Sentencia Social 186/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 1048/2023 de 23 de febrero del 2024

PRIMERO.- El sindicato SOLIDARIDAD Y UNIDAD DE LOS TRABAJADORES llevó a cabo convocatoria de huelga en el ámbito de las instalaciones deportivas de la Universidad Autónoma de Madrid ubicadas en el Pabellón Norte de la UAM e instalaciones vinculadas gestionadas por la empresa EMTESPORT SL, dando inicio el 12 de diciembre de 2.022.

Entendiendo que la empresa había llevado a cabo las tareas de los trabajadores que se adhirieron a la huelga empleando a otros trabajadores, presentó demanda de tutela de derechos fundamentales que fue repartida al Juzgado de lo Social nº 45 de los de Madrid.

En la Sentencia, de fecha 14 de abril de 2.023, y tras informar el Ministerio Fiscal de forma favorable a las pretensiones se estimó parcialmente la demanda declarando la existencia de vulneración del derecho a la libertad sindical, la nulidad de la actuación empresarial, la reposición del sindicato en la integridad de su derecho y fijando una indemnización 10.000 € a favor de dicho sindicato con cargo a la empresa.

Frente al sentido estimatorio del fallo se alza en suplicación la empresa demandada mostrando el rechazo a lo resuelto a través de dos motivos al amparo del artículo 193 de la LRJS.

El primero de los motivos, tras la modificación parcial de su escrito de recurso atendiendo al nuevo documento que se ha admitido en sede de suplicación, se apoya en la letra b) del artículo 193 de la LRJS y se despliega en otros seis submotivos, cada uno de ellos dedicado a la modificación de un hecho probado.

Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte.

En primer lugar se pide la modificación del hecho probado segundo con remisión a los folios 263 a 265, 242 y 266 a 269 de los autos.

Se propone como redacción alternativa a la realizada en la Sentencia la siguiente:

Una vez reanudada la Huelga, el día 9 de Enero de 2.023, la Empresa ha realizado dos nuevas contrataciones para realizar tareas de recepción/taquilla; una de ellas, Delfina, para sustituir la baja por Incapacidad Temporal de la trabajadora Esmeralda, y otra Juana, para sustituir la vacante de la trabajadora Leocadia, que causa baja voluntaria en la Empresa el día 31 de Diciembre de 2.022, no encontrándose en situación de huelga.

El tenor actual del referido hecho probado es:

SEGUNDO.- Una vez reanudada la huelga, la empresa ha realizado dos nuevas contrataciones para realizar tareas de recepción/taquilla, la totalidad del personal con esta categoría y funciones está secundando la huelga:

En la fecha de reanudación de la huelga, lunes 9 de enero de 2023, la empresa ha contratado una nueva trabajadora Delfina que está realizando las funciones de taquillera de la mañana en el Polideportivo (Obra al Do cnº 2.4 anticipada empresa, el referido contrato en cuya cláusula adicional se establece que se trata de una sustitución de Esmeralda por baja médica.)

En fecha 14 de enero de 2023, seis días después de la reanudación de la huelga, la empresa la empresa ha contratado una nueva trabajadora que está realizando las funciones de taquillera de fin de semana por la mañana en el Gimnasio/Piscina.

Ninguna de las dos nuevas contrataciones fue comunicada a la Representación Legal de los Trabajadores.

En cuanto a la fecha de reanudación de la huelga, ya se encuentra fijada en el incontestado hecho probado primero.

Respecto del contrato de Delfina se encuentra recogido en el hecho probado cuya modificación se pretende siendo que la Magistrada se remitió a la redacción del contrato aportado por la empresa como prueba anticipada por lo que ya ha sido valorado en la instancia.

Por lo que se refiere al contrato de Juana , sus características y objeto se recoge en el hecho probado cuarto, hecho en el que la Magistrada, también ha valorado el contrato y los documentos que aluden a la Sra. Leocadia y su situación.

Como consecuencia de lo expuesto no procede la modificación solicitada.

SEGUNDO.- Con idéntica remisión a la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora, se articula un nuevo submotivo que reclama una nueva redacción del hecho probado Tercero con remisión a los documentos 4, 9, 8 y 10 de su ramo de prueba. El tenor peticionado es:

La trabajadora Esmeralda se adhirió a la huelga el día 12 de Diciembre de 2.022, comunicándolo a la Empresa el día 11 de Diciembre. El día 25 de Diciembre de 2.022, suspendida la huelga, la Sra. Esmeralda pasa a situación de IT, situación en la que se mantiene el día 9 de Enero de 2.023, fecha de reanudación de la huelga. En la citada fecha, 9 de Enero de 2.023, y estando en situación de I.T., la Sra. Esmeralda comunica a la Empresa que quiere ejercer su derecho a huelga, motivo por el cual la Empresa efectúa consulta a la Seguridad Social para saber sí es posible el cambio de situación, comunicando la Seguridad Social que la trabajadora no puede secundar la huelga estando en situación de IT, no pudiéndose realizar cambios mientras el trabajador se encuentre en dicha situación.

La redacción del hecho probado tercero en Sentencia es el siguiente:

TERCERO.- La trabajadora Esmeralda se adhirió a la huelga desde el primer momento, comunicándolo a la empresa en fecha 11 de diciembre de 2022( Doc n° 17 ramo actora )

Durante la huelga tuvo un "traumatismo directo en hombro tras caída accidental" en fecha 15 de diciembre de 2022, esto es, en el tercer día de huelga. ( Doc n° 22 ramo actora )

La empresa tuvo conocimiento en fecha 23 de diciembre de 2022 del accidente y solicitó a la trabajadora el parte de baja a través de un coordinador (Doc nº 4 ramo empresa)

La trabajadora hizo llegar entonces a la empresa el parte de baja en vista también de que la huelga se iba a suspender cautelarmente al día siguiente.

En la nómina de diciembre la empresa le descontó los días de huelga del 12/12 al 24/12 y abonó la prestación enfermedad a cargo empresa para el periodo de suspensión de la huelga en diciembre, del 25/12 al 31/21.(Doc nº 16 ramo actora ).

La trabajadora comunica expresamente a la empresa su adhesión a la reanudación de la huelga en fecha 9 de enero de 2023 .

Obra al Doc nº 8 ramo empresa ,Correo electrónico de Esmeralda del día 9 de Enero a las 8,47 horas cuando la sustituta estaba ya trabajando comunicando que quiere ejercer su derecho a la huelga y la contestación de la Empresa diciéndole que su situación es de I.T. y no se puede cambiar la situación en periodo de I.T.

Obra al Doc nº 9 ramo empresa , Alta médica de Esmeralda el 11/12/2.022 para incorporarse a la huelga.

Obra al Doc nº 10 ramo empresa, Pregunta y resolución de la Seguridad social, resolviendo que la trabajadora no puede secundar la Huelga estando de I.T. y Pregunta y resolución de la Seguridad Social, resolviendo que no es posible realizar cambios mientras el trabajador se encuentre de I.T.

Debe rechazarse la petición puesto que, como se puede apreciar por el minucioso relato de la Sentencia, esos documentos ya han sido valorados por la Magistrada a quo incorporándolo íntegramente en el relato de probanzas dotando a su examen una mayor objetividad, por lo que la nueva redacción no implica ningún dato novedoso y solo supone dar una redacción a los hechos que pudiera resultar más favorable a sus pretensiones.

Consecuencia de lo expuesto es el rechazo de submotivo b).

TERCERO.- Dentro del primer motivo de recurso y como submotivo c) se pide que se modifique el hecho probado cuarto sobre la base de los folios 242 y 266 a 269 de forma que se incluiría el siguiente párrafo

A fecha 31 de Diciembre de 2.022, cuando la trabajadora Leocadia cesa en relación laboral con la Empresa EMTESPORT, por BAJA VOLUNTARIA, la misma se encuentra en situación laboral de activa ( no en situación de huelga).

Nuevamente debemos rechazar la nueva redacción puesto en el último párrafo del relato de hechos probados se dice literalmente (el subrayado es nuestro):

La trabajadora Patricia y Leocadia eran las dos taquilleras de fin de semana y festivos, ambas siguieron la huelga, que por este motivo las instalaciones no abrieron en fin de semana en diciembre, trabajaron juntas el 31/12 , Patricia realizó las tareas de Leocadia el 6, 7 y 8 de enero de 2023 (este hecho lo acredita también el Documento n° 12 de la empresa), confirmando que se había adherido a la reanudación de la huelga.

No resulta contradictorio lo indicado con lo que se dio por probado amén de que la redacción dada por la Magistrada es mucho más completa, incluyendo la totalidad del iter de los sucesos acaecidos con motivo de la huelga.

CUARTO.- A continuación, se solicita la modificación del párrafo segundo del hecho sexto de tal forma que se reflejaría:

La Empresa ha contratado también a un trabajador no vinculado al centro de trabajo en el puesto de mantenimiento, por la mañana, para cubrir la baja laboral del trabajador Luis Manuel, que causó baja por enfermedad común el día 21 de Diciembre de 2.022

El párrafo segundo del hecho probado sexto, tal y como aparece en la Sentencia tiene el siguiente tenor:

La empresa ha contratado también a un trabajador no vinculado al centro de trabajo en el puesto de mantenimiento, por la mañana. Tampoco en este caso se ha proporcionado a la RLT la copia básica del contrato ni informado de la contratación, se trata de un contrato temporal de sustitución a tiempo completo. Fecha de inicio del 21.12.2022 y persona trabajadora: Mario. Puesto de trabajo: Mantenedor de edificios.

El examen del contrato al que se remite la parte y que obra a los folios 259 a 261 es el mismo que ya ha sido valorado por la Magistrada y que por remisión consta en su integridad como parte de los hechos probados por lo que no puede darse lugar a la modificación indicada por irrelevante.

QUINTO.- Como submotivo E) se propone por la empresa recurrente la modificación del hecho probado octavo con la siguiente redacción:

El apartado 3.3.6 Funciones de coordinación y apoyo a la UAM establece que En todo momento habrá en las instalaciones deportivas un coordinador responsable que resuelva cualquier situación o incidencia que pudiera presentarse.

El hecho probado octavo se remite a las cláusulas de los pliegos técnicos y en concreto a la cláusula 3.3. 6 por lo que se entienden que la misma está recogida en su integridad sin que sea procedente la nueva redacción por redundante.

SEXTO.- Finalmente y a la vista del nuevo documento incorporado a los autos por ser de fecha posterior, se pide la modificación del hecho probado décimo dándole la siguiente redacción:

A pesar de que la Inspección de Trabajo emitió informe y levantó Acta de Infracción a la Empresa, por Resolución de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo de la Comunidad de Madrid, de fecha 18 de Julio de 2.023se anuló el Acta promotora del expediente sancionador al considerar que del relato de hechos descritos en el acta no se desprende, con la certeza que requiere todo procedimiento administrativo sancionador, que la empresa haya utilizado la libertad de contratación como instrumento para privar de efectividad a la huelga mediante la colocación de personal para desactivar la presión producida por el paro en el trabajo. En efecto, la descripción efectuada en el acta de infracción sobre las contrataciones realizadas por la empresa durante el periodo de huelga no permite concluir con claridad que tales contrataciones hayan permitido la sustitución de trabajadores que estaban ejerciendo el derecho de huelga; pues estas contrataciones se realizaron para cubrir puestos de trabajo vacantes o para sustituir trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo o en situación de incapacidad temporal y, en ningún caso, para emplearlos en el trabajo que realizaban los huelguistas.

Para dar sentido a la redacción, del hecho probado, debe mantenerse su tenor literal añadiendo el resultado de la impugnación efectuada por la empresa y que da lugar a la resolución de 18 de julio de 2.023, pero no de forma parcial, sino incorporando la misma de forma íntegra permitiendo que se pueda desterrar cualquier tipo de sesgo subjetivo sobre un dato como es el contenido de una resolución administrativa.

Por lo tanto, se completa el hecho probado décimo indicando.

El 18 de julio de 2.023 se dicta resolución por la Dirección general de Trabajo de la Comunidad de Madrid anulando el acta promotora del expediente sancionador. Se tiene por reproducido el contenido íntegro de dicha acta que obra unida al rolo de suplicación por auto de 19 de enero de 2.024.

SÉPTIMO.- El segundo motivo se centra en la denuncia de infracciones sustantivas en las que habría incurrido la Sentencia bajo el cobijo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS.

Se apunta a la infracción del artículo 28.2 de la CE en relación con el artículo 6.5 del Real Decreto Ley 17/1.977 y artículo 8 de la Ley 14/1994.

La empresa sostiene en síntesis que, de las tres contrataciones que sirven de sustento a la Sentencia para llegar a la conclusión de que se ha vulnerado el derecho a la libertad sindical al haberse contrato a trabajadores no vinculados a la empresa para llevar a cabo tareas de trabajadores en huelga, ninguna de ellas puede ser considerada como tal.

Se arguye que la Sra. Delfina es contratada el 9 de enero 2023 para sustituir a una trabajadora (Dª Esmeralda) en situación de Incapacidad Temporal, situación en la que se encontraba desde el 24 de diciembre de 2.022.

El contrato de la Sra. Juana- 13 de enero de 2.023- cubre una vacante de Dª Leocadia que causó baja voluntaria el 31 de enero de 2.022.

Se indica que el contrato efectuado a D. Mario el 21 de diciembre de 2.022 cubre la situación de baja de D. Luis Manuel que en ningún momento estivo de huelga.

Respecto del llamado "esquirolaje interno" se niega que haya tenido lugar puesto que la Gerente y el Coordinador llevan a cabo de forma habitual las tareas de apertura y cierre de espacios, funciones que aun siendo propias de las recepcionistas no integran el núcleo de su actividad.

Se finaliza señalando que, ante la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales, la condena al pago de una indemnización resulta improcedente en atención a lo dispuesto en los artículos 182 d) y 183 de la LRJS en relación con los artículos 6.5 del RD Ley 17/1977 y el artículo 8.a) de la Ley 14 /1.994.

Como paso previo a conocer de las infracciones denunciadas por el recurrente debemos valorar la incidencia de la nulidad del acta de infracción acordada por la Resolución de 18 de julio de 2.023 y su posible incidencia en el resultado del pleito atendiendo a que el relato de hechos probados ha sido modificado exclusivamente en lo que se refiere a la inclusión de la repetida resolución anulatoria.

La resolución en ningún caso niega certeza a los hechos apreciados de visu por el funcionario de la inspección sino que, en el ejercicio de sus facultades revisorias, entienden que debe ser anulada por dos motivos:

1.- Los hechos que se describen no evidencian con toda certeza que la empresa haya empleado la libertad de contratación para atentar contra el derecho de huelga del os trabajadores.

2.- La empresa sufrió una presión importante durante el desarrollo del conflicto que supuso una disminución de usuarios del 75,26 %.

Al tratarse de un acta nula no puede aplicarse a la misma la presunción de veracidad de lo que en la misma se refleja, aunque lo cierto es que no existe ni un solo dato objetivo de los contenidos en el acta anulada que sea retado por la recurrente y ello porque el iter temporal y de contratación , en lo sustancial, no resulta controvertido.

La Sentencia da un valor relevante al acta, pero la Magistrada no se basa exclusivamente en ese documento para alcanzar su convicción , sino que hace un estudio pormenorizado de la documental y de las testificales recogiéndose en los hechos probados los datos necesarios para poder llevar a cabo un examen de las conductas de trabajadores y empresas durante el desarrollo del conflicto.

Sentado lo anterior, el artículo 6.5 del Real Decreto Ley 17/1977 señala: Cinco. En tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado número siete de este artículo.

Se consagra la prohibición del denominado "esquirolaje externo" a través del cual la empresa impide que la huelga tenga efecto al emplear a otros trabajadores, no vinculados con ella, para llevar a cabo las tareas que han quedado paralizadas con motivo del ejercicio del derecho consagrado en el artículo 28 de la CE. Ha sido la doctrina Constitucional seguida por el Tribunal Supremo la que ha perfilado los límites de lo que se considera un ataque al derecho de huelga y que no vendría determinado por la asunción de las funciones de los huelguistas por trabajadores ajenos a la empresa sino el uso de trabajadores que se encuentran bajo el ámbito de organización del empresarios para sustituir a los que ejercen legítimamente su derecho a suspender su prestación de servicios como medio de presión.

La Sentencia 123/1992, de 28 de septiembre del Tribunal Constitucional examinó las consecuencias de este uso, o lo que es los mismo, un supuesto del llamado "esquirolaje interno", poniendo en la balanza, por un lado, el derecho a la huelga y por otro, la potestad de decisión del empresario de organizar sus medios personales y materiales en el ejercicio de su actividad. Se señala que la sustitución interna, en el supuesto que ahora y aquí nos ocupa, constituye el ejercicio abusivo de un derecho que en principio corresponde al empresario, el ius variandi, con una posibilidad de novación contractual, desde el momento en que su potestad de dirección se maneja con finés distintos a los previstos en el ordenamiento jurídico y en una situación conflictiva, no como medida objetivamente necesaria para la buena marcha de la empresa, sino para desactivar la presión producida por el paro en el trabajo. En tal sentido, atenta al recíproco deber de lealtad y buena fe que perdura durante la huelga, como dijo el Tribunal Supremo en su Sentencia de 24 de octubre de 1989 (Sala de lo Social ), donde se consideró inviable la sustitución de marineros huelguistas por otra tripulación formada con trabajadores vinculados a la naviera mediante contratos anteriores al conflicto, pero de otros buques. En consecuencia, desde la perspectiva de los principios constitucionales más arriba analizados, en su proyección sobre la situación concreta que es objeto de este proceso, no puede calificarse como lícita la sustitución de los trabajadores en huelga por otros de superior nivel profesional que no la habían secundado, sin que pueda ser incluida esta conducta entre las medidas empresariales de conflicto colectivo que legitima el art. 37 de la Constitución .

La protección del derecho de huelga frente al derecho de la empresa recogido en el artículo 37 de la Constitución que no tiene la marcada protección del primero lleva, no solo a limitar de forma drástica el poder de dirección de la empresa sino incluso a valorar la pasividad en su ejercicio permitiendo que otros trabajadores asuman las funciones afectadas por la huelga, incluso aunque no se trate de una actividad intensa o prolongada.

El Tribunal Supremo (Sentencia de 5 de mayo de 2.021, Recurso 4985/2018) aborda la cuestión: Y es que la sustitución interna de trabajadores huelguistas, esto es, la que se lleva a cabo mediante trabajadores que se encuentran vinculados a la empresa al tiempo de la comunicación de la huelga, puede constituir un ejercicio abusivo de las facultades directivas empresariales. Así ocurrirá cuando, sea de forma intencional, o sea de forma objetiva, dicha sustitución produzca un vaciamiento del contenido del derecho de huelga, o una desactivación o aminoración de la presión asociada a su ejercicio. No es necesario, a tales efectos, que existe un ejercicio activo del poder de dirección impulsando la sustitución de los huelguistas. La vulneración del derecho de huelga se produce también a consecuencia del no ejercicio del poder de dirección. En efecto, una actitud pasiva frente a un ejercicio ilegítimo del poder de los mandos intermedios, dejándoles hacer aquello que resulta contrario al derecho fundamental de los trabajadores a la huelga, vulnera este derecho merced a la omisión del ejercicio del poder de dirección que incluye, como no podría ser de otra forma, la potestad de impedir que en su ámbito se produzcan vulneraciones de derechos fundamentales por parte de las personas sometidas a su poder de dirección.

Resulta indiferente que la intensidad de la intervención de los trabajadores no huelguistas sea leve: Desde la perspectiva de lo que requiere unificación doctrinal (si la empresa es responsable de los actos de sustitución de los huelguistas, aun cuando sean adoptados por los propios mandos intermedios incluso sin conocimiento o aprobación empresarial), no es relevante la escasa repercusión que los actos de sustitución de los huelguistas tuvieron en el presente supuesto. También la STS de 3 de febrero de 2021 (rec. 36/2019 ), señala que, aunque sean mermas reducidas o incluso insignificantes de la efectividad de la huelga, el caso es que se trata de actos de sustitución de los huelguistas que, en si mismos, implican vulneración del derecho de huelga. Y, como también se ha avanzado, lo relevante no es si la empresa concertó o no con los trabajadores mandos intermedios la sustitución de los huelguistas; lo decisivo es que no impidió tal sustitución, dejando que la lesión se produjera.

En el caso que nos ocupa y siguiendo la estructura que se emplea en el recurso, se distinguen dos tipos de actuaciones: nuevas contrataciones realizadas y actividades desarrolla dadas por la Gerente y el coordinador durante el desarrollo del conflicto.

En relación con la primera cuestión vamos a examinar, como hace la Sentencia y como se hace en el recurso, los tres casos en los que descansa la fundamentación.

De acuerdo con el hecho probado tercero, la trabajadora, Dª Esmeralda se adhiere a la huelga, comunicándolo a la empresa en fecha 11 de diciembre de 2022

El 15 de diciembre de 2022, en el tercer día de huelga sufre un traumatismo en el hombro.

La empresa tuvo conocimiento en fecha 23 de diciembre de 2022 del accidente y solicitó a la trabajadora el parte de baja. La trabajadora lo hace llegar ya que se iba a suspender cautelarmente la huelga. Causa alta el día 11 de diciembre de 2.022 y se incorpora a la huelga.

En la nómina de diciembre la empresa le descontó los días de huelga del 12/12 al 24/12 y abonó la prestación enfermedad a cargo empresa para el periodo de suspensión de la huelga en diciembre, del 25/12 al 31/21.

La trabajadora comunica expresamente a la empresa su adhesión a la reanudación de la huelga en fecha 9 de enero de 2023.

El día 9 de enero de 2.023 la empresa contrata a Dª Delfina en sustitución de Dª Esmeralda para hacer funciones de Taquillera.

La empresa señala que no es posible una adhesión a la huelga desde la situación de incapacidad temporal. Se indica en la impugnación que el artículo 173.3 de la LGSS señala que 3. Durante las situaciones de huelga y cierre patronal el trabajador no tendrá derecho a la prestación económica por incapacidad temporal.

La Sra. Esmeralda se adhiere a la huelga desde el primer momento. Causa baja por IT cuando la huelga estaba en marcha. La huelga se suspende (no se desconvoca) y se le dan prestaciones puesto que no hay causa de suspensión de las mismas.

Cuando la huelga, que es el mismo conflicto iniciado el 12 de diciembre de 2.022, se reanuda, la actora, que se encuentra en situación de IT, continua en situación de huelga y así lo expresó en la comunicación que remite a la mercantil.

Es entonces cuando se produce la contratación de la Sra. Delfina, concluyendo que se sustituye a una trabajadora en huelga con una nueva contratación.

Por lo que se refiere al caso de la Sra. Leocadia, el supuesto es distinto al que hemos considerado anteriormente, sin embargo alcanzamos la misma conclusión que a la que llegó la Magistrada a quo.

La Sra. Leocadia, taquillera del centro, se adhiere a la huelga si bien causa baja voluntaria el 31 de diciembre de 2.022.

La forma de sustitución ordinaria en el centro se hace de forma interna. Así consta en el fundamento quinto con evidente carácter de hecho probado. Así, cuando otra compañera - Montserrat- que también se había adherido a la huelga solicita formalmente la sustitución, la empresa no da lugar a ella pese a que la solicitante tenía capacidad y conocimientos suficientes y a que eso es lo que se hace habitualmente cuando no hay huelga.

La contratación de la sustituta no se lleva a cabo de forma inmediata sino cuando se reanuda la huelga sin dar explicación suficiente de este cambio de criterio en la organización empresarial, como se señala en la Sentencia.

El parámetro que nos permite establecer si estamos ante un legítimo ejercicio del poder de dirección o ante un acto que atenta al derecho fundamental controvertido es el de "normalidad" o el carácter ordinario de la actuación. En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en la Sentencia de 8 de noviembre de 2.023 (Recurso 204/2021): En particular, respecto del esquirolaje interno, la doctrina constitucional parte de la consideración de que la sustitución interna de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un abuso empresarial, en tanto que el poder de organización y dirección de la empresa "...no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que en tal caso quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo ...por ello, ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros. Esa regla general admite dos excepciones, conectadas a las previsiones legales sobre el aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad ( art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977 ) y a las previsiones sobre los servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa ( art. 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977 )". Por todas, véase la STC 33/2011 de 28 marzo , seguida por nuestras SSTS de 8 junio 2011 (rec. 144/2010 ), 5 diciembre 2012 ( ec.265/2011 ), 20 abril 2015 (rec. 354/2012 ) y 13 enero 2020 (rec. 138/2018 ), entre otras).

En circunstancias normales son los trabajadores de la empresa los que cubren las bajas. La empresa no cubre el puesto de la Sra. Leocadia sino hasta que se reanuda la huelga lo que evidencia que no estimaba necesario hacerlo en circunstancias ordinarias y lo que, por consiguiente, pone de manifiesto que la contratación lo que pretende es reducir los efectos de la huelga ya que todas las taquilleras (así se hace constar en la fundamentación con carácter de hecho probado) se había adherido a ella.

En idéntico sentido cabe pronunciarse respecto de la contratación del Sr. Mario, con la categoría de peón, que se vincula a la sustitución del Sr. Lucas que era coordinador. La Sentencia, de forma acertada, señala que no resulta congruente la contratación de un peón para sustituir al coordinador de mantenimiento cuando se está llevando a cabo una huelga que afecta a ambas categorías.

Y es que, el TC en la Sentencia que citábamos anteriormente señalaba que cuando se utiliza como instrumento para privar de efectividad a la huelga, mediante la colocación de personal cualificado (en algún caso, con titulo universitario) en puestos de trabajo con una calificación mínima, deja inermes a los trabajadores manuales, cuya sustitución es fácil y puede privarles materialmente de un derecho fundamental, vaciando su contenido esencial. Aquí entra en juego el concepto de lo "social" que significa una acción tuitiva del más débil o desvalido cuando surge un conflicto en el cual la prepotencia del contrario le haría siempre ser el perdedor, para conseguir así la igualdad real y efectiva de individuos y grupos, a la cual encamina el art. 9.º de la Constitución y, con ella, la justicia.

Resta por examinar si las labores realizadas por los coordinadores consistente en la apertura de las instalaciones pueden considerarse, como hizo la iudex a quo, como una forma de esquirolaje interno y ya adelantamos que coincidimos con el criterio de la Magistrada.

Durante la huelga, según se señala en el fundamento quinto en relación con el hecho probado séptimo, los coordinadores, de forma consistente y constante realizaron la apertura de las puertas para que accedieran los usuarios.

Estas tareas, aunque no eran desconocidas para ellos, solo se realizaban en verano o cuando no hay recepción, o cuando la recepción no puede.

La empresa enlaza esta imposibilidad con lo que se establece en el pliego de prescripciones técnicas en el que, entre las funciones del coordinador se describe que "en todo momento habrá en las instalaciones deportivas, un coordinador responsable que resuelva cualquier situación o incidencia que pudiera presentarse". Su razonamiento es que, como los recepcionistas no abrían las puertas y los coordinadores deben resolver cualquier incidencia, el hecho de abrir las instalaciones no es sino consecuencia de sus funciones.

La cuestión es que la "situación o incidencia" que hacía que no se abriesen las instalaciones es una huelga que fue seguida de forma unánime por el personal de recepción (así se señala en la fundamentación con carácter de hecho probado). Esta circunstancia hace que la intervención de los coordinadores incida directamente sobre los efectos del conflicto planteado por los trabajadores.

Aun en el caso de que pudiese considerarse que la actividad es mínima si atendemos a toda la jornada de trabajo, ya hemos señalado como resulta indiferente a los efectos de tutelar el derecho constitucional de huelga que goza de protección legal especial y reforzada y ello debido a que lo relevante es si afecta al ejercicio legítimo del derecho fundamental. En el caso de autos la respuesta solo puede ser positiva.

La apertura del centro de trabajo a los usuarios cuando todos los recepcionistas, en quienes descansa la obligación de acceso, se han adherido a la huelga supone una distorsión en sus efectos de naturaleza esencial puesto que se permite paliar los efectos del paro en la actividad. Así también lo ha entendido la Sentencia del TS de 6 de octubre de 2.021, Recurso 4983/2018 que, con cita de la jurisprudencia del TC indica La utilización de las estructuras de mando para sustituir a los trabajadores huelguistas de categorías inferiores con el fin de editar el periódico el día de la huelga -o, en su defecto, el consentimiento empresarial tácito o la omisión de toda reacción o prevención que impidiera que el acto de sustitución llegara a producirse-, vulneró el art. 28.2 CE , al privar a la huelga seguida por los recurrentes de su plena efectividad como medio de presión colectiva. Concluyendo como lo hace el TC en la Sentencia 33/2011 de 28 de marzo Y, en fin, ya se ha dicho que, desde la perspectiva de lo que requiere unificación doctrinal (si la empresa es responsable de los actos de sustitución de los huelguistas, aun cuando sean adoptados por los propios mandos intermedios incluso sin conocimiento o aprobación empresarial), no es relevante la escasa repercusión que los actos de sustitución de los huelguistas tuvieron en el presente supuesto. También la STS 153/2021, 3 de febrero de 2021 (rec. 36/2019 ), señala que, aunque sean mermas reducidas o incluso insignificantes de la efectividad de la huelga, el caso es que se trata de actos de sustitución de los huelguistas".

Al no haberse vulnerado por la Sentencia las normas sustantivas referidas ni la jurisprudencia que las interpreta, procede desestimar íntegramente el recurso.

Finalizamos reiterando que , sin dudar de la gran utilidad que supone la actividad inspectora, no sólo por su acceso directo a datos relevantes en el examen de los comportamientos derivados del contrato de trabajo sino también por su alta competencia a la hora de hacer valoración de los mismos, en los presentes autos, más allá de constatar que el acta fue anulada, los restantes hechos probados permiten alcanzar la misma conclusión a la que llegó la Magistrada de instancia puesto que su convicción se basa en la documental que describe en su fundamentación y en la relación fáctica y en la testifical practicada sin necesidad de apoyarse en el contenido de la repetida acta.

OCTAVO.-Conforme al artículo 235 de la LRJS procede imponer las costas a la empresa al haber sido rechazado su recurso efectuándose la condena en la suma de 800 € más IVA que comprenden los honorarios del letrado de la parte contraria.

Vistos los preceptos citados,