico, y que en el realizado el día 4 de abril 2022, se le había calificado como apto (documento nº 13, acontecimiento 14). El actor solicitó también a la empresa de prevención la adaptación del puesto, a lo que ésta le contestó que al ser Servicio de Prevención Ajeno no podían atender solicitudes directas de los trabajadores (documento nº 15, acontecimiento 14)

Sustenta su pretensión revisora a la vista de la prueba documental practicada, en concreto el documento 13 de la demanda consistente en un informe médico, a fin de incluir la medicación tomada por el trabajador.

El motivo se rechaza por cuanto no resulta medio de prueba idóneo para el fin perseguido el documento médico, al no dejar de ser prueba testifical documentada (por todas Sentencia de la Sala Cuarta de 24-01-2020, rec. 3962/2016 ), cuando además carece de trascendencia a los efectos de resolver sobre la cuestión litigiosa, que se centra en determinar si el despido responde a un incumplimiento grave y culpable del empleado o por el contrario ha de ser calificado como nulo o improcedente.

QUINTO.- En el correlativo de su escrito ofrece el recurrente una redacción alternativa para el hecho probado Decimo, para que declare: En el citado PDI el trabajador hace constar en el apartado de Observaciones: NO CONFORME CON LOS OBJETIVOS PRESENTADOS NI CON LOS DATOS REFLEJADOS NI CON LAS GESTIONES REALIZADAS POR EL TM LAS LLAMADAS AUDITADAS SON DE LOS PRIMEROS 15 DIAS, NO HA TENIDO EN CUENTA EL RESTO DEL MES PARA COMPROBAR SI SE HAN SUBSANADO LAS DEFICIENCIAS ERROR EN SISTEMAS EN APERTURA DE PROGRAMAS Y EN TRANSFER EN ALGUNOS CLIENTES QUE BIEN, O NO COGEN, O BIEN, NO SE LES ESCUCHA SE PASA NOTIFICACION INTERNA CHAT PYMES TELETRABAJO QUE SON LOS QUE GESTIONAN INCIDENCIAS TECNICAS DE QUE NO FUNCIONAN LOS PROGRAMAS PERO NO RESPONDEN AL RESPECTO. error siebel, se volvió loco, no avanza con cliente en línea, actividad principal NUM013, resto error sistemas con repeticiones otro de siebel con actividad NUM014 SE HA SOLICITADO A COORDINACION EL QUE ME FACILITASEN LA INCIDENCIA EN EQUIPO INFORMATICO Y NO ME LA HA FACILITADO. se solicitó a coordinación por orden empresa y personal entrada el solicitar mascarillas diarias, tenía que enviar mail para autorización y al día siguiente me indican desde portería que no habían pasado la notificación y que ellos mismos lo hacían. NO SE HA FACILITADO INFORMACION Y FORMACION DE NUEVOS PROCEDIMIENTOS, DE NUEVAS TARIFAS O DE NUEVOS SERVICIOS POR PARTE DE COORDINACION AUN CUANDO DESDE COORDIANCION DE OTRO TURNO TE INDICAN QUE SE ABRAN PROGRAMAS NUEVOS QUE LUEGO FALLAN EN SISTEMAS SE PIDE RENOVAR TERMINALES Y, O FALLAN LOS SISTEMAS O LOS COMPAÑEROS TE LOS QUITAN y NO SE TIENEN EN CUENTA LOS PEDIDOS DE TERMINALES EN CESION O LOS DE LAS TARJETAS SIM EN DIFERENTES MODALIDADES ENTRE OTROS CON EL CONSIGUIENTE TIEMPO DE GESTION CON EL CLIENTE EN LINEA. NO SE COMPUTAN EL TOTAL DE LLAMADAS COGIDAS POR EL AGENTE CAIDA CHAT INTERNO POR LO QUE NO SE HACEN LAS GESTIONES SOLICITADAS gestiones no realizadas pese ha haber abierto incidencia NUM015, NUM016 SE EXIGE POR PARTE DE COORDINACION ANOTAR TIPOLOGIA DE LLAMADAS EN OTRO PROGRAMA MAS, Y TODO EN LINEA Monito auditado de llamada transfer directo donde la llamada está cortada; monito de política de seguridad en la que confirma la TM que los datos presentados por ella están mal EL VIERNIES 28 SE SALE 20 IN TARDE CONFIRMANDO PDI COORDINACION Y NO FACILITA EL 31 POSIBILIDAD DE DAR ESE TIEMPO QUE SE HA CONSUMIDO EN HORARIO LABORAL DEL TRABAJADOR, NO FACILITA SOLUCIONES EL 31 indica coordinación que debo ponerlo de nuevo, el PDI, que lo confirme - se le ha pedido aux para ello, no responde me he cambiado de sitio, ordenador no funcionaba, logado en call físico, no puesto en auto in porque el ordenador no había abierto para altitud, finalmente coordinación indica que me ponga en el sitio que tenía antes PERO SIN VALIDAR COORDINACION ESTE HECHO QUE DEJO REFLEJADO EN EL PDI En el PDI no se muestran los datos de las incidencias o solicitudes abiertas por el agente, solo un porcentaje e indicando que es muy elevado, y las que presenta, indica, es que lo deberías saber por antigüedad, cuando no se ha dado formación e información de refuerzo al respecto. no conforme con ponerme en auto in después de logarme sin tener programas informáticos y aplicaciones abiertos. renoves terminales, sim, TERMIALES EN cesión y altas SGF NUM017, NUM018, NUM019, NUM020, NUM021, NUM022, NUM023, NUM024, NUM025, NUM026, NUM027, NUM028, NUM029, NUM030, NUM031, NUM032, NUM033, NUM034, actividad NUM035 pedido sgf NUM036 hecho por otro compañero tramitado ya pedido en sgf NUM037 por otro agente SOLICITUD NUM038 pendiente gestión por coordinación para localización oferta, ACTIVIDAD NUM039, NUM040, NUM040, NUM041, NUM042, coordinación indica no hay datos, no se gestiona ERROR ARPACA - SOLICITUD NUM006 - ALTA 1 LINEA, track229612YU, ACTIVIDAD NUM043 solicitud renove NUM044 cancelada sin gestión, sin oferta , rellamador y generada nueva solicitud y trasmitida a coordinación para gestión tiempos transfer o incidencia sistemas QUE HACEN QUE LOS TIEMPOS SEAN ELEVADOS ACTIVIDAD NUM040 Y NUM040, NUM045 y NUM045, NUM045, NUM046, NUM047, NUM048, NUM049, NUM050, NUM051, NUM052, NUM053, 1-HAZ7PRC ,

Correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (por todas la Sentencia de la Sala Cuarta de 18/11/1999 [RJ 1999\8742]), no se admite el motivo que no es más que una valoración subjetiva de parte de las pruebas practicadas.

SEXTO.- En ultimo termino solicita el actor se modifique el hecho probado décimo tercero, en base al Informe de la Inspección de Trabajo para que diga: El 11 de noviembre de 2022, el demandante formuló una denuncia contra la empresa ante la Inspección de Trabajo de Salamanca (documento nº 18, acontecimiento 14). En relación a dicha denuncia, la Inspección de Trabajo, acordó en fecha 22 de noviembre de 2022, citar a la empresa para que compareciera en sus dependencias el día 2 de diciembre siguiente (acontecimiento 78). Se hace constar en dicho informe que consta en antecedentes de Inspección RECLAMACION ANTE INSPECCIÓN DE LA SITUACIÓN DE Severiano. La empresa tiene conocimiento mediante citación del Inspector actuante de 19 de mayo de 2022 como consecuencia de visita por la que se solicita, entre otros, revisión y vigilancia de la salud de Severiano y que consta en la documentación aportada por la empresa a la Inspección RECLAMACIONES DEL TRABAJADOR A LA EMPRESA. Con fechas 16 de abril, 13, 14 y 15 de septiembre de 2022 se aporta por parte de la empresa diversos correos donde el trabajador Severiano reclama a la empresa diversas materias como: mascarillas, solicitud de teletrabajo, cambio de puesto de trabajo, todas motivadas por su situación médica. La Inspección de Trabajo ha emitido informe de fecha 14 de diciembre de 2022, remitiendo al actor a la vía judicial, al haber constatado que la empresa había procedido a su despido (documento nº 7, acontecimiento 14).

Como tiene sentado la doctrina unificada en Sentencia de 12 de julio de 2017 (recud 278/20176), las actas de inspección no constituyen documentos hábiles a efectos revisores en la sede en la que nos encontramos, dado su carácter extraordinario.

SEPTIMO.- Al examen del derecho sustantivo y doctrina jurisprudencial dedica el recurrente su siguiente motivo, en el campo la censura jurídica con arreglo artículo 193 c) de la LRJS , por cuanto considera infringido art. 24 de la Constitución, y las STC 7/1993, STC 14/1993 y STC 54/1995 en entre otras.

Sostiene quien recurre que los hechos imputados al trabajador y por los cuales fue despedido son consecuencia de las peticiones del trabajador para recibir la formación necesaria, sin que la empresa le haya facilitado la misma

En relación con la garantía de indemnidad, recuerda la sentencia de la Sala Cuarta que de 16 de julio de 2020 (recud. 1921/2018) que "la garantía de indemnidad implica, según reiterada doctrina constitucional, que "del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" (por todas, STC 14/1993, 25/2008 y 92/2009). De ahí que la actuación empresarial que supone la reacción a la reclamación del trabajador del reconocimiento de sus derechos resulte contrario a aquel derecho fundamental ( STC 76/2010, 6/2011, y 10/2011, entre otras).

Por otra parte, la protección de los derechos fundamentales halla un instrumento procesal necesario en la distribución de la carga de la prueba que es propia de este tipo de controversia, establecida en el art. 181.2 LRJS, según la cual en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Consiguientemente, la afirmación de la vulneración del derecho ha de ir acompañada de la acreditación de indicios de los que quepa deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido; esto es, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación ( STC 92/2008, 125/2008 y 2/2009). Sólo entonces surge para el demandado la carga de probar que los hechos motivadores se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales ( STC 183/2007, 257/2007, 74/2008, 125/2008 y 92/2009)".

Descendiendo al fondo del asunto, la Sala no estima infringidos los artículos citados por el recurrente, pues para que exista una verdadera vulneración del derecho de garantía de indemnidad, ha de existir una represalia de la empresa frente a acciones judiciales del trabajador o preparatorias de la misma; y lo que consta en contra de lo que el mismo sostiene, es que el ACTOR FUE SANCIONADO 19 de marzo de 2021 haciéndole saber la imposición de una sanción de suspensión de empleo y sueldo de tres meses, desde el 23 al 25 de marzo de 2021, por una falta grave de desobediencia y de voluntaria disminución de la actividad habitual y la negligencia en el trabajo, que afecta a la buena marcha del negocio, a cumplir del 23 al 25 de marzo de 2021; sin que aquella sanción fuese impugnada por el trabajador. Asimismo, El 24 de abril el actor solicitó a la empresa el abono de los gastos relativos a la limpieza de las mascarillas lavables entregadas por la empresa, a lo que esta contestó que se le entregaban mascarillas adecuadas al nivel de riesgo.

Posteriormente, el 15 de julio de 2022, la empresa entrego al actor una nueva carta de sanción de suspensión de empleo y sueldo de once días, por una falta grave de desobediencia grave a los superiores en materia de trabajo y la réplica descortés a compañeros, compañeras, mandos o público, que se cumpliría desde el 18 al 28 de julio de 2022, ambos incluidos, a lo que el trabajador contestó solicitando nueva formación , cambio de Team Manager y copia de los escrito de PDI, respondiendo la empresa que había recibido la formación necesaria para el desempeño de su puesto de trabajo, que conocía a la perfección la teoría, procesos y procedimientos, y que lo que se esperaba de él, es que los aplicara. Sobre la petición de cambio de Team Manager, que no se podía atender su petición por razones organizativas, y en cuanto a los PDI, que disponía de ellos en la herramienta "Exzelencia" y podía imprimirlos en su tiempo de descanso. Sanción que tampoco fue impugnada por el trabajador.

Solicitando también la adaptación del puesto de trabajo a lo que contestó oportunamente la empresa, justificando su decisión desestimatoria

En último lugar, el 11 de noviembre de 2022, el demandante formulo una denuncia ante la ITSS contra la empresa, no siendo conocida por esta hasta el 22 de noviembre, es decir, a la vista del relato transcrito, no se evidencia ningún indicio de vulneración de garantía de la indemnidad, puesto que respecto de las sanciones que alega el recurrente, ninguna de las mismas fueron impugnados judicialmente, de modo que no puede entenderse como una represalia de la empresa frente al trabajador, habiendo tenido su oportunidad, al igual que sucede con la denuncia ante la ITSS; de la que la empresa no tuvo conocimiento hasta después de notificado el despido al trabajador, por lo que difícilmente puede vulnerarse su derecho cuando la empresa desconocía la citada denuncia (doc 41 de la mercantil y HP 13)

OCTAVO.- Como ultimo motivo del recurso, lo destina a manifestar la infracción del artículo 54.1 del ET, defendiendo el recurrente que su despido ha de calificarse como improcedente

Es doctrina constante de la Sala IV que el despido disciplinario, según dispone el art. 54.1 del Estatuto de los Trabajadores, sólo podrá actuarse si el trabajador ha observado, en el cumplimiento de los deberes que le son exigibles, una acción u omisión reprochable, que sea grave y culpable, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en aquélla, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la conducta atribuida al trabajador se dan, o no, esa gravedad y culpabilidad que, como requisitos de imprescindible concurrencia, insistimos, exige el art. 54 en su número 1 del Estatuto de los Trabajadores

La resolución recurrida considera que el despido fue procedente porque los incumplimientos del trabajador constituyen conductas graves, culpable y voluntaria del trabajador susceptible de ser sancionada con el despido. Criterio que es sostenido por esta Sala, y ello porque, a pesar de que el propio recurrente defiende que en diversas ocasiones solicito de la empresa formación y adaptación del puesto de trabajo, lo cierto es, que estamos ante un trabajador que recibió toda la formación reclamada (HP décimo quinto) y que además tiene una antigüedad en la empresa suficiente (desde el 2013 HP 1) para conocer todos los parámetros de actuación, sin que conste que hasta los últimos dos años, hay sido sancionado o amonestado por la empresa, lo que evidencia que aquel ha venido ejerciendo sus funciones correctamente y en base a la misma formación que le ha sido facilitada, por lo que no cabe entender que aquel no haya incumplido gravemente las líneas de actuación empresarial, y así lo constata la Magistrada de instancia en sus hechos probados, especialmente en el ordinal decimo que describe el resultado del último PDI de 28 de octubre de 2022; así como las revisiones efectuadas por la team manager que se recogen en el hecho probado undécimo, cuando además La empresa "Orange" tiene concertado contrato de prestación de servicios de call center con la demandada, en el que se establecen penalizaciones para ésta, en el caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de los plazos acordados, o de que vulnerase los compromisos adquiridos en cada pedido.

A la vista del referido marco normativo y doctrinal, el motivo que nos ocupa fracasara, lo argumentado en el recurso no deja de ser una mera discrepancia respecto de las conclusiones alcanzadas en la instancia por el juzgador a la vista de la prueba practicada, debiendo recordar a quien recurre que de conformidad con lo disciplinado en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es competencia de tal instancia, y no de esta extraordinaria sede, la conjunta y global valoración de dicho medios de prueba, (por todas la Sentencia de la Sala Cuarta de 18/11/1999 [RJ 1999742]); encontrándose, entre ellos, la prueba testifical reglamentada en el artículo 92 de la norma adjetiva laboral y con carácter supletorio en los artículos 360 y siguientes de la LEC .

Por consiguiente, no apreciando la concurrencia de la infracción normativa denunciada, el motivo ha de ser desestimado.

En relación a la suspensión interesada en base a la falsedad documental, la misma no se admite pues el recurrente pudo alegar en el acto del juicio la falsedad del documento a efectos de lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (querella), pero no se hizo, quizá porque lo que realmente se denuncia es que no está conforme con los datos del documento referido, pero no consta que alegada falsedad en documento no se le concediera el plazo para plantear la querella, es más la querella es de fecha 25 de mayo de 2023, dos meses después de notificada la sentencia.

NOVENO: Dispone el artículo 235.1 de la LRJS que " la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación."

En el presente caso, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de DON Severiano contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2023 del juzgado social número 1 de Salamanca en procedimiento DSP 3/2023 en materia de despido en que han sido parte además de la recurrente, la mercantil demandada, por lo que en consecuencia debemos confirmar íntegramente la misma. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE:

Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 1248 23 abierta a nombre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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