Sentencia Social 420/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 4770/2023 de 24 de enero del 2024

PRIMERO.- Recurren las codemandadas INDUSTRIAS FRIGORIFICAS DEL LOURO S.A (FRIGOLOURO) y SERVICARNE SOCIEDAD COOPERATIVA (SERVICARNE) la sentencia de instancia, que acogió la demanda rectora de los autos, solicitando la revocación de la misma y la desestimación de las pretensiones en su contra deducidas , los recursos han sido impugnados de contrario por: 1.-POR CCOO, a través del abogado D. Enrique Lillo los dos recursos de forma independiente quien en la impugnación formalizada al recurso de FRIGOLOURO ha pretendido unir unas sentencias dictadas por la Audiencia Nacional, al amparo del art. 223 LRJS (sic), cuya unión se rechaza en este momento toda vez que las mismas no son firmes (consta expresamente que puede interponerse recurso de casación contra ellas, en su propio texto) por lo que no cumplen con la exigencia del art. 233.1 LRJS que establece que se trate de "sentencia o resolución judicial firme", por lo tanto, sin mayor argumentación se rechaza dicha unión de documentos. 2. Por la abogada de UGT Dª Lourdes Álvarez, los dos recursos de forma independiente. 3.- Por el mayor número de trabajadores, la Dª Fidela los dos recursos de forma independiente. 4.- La abogada Dª Rosa M. TARRAGÒ NESTA impugna ambos recurso de forma independiente. 5.- El abogado D. ENERSTO M. Armada Fernández, impugna conjuntamente ambos recurso, incluido un motivo de nulidad de sentencia no invocado por ninguna de las recurrentes. 6.- El abogado D. JOSE. C MENDEZ LORENZO impuganambos recursos de forma independiente. 7.- La TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Impugna ambos recursos de forma independiente. 8.- El letrado D. MATÍAS Movilla Garcia impugna ambos recursos de forma independiente; todos ellos en los términos en que estimaron convenientes.

Las entidades recurrentes, con amparo en el art. 193.b) LRJS, instan la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifique o adicionen hechos nuevos, así: A) por FRIGOLOURO se propone: 1.- Adición de un nuevo ordinal DÉCIMO SEGUNDO BIS, del siguiente tenor: "La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 26 de enero de 2018 dictada frente a demanda interpuesta por D. Fausto Lorenzo frente a FRIGOLOURO y SERVICARNE recoge los siguientes hechos probados: -La cooperativa se adscribió al registro estatal de cooperativas en febrero de 2017, constando que hasta esa fecha le era de aplicación la Ley catalana de cooperativas. QUINTO.- FRIGOLOURO Y SERVICARNE tienen firmado un contrato mercantil por el cual los socios de la cooperativa desarrollan la labor de sacrificio, despiece y descuartizado de ganado porción y vacuno, facturando por pieza; tiene alquilado SERVICARNE un despacho en la sede de FRIGOLOURO compartido con una persona de recursos humanos de la cooperativa, desde hace un tiempo separado por biombo con la administrativa que trabaja para la cooperativa. SERVICARNE nombra unos jefes de equipos y encargados que son los que dan órdenes a sus socios. SERVICARNE entrega los EPIS, uniforme sin ningún logotipo y utillaje a sus socios, que adquiere a FRIGOLOURO abonando la correspondiente factura, o bien lo consiguen los socios a través de máquinas expendedoras de la empresa, y da los cursos de prevención de riesgos laborales a los socios trabajadores, teniendo su propio servicio de prevención de riesgos laborales. Los socios de SERVICARNE entran con una tarjeta a las instalaciones realizando el control horario su jefe de equipo y el personal administrativo siendo el acceso el mismo que los trabajadores de FRIGOLOURO. En la cadena de producción no coinciden trabajadores, aunque si en la misma sala. El horario de los socios de SERVICARNE es variado y se adecua al de FRIGOLOURO. SERVICARNE sanciona a los socios trabajadores y realiza los reconocimientos médicos. SERVICARNE decide sobre vacaciones, permisos o ausencias de los socios. SEXTO.-Hasta el año 2014 se suscribieron acuerdos con el comité de empresa en el que se garantizaba a los autónomos la equiparación salarial con los trabajadores de Frigolouro". Cita en su apoyo los docs. 29 y 30 de su ramo de prueba (sentencia indicada) con cita de doctrina sobre la vinculación de los hechos probados de una sentencia penal. Se rechaza la adición propuesta siguiendo el criterio jurisprudencial según el cual "las sentencias no tienen la consideración de prueba documental a efectos de recurso, tal y como pone de manifiesto, entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1995 (repertorio aranzadi 2007/1995 ), ya que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada de manera vinculante por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada- no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia, así lo venimos manteniendo entre otras en STSJ Galicia de 31/5/13.

2.- Adicionar un nuevo ordinal DECIMOCUARTO, del siguiente tenor: "Consta informe de la inspección de Trabajo de 4 de febrero de 2013 sobre FRIGOLOURO, donde se concluye lo siguiente sobre la forma de prestación de servicios de los cooperativistas de SERVICARNE: voluntariedad. Los cooperativistas realizan su trabajo voluntario para la cooperativa. Retribución: se retribuye a los cooperativistas en función de los servicios prestados y los retribuye la cooperativa, su empresa, al menos formalmente. La definición de la cantidad global de trabajo o servicios a prestar viene marcada por FRIGOLOURO, dueño de la materia prima y del producto , pero no individualmente sino desde el punto de vista de que el trabajo de la cooperativa va a estar en función de lo que la empresa principal FRIGOLOURO, disponga cada día. La retribución, según se declaró al inspector de trabajo y SS por los trabajadores interrogados no la satisface Frigolouro sino la Cooperativa Servicarne. Dependencia. Los trabajadores cooperativistas interrogados manifiestan recibir las ordenes de su encargado. Ajenidad. Materia prima, ya se dijo, y producto final pertenecen a FRIGOLOURO. Trabajadores de Frigolouro aportan, ponen la materia prima en trance de ser manejada y elaborada y el producto, jamones, palas, paletas, chuleteros elaborados son recogidos al final del proceso por trabajadores de Frigolouro. Dicho de manera más gráfica, en el comienzo de la cadena se entregan los jamones, palas, paleta y chuleteros para que los miembros de la cooperativa, trabajadores, los elaboren. Y en la fase final de la linea son entregados y recogidos por trabajadores de Frigolouro. Pero se hace constar que durante el proceso de manipulado y elaboración no interfieren ni dan ordenes trabajadores, encargados o no de FRIGOGOLOURO"; cita en su apoyo el doc. 9 de su ramo de prueba. SE rechaza la adición por cuanto, el documento en que se funda es el acta de la ITSS de 2013 la cual dado el tiempo transcurrido no se constata que sus hechos permanezcan en la actualidad, por lo que existiendo un acta de la misma procedencia que fundamenta el pleito y que ha sido valorada expresamente por la juzgadora de instancia, de la cual resultan los ordinales 11, 12 y 13, con referencias claras en la fundamentación jurídica a la misma, es por ello que no cabe introducir un nuevo ordinal basado en un documento pretérito del cual se proponen las conclusiones que contiene y no los hechos que las fundan, y el actual ha sido expresamente valorado de modo que se sigue la doctrina según la cual "No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 )", salvo que las conclusiones extraídas por el juzgador sean manifiestamente erróneas o contrarias a lo establecido en dicho documento, lo cual no acontece en el presente caso, en que lo pretendido es introducir la valoración testifical que obra en dicha acta lo cual no es atendible.

3.- Para adicionar un nuevo ordinal DECIMO QUINTO que exprese: " Constan actas extendidas a Coren , Unimiño que se tienen por reproducidas siendo revocadas mediante sendas sentencias de los Jugados social de Ourense, confirmada la ultima por STSJ Galicia de 29 de marzo de 2021"; cita en su apoyo los docs, 24 a 28 de su prueba. Se rechaza la adición que se pretende por cuanto lo resuelto en un procedimiento judicial, salvo el efecto de la litispendencia o de la cosa juzgada, no es vinculante en otro procedimiento en el cual la prueba a tomar en consideración no tiene por qué ser la misma practicada en ambos y, esencialmente, valorada en los mismos términos cuando existen testificales practicadas en los procedimientos, todo ello sin perjuicio de que el órgano sentenciador puede seguir sus precedentes si concurre identidad entre lo resuelto en un anterior litigio y el nuevo, por lo tanto se rechaza la adición propuesta.

B) Por SERVICARNE se propone:1.- En relacion al ordinal quinto de probados, modificar los párrafos 1º) y 4º) y suprimir el párrafo 2º), proponiendo para el párrafo primero: "Los socios trabajadores de SERVICARNE reciben la convocatoria de Asamblea General anual a través de diferentes medio: i) se inserta dicha convocatoria en la intranet de la sociedad cooperativa; ii) se publica en periódicos de tirada nacional; iii) mediante circulares que se acompañan a los recibos de haberes a cuenta del retorno cooperativo que recibe cada socio". Cita en su apoyo los dosc. 2. (F. 735.cd), 5 (f735 CD), 5.1 Se rechaza por cuanto, en parte la propuesta ya consta en el mismo ordinal y en el párrafo 8 del ordinal séptimo, lo único que pretende adicionar es la existencia de circulares (ordinal séptimo. 8), lo cual resulta a la postre intrascendente para resolver, por cuanto la realidad es que no existe una convocatoria individual de cada trabajador.

Se propone la supresión del párrafo segundo por ser una afirmación negativa y cita el argumento de una resolución judicial. Si bien es cierto que se trata de un hecho negativo lo cierto es que la parte bien podría acreditar el positivos de la existencia de procedimientos para que los socios pudieran elegir representantes o delegados para asistir a la asamblea, lo que unido a que realmente según se desprende del párrafo quinto de dicho ordinal, que no se ataca, en el cual se fija el porcentaje de socios a la asamblea, hace que tal hecho negativo deba mantenerse en concordancia con el párrafo quinto indicado.

Propone para el párrafo cuarto: "El Reglamento de Régimen Interior de Servicarne establece en su artículo 1º que "a las Asambleas Generales únicamente podrán asistir los/as socios/as e invitados por el Consejo Rector". Cita en apoyo de tales modificaciones, los docs. 2. F. 735.cd), 5 (f735 CD), 5.1. Se rechaza la modificación que se pretende por cuanto viene a decir lo mismo que se dice en otros términos e imputando al reglamento (que se aporta incompleto)la actuación del Consejo rector por lo tanto se rechaza.

2.- En relacion con el ordinal SEPTIMO se pide la supresión del mismo, argumentando que se trata de un hecho negativo, que traslada al relato fáctico conclusiones valorativas del acta de la ITSS, omitiendo elementos del acta. Se rechaza por cuanto dicho ordinal contiene diez párrafos y no todos ellos están redactados en sentido negativo como indica la parte recurrente, realmente solo lo están los cuatro primeros, pero incluso en este caso lo adecuado sería postular su sustitución por los hechos positivos contrarios cuya prueba debería obrar, de existir, en poder de la recurrente ( art.217.7 LEC) por lo tanto se mantiene el relato en su versión, a mayor abundamiento lo que se constata en sentido negativo se refiere a la organización y funcionamiento interno de la cooperativa lo cual no afecta esencialmente al objeto del litigio.

3.- Se propone suprimir por iguales razones que en el precedente el ordinal OCTAVO de probados, (negativo y copia de pasajes del acta de liquidación páginas 84 a 88). Se rechaza por las mismas razones expuestas en el anterior que se dan por reproducidas.

4.- SE propone la modificación de dos párrafos del ordinal DECIMO TERCERO, (&23 y &40),con cita en sustento de tales modificación de los documentos incluido en f. 375-CD, docs. 9 de prueba de Frigolouro; docs. 20, 20.1, 32, 36, 50 de SERVICARNE, F. 111 DE LA PRUEBA DE FRIGOLOUROS, proponiendo: a) suprimir el párrafo que dice: "Servicarne no organiza la producción. Se limita a aportar mano de obra al centro de trabajo de la Empresa Principal, que trabaja en función de las directrices de producción que les dan los responsables de producción", lo que califica de valoración jurídica y no de un hecho. De los documentos que se invocan (9 de Frigolouro contiene el informe de la ITSS) 20, 20.1, 32, 36 y 50 (recibos de haberes, retribuciones, modelos de declaración a la AET, certificado de SERVICARNE y horas y partes de trabajo) no se aprecia que exista error en la valoración de la prueba, ni las expresiones utilizadas predeterminan el fallo toda vez que se trata de determinar las atribuciones que cada empleador tiene en relacion con sus empleados por lo tanto se rechaza dicha supresión.

b)Propone suprimir el &40 que dice: "El salario medio anual de un socio cooperativista , en los años 2015, 2016 y 2017, resulta inferior, en términos globales y anuales al salario mínimo anual establecido en Convenio para la categoría de oficial segunda (..)" para sustituirlo por otro que exprese: "La media anual de lo percibido por los socios en 2016, y 2017 se sitúa en 21.280'13 € y 21.027'04 brutos, media superior a las retribuciones establecidas por convenio colectivo par los trabajadores cuenta ajena de FRIGOLOURO".

Se rechaza la propuesta por cuanto no se cita documento alguno del que resulte la misma, siendo doctrina reiterada la que señala que toda modificación fáctica exige "Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, siendo preciso que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, siendo preciso además que el error deba desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones" ( STS 10/6/2015, 16/09/2014, entre otras.)

5.- Para adicionar un nuevo ordinal DECIMOCUARTO que exprese: "La sentencia del TSJ de Galicia de 26 de enero de 2018 dictada frente a FRIGOLOURO y SERVICARNE recoge lo siguiente: FRIGOLOURO Y SERVICARNE tienen firmado un contrato mercantil por el cual los socios de la cooperativa desarrollan la labor de sacrificio, despiece y descuartizado de ganado porción y vacuno, facturando por pieza; tiene alquilado SERVICARNE un despacho en la sede de FRIGOLOURO compartido con una persona de recursos humanos de la cooperativa, desde hace un tiempo separado por biombo con la administrativa que trabaja para la cooperativa. SERVICARNE nombra unos jefes de equipos y encargados que son los que dan órdenes a sus socios. SERVICARNE entrega los EPIS, uniforme sin ningún logotipo y utillaje a sus socios, que adquiere a FRIGOLOURO abonando la correspondiente factura, o bien lo consiguen los socios a través de máquinas expendedoras de la empresa, y da los cursos de prevención de riesgos laborales a los socios trabajadores, teniendo su propio servicio de prevención de riesgos laborales. Los socios de SERVICARNE entran con una tarjeta a las instalaciones realizando el control horario su jefe de equipo y el personal administrativo siendo el acceso el mismo que los trabajadores de FRIGOLOURO. En la cadena de producción no coinciden trabajadores, aunque si en la misma sala. El horario de los socios de SERVICARNE es variado y se adecua al de FRIGOLOURO. SERVICARNE sanciona a los socios trabajadores y realiza los reconocimientos médicos. SERVICARNE decide sobre vacaciones, permisos o ausencias de los socios. SEXTO.- Hasta el año 2014 se suscribieron acuerdos con el comité de empresa en el que se garantizaba a los autónomos la equiparación salarial con los trabajadores de Frigolouro. De todo ello se desprende que la contrata entre las codemandadas- Frigolouro y Servicarne- debe calificarse como una lícita contratación". Cita en su apoyo el dc. Nº 48 (f. 735 CD) en su ramo de prueba. Se rechaza la adición por los mismos motivos que se rechazado la propuesta primera de FRIGOLOURO, pues se trata de una propuesta fundada en igual documento y con similar contenido, argumentos que se dan por reproducidos.

6.- Para adicionar un nuevo ordinal DECIMOQUINTO que exprese: " En lo que respecta a la estructura de Servicarne en el centro de Frigolouro, constan los siguientes nombramientos como coordinadores, responsables y jefes de equipo por parte de Servicarne:

La coordinadora de centro designada por Servicarne, Dª. Evangelina, es licenciada y técnico superior en Prevención de Riesgos Laborales (especialidad en ergonomía, psicosociología aplicada e higiene industrial"; Cita en su apoyo los doc. Nº 4, 21 y 39 de su ramo de prueba f. 735.CD). el doc. Nº 4 es el organigrama de la recurrente nada dice de lo que se propone, el doc. 21 no tiene de coordinadora a la que se propone sino a Aida, el resto coincide con el f. 258.2016.10 pdf, es decir dichos datos coinciden en la propuesta con los documentos elaborados por la empresa para los años 2016 y 2017, pero siendo la demanda de 2018, nada se aporta de dicho años y por lo tanto actualizado, consecuentemente se rechaza, pues de igual modo resulta inútil la adición cuando en el ordinal octavo párrafo siete y dieciséis ya se da cuenta de la existencia de los jefes de equipo en dicha cooperativa y sus funciones, por todo ello se rechaza la adición.

7.- Para adicionar un nuevo ordinal DECIMO SEXTO que exprese: "La empresa Frigolouro suscribió el 1.1.2000 y 1.1.2011 sendos contratos con Servicarne para la prestación de servicios de sacrificio y despiece y otras complementarias, en las instalaciones de Frigolouro. El trabajo de los socios cooperativistas de Servicarne se lleva a efecto de forma diferenciada con la plantilla de Frigolouro". Cita en su apoyo los docs. Nº 14, 15 y 16, así como el acta de liquidación f. 57. Se rechaza la adición por inútil por cuanto no se encuentra en debate la existencia de los contratos entre las recurrentes, por otra parte se citan los f. 15 que son tarifas de trabajo y el f. 16 que son facturas de servicios, que nada indican sobre lo que se propone.

SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS, denuncian como infringidos: 1.- Por FRIGOLOURO infracción del art. 150.2.D LJS en relación con el art 23 Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, art. 15 RD 928/1998, Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social y art. 53.2 LISS. En el segundo, denuncia infracción por incorrecta aplicación de los arts. 1.1. y 43.1 y 2 ET en relación con el art. 6.4 Código Civil.

2.-Por SERVICANE se denuncia, en un primer motivo los mismos preceptos invocados por la anterior recurrente, esto es, art. 150.2.D LJS en relación con el art 23 Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, art. 15 RD 928/1998, Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social y art. 53.2 LISS; en un segundo motivo, de modo similar denuncia la incorrecta aplicación de los arts. 1.1, 42 y 43 ET y arts. 1 y 80 Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, en relación con el art. 6.4 Código Civil e incorrecta aplicación de la STS 18 mayo 2018.

Los motivos jurídicos han sido impugnados por la actora TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por los codemandados ya transcritos en los motivos de revisión fáctica.

Este Tribunal ha venido resolviendo recursos similares a los aquí planteados en S.29/3/2021 (RSU 2758/2020) confirmatoria de la desestimatoria de instancia que cita como precedente la S. 10/3/2017 (RSU 3317/2016); S. de 30/06/2022 (RSU 4455/2021) confirmatoria de la sentencia desestimatoria de instancia; S 26/7/2022 (RSU 4401/2021) igualmente confirmatoria de la sentencia desestimatoria de instancia; S. 15/12/2022 (RSU 1348/2022 ) revocatoria de la de instancia declarando la inexistencia de relacion laboral entre los cooperativistas y la empresa contratista; para supuesto similar la STSJ Aragón de 25/4/23 (RSU 140/2023) desestimo similar pretensión de la aquí demandante TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, así como otras de diversos TSJ Madrid, Cataluña etc., y en este Tribunal y Sección se resolvió en S. 4/05/2022 (RSU3458/2021) la misma cuestión acogiéndose el recurso de las mercantiles codemandadas SERVICARNE S.COOP y allí NOVAFRIGSA, a la vista de cuyos precedentes debemos seguir igual criterio, en aras de la igualdad de trato esencial en la aplicación de la ley dado que los hechos son esencialmente los mismos en todos los supuestos analizados.

En el primer motivo de recurso las recurrentes, en resumen, atacan el valor del acta de la ITSS de liquidación que motiva la demanda, y la preminencia que le otorga la juzgadora de instancia tanto para configurar el relato factico como para alcanzar la conclusión jurídica estimatoria de la demanda. Tal como señalamos en la resolución de esta misma sección el motivo no puede ser atendido por cuanto "(..)con independencia de la valoración que del contenido del acta de liquidación haya hecho la juzgadora de instancia, valoración que, en relación con los derechos de fondo ventilados, podrá o no ajustarse a Derecho, los preceptos concernidos, respecto a la presunción de veracidad, no han sido vulnerados porque, como se dice, dicha presunción afecta sólo a los elementos fácticos y por tanto, su vulneración, por hipótesis, sólo podría concurrir si, o bien se hubieran llevado a la redacción de hechos probados elementos impropios de tal redacción -no fácticos, conclusivos o valorativos- o bien se hubieran dado por probados -llevado, por tanto, a la declaración de hechos probados- contenidos fácticos de dicha acta desvirtuados por prueba en contrario. Pero en ambos casos, no sería el cauce del art. 193.c el adecuado para combatir tales vulneraciones, pues en cualquiera de ellos, la vía adecuada para combatir una relación fáctica defectuosa -por contener elementos no fácticos, jurídicos, conclusivos o valorativos- o por contener error en la apreciación de lo probado es la del art. 193.b LJS (ya profusamente empleada, particularmente por SERVICARNE), o, en caso de producir indefensión y vulnerarse normas esenciales del procedimiento, en este caso, por indebida apreciación de la prueba, por la vía del art. 193.a LJS. Cuestión distinta es que se hubieran tomado como axiomas a efectos de resolver jurisdiccionalmente contenidos del acta que no fueran elementos fácticos afectados por la presunción de veracidad y no desvirtuados mediante prueba en contrario, pero en tal caso, el elemento jurídico a combatir no es la presunción de veracidad de la actuación inspectora -que, se insiste, afecta sólo a los hechos- sino la aplicación del Derecho y en concreto del o los derechos sustantivos que hubieran sido vulnerados en esa aplicación. Sobre ello versan precisamente los últimos motivos de cada recurrente, que se abordarán inmediatamente infra y por todo lo razonado, los motivos de los recurrentes aquí analizados deben ser desestimados."

La argumentación expuesta es plenamente aplicable, como ya se ha indicado al presente supuesto y por lo tanto la conclusión desestimatoria del motivo debe ser aplicada en el presente caso.

TERCERO.- La segunda de las denuncias normativas, igualmente efectuada por ambas recurrentes, debe ser resuelta siguiendo también el precedente ya indicado al existir igualdad de hechos y derecho aplicable, la cuestión planteada se refiere a la existencia de fraude de ley que conlleva la inexistencia de la cooperativa SERVICARNE con la consiguiente extrapolación a que la relacion laboral sería entonces directa con FRIGOLOURO, negándose la primera de las premisas (no existe fraude) y además los trabajadores no dependen de FRIGOLOURO y no existe cesión ilegal de los mismos a esta recurrente.

Tal y como ya se resolvió en el precedente que seguimos, de las circunstancias fácticas consignadas en la resolución de instancia no cabe extraer la conclusión jurídica de existencia de fraude de ley que conlleve la declaración de laboralidad de los trabajadores codemandados con FRIGOLOURO, la resolución recurrida en su fundamento de derecho cuarto excluye la existencia del invocado fraude por la parte demandante, remitiendo la cuestión de fondo al análisis de quien sea el empleador real en el caso concreto de los trabajadores también codemandados. La resolución recurrida en el fundamento de derecho cuarto transcribe las conclusiones del acta y concluye que el empleador es FRIGOLOURO, lo cual no compartimos por las siguientes razones: 1.- De conformidad con la doctrina contenida, entre otras en STS de 8/9/2020 ( RC 25/2019) y las que cita de 10/6/2020 y de 17/12/2019 "lo verdaderamente relevante para establecer la eventual existencia de una cesión ilegal es analizar si las empresas subcontratadas han puesto verdaderamente en juego su propia infraestructura empresarial, o se han limitado simplemente a poner mano de obra a disposición del empresario principal bajo cuyo ámbito de organización y dirección se hubiere desarrollado la actividad de tales trabajadores, y el examen de la concurrencia de estos dos elementos: el que se califica de objetivo, que supone la real y efectiva aportación por la subcontratada de los medios materiales necesarios para el desarrollo de la actividad: vehículos, herramientas, maquinarias, locales, infraestructura física, etc. Con una precisión, cualquiera que sea el título que permita a la subcontratada la utilización y disposición de esos medios, debe corresponder necesariamente a un negocio jurídico real y conforme a derecho, ajeno a cualquier intento de simulación o fraude con la utilización de subterfugios mediante los que se pretenda atribuir a la empresa subcontratada una titularidad dispositiva sobre tales recursos que no se ajusta a la realidad de las cosas, dirigida a encubrir la mera y simple cesión gratuita de esos medios materiales por parte de la empresa principal, o de terceras empresas interpuestas con esa misma finalidad defraudatoria. Y otro de naturaleza más subjetiva e intangible, está referido al verdadero ejercicio del poder empresarial. El control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad.", pues bien la aplicación de tal doctrina al presente caso exige tomar en consideración la actividad que se desempeña por la principal y la subcontratista para valorar la aportación de los medios de producción necesarios, así como para la organización del trabajo y desde tal es ópticas tenemos que en el presente caso la aportación de medios por SERVICARNE es mínima, pero no cabe desconocer que los medios se refieren esencialmente a medios manuales de cuchillería y despiece pues tal es la actividad que se desempeña, también se pueden incluir en dichos medios los de protección del trabajador, pero en ambos elementos influye un dato decisivo cual es que se trata de una industria alimentaria por loque dichos medios han de cumplir unas exigencias de salubridad y control de los mismos, por ello el hecho de que tales medios se los venda la principal a la contratista parece acorde con las exigencias sanitarias imperantes en la industria alimentaria, la cuchillería debe ser desinfectada y permanecer bajo condiciones de higiene y salubridad y los medios de protección del trabajador igualmente deben cumplir con unos parámetros de higiene y salubridad, consecuentemente la compra de dichos elementos a la principal no supone falta de aportación de dichos medios, que como puede entenderse no son de gran importancia; en cuanto al elemento subjetivo, esto es, el control de la propia plantilla lo cierto es que existen en la empresa SERVICARNE, según el inalterado relato fáctico, jefes de equipo en el centro de trabajo que son los que organizan al personal de la cooperativa, determinan -en función de las exigencias de la principal- la producción a desarrollar, realizan el control horario de su personal, el salario lo abona SERVICARNE a sus trabajadores en función de las horas trabajadas o del producto elaborado según se haya prefijado el sistema de retribución, SERVICARNE es quien sanciona a sus socios cooperativista, por el Consejo Rector previa comunicación de los jefes de equipo; la cooperativa tiene destinado en el centro a un técnico superior en prevención de riesgos laborales, existe una evaluación propia de riesgos y un documento de coordinación de actividades empresariales con la principal, por lo tanto hemos de concluir que el elemento subjetivo concurre en el control de su personal por parte de la cooperativa, y en consecuencia no cabe, conforme a la jurisprudencia indicada considerar la existencia de una cesión ilegal de mano de obra.

2.- Tal como ya indicamos, siguiendo nuestro precedente hemos de señalar que SERVICARNE "no solo tiene una ostensible organización empresarial fuera de la empresa principal, sino también otra dentro de la propia empresa principal ", conclusión que cabe predicar también en el caso de autos estando, meramente, a la redacción de hechos probados de la instancia, observando que en nada hace ilícita la situación el hecho de que los mandos de la empresa principal impartan instrucciones a los de SERVICARNE ni que el horario de los trabajadores de SERVICARNE y de la empresa principal se complementen (...) Y en casos como el de autos es una línea fina la que separa el supuesto de subcontratación lícita del de cesión ilegal (o fraude de ley, eludiendo el concepto de cesión ilegal que la TGSS demandante elude), porque aunque es cierto que parte o incluso buena parte de los medios parecen ser de titularidad de FRIGOLOURO, no lo es menos que dada la naturaleza de la actividad -matanza de animales, su despiece, etc.- poco más que el conocimiento del oficio y el lugar adecuado de la prestación, amén de herramientas sencillas (cuchillería y similares) cabe exigir que concurra para que exista la posibilidad de subcontratación de esa actividad y por la misma razón, en el ámbito directivo y organizativo empresarial, poco más que las necesarias instrucciones de coordinación cabe que se den a quien realiza el trabajo, experto en su materia y resulta lógico que dichas instrucciones se refieran por tanto a aspectos generales como horarios, cantidad de producción, etc.

Por la misma razón, el hecho de los pocos medios materiales y financieros de SERVICARNE en relación con su actividad en modo alguno permite concluir su carácter fraudulento o su inexistencia real, dado que se trata de una empresa que ofrece servicios y no productos. Aceptar el argumento de dicha escasez como razón de peso de su fraudulencia implicaría la fraudulencia de todas las empresas de servicios (contratas de limpieza, mantenimiento, informática, vigilancia y seguridad, etc.). -(Añadimos que en el presente caso la resolución de instancia deja constancia en el ordinal octavo párrafo 5º de la existencia de activos por importe de 2.527.185'60 € de los que 14.465 € corresponde a inmovilizado material).

Por otra parte, la existencia de fraude de Ley en la relación de SERVICARNE con sus cooperativistas justificaría el planteamiento y el despliegue argumental y probatorio realizado por la TGSS demandante y sus adheridos contra dicha mercantil, pero no se ve cómo es posible trascender las responsabilidades de dicho fraude de ley a NOVAFRIGSA (en el presente caso a FRIGOLOURO) si no es a través de la figura de la cesión ilegal.

Es un error de concepto pretender extraer la inexistencia de SERVICARNE de que no interviene directamente en el mercado porque no vende productos cárnicos. Dicha falta de intervención directa en el mercado se produce en todos y cada uno de los casos de subcontratación de obras y servicios de modo que la afirmación supone tanto como ignorar la existencia y vigor del art. 42 ET .

La pretensión sobre inexistencia real de SERVICARNE decae por la propia constatación de los hechos, sin que pueda entenderse que es una mera creación para surtirse de mano de obra sin asumir las responsabilidades propias de la contratación laboral, pues SERVICARNE no sólo proporciona esa mano de obra para NOVAFRIGSA (en este caso FRIGOLOURO), sino, como es de sobra conocido, para otras muchas cárnicas en todo el territorio nacional, como acreditan las muchas Sentencias recaídas sobre ello, de modo que no cabe entender que se trate de una herramienta creada por NOVAFRIGSA (aquí FRIGOLOURO) con dichos fines espurios.

Respecto de las consideraciones sobre inexistencia de voluntariedad en la adquisición y pérdida de la condición de socio vertidas en la Sentencia de instancia siguiendo el contenido del Acta de la Inspección, no pasa de ser una obviedad si lo que trata de describir es cómo se han de prestar servicios siendo cooperativista de SERVICARNE por dos órdenes de razones. En primer lugar, a nadie se obliga a hacerse cooperativista de SERVICARNE y del hecho de que NOVAFRIGSA ( aquí FRIGOLOURO) no contrate a una persona meramente por el deseo de dicha persona de trabajar en ella no implica falta de libertad alguna. Muy al contrato, el argumento de instancia llevaría a la negación de la libertad de empresa reconocida en el art. 38 CE . Naturalmente que la prestación exige un consentimiento obligado , pues precisamente se está en el terreno " de las obligaciones y contratos " del prístino Libro Cuarto del Código Civil, pues precisamente en eso consiste el consentimiento, en "obligarse" de modo que aquello a lo que uno se obliga deja de ser "voluntario", pues lo voluntario es precisamente prestar o no dicho consentimiento.

Tampoco se constatan las deficiencias en el funcionamiento democrático de la Cooperativa que la instancia aprecia sin base fáctica suficiente. El hecho de que si los socios trabajadores deciden asistir a la asamblea deben afrontar sus gastos y pérdidas no difiere del régimen común de cualquier forma jurídica societaria válida en términos mercantiles, de modo que nada cabe extraer de ello en relación con el funcionamiento democrático y no hay prueba alguna de que las convocatorias no se realizasen en debida forma.

Pero es que además no cabe el silogismo que se extrae de la resolución combatida: si SERVICARNE en realidad no es de verdad una cooperativa, sus socios trabajadores lo son de las empresas para las que presta sus servicios. Porque el primer postulado no afecta a la posibilidad de subcontratación de obras y servicios sino, en todo caso, a la naturaleza de la relación existente entre SERVICARNE y sus pretendidos socios trabajadores. La carencia de funcionamiento cooperativo, es decir, que el funcionamiento de SERVICARNE responda a las normas y criterios cooperativos o no resulta indiferente a efectos de calificar la relación entre dicha mercantil y otras a efectos de determinar la existencia o no de un fenómeno legal de subcontratación, porque como ya se ha dicho, no puede considerarse que la actividad de SERVICARNE sea inexistente.

En realidad la conclusión alcanzada en la instancia vulnera los preceptos denunciados ( arts. 1.1 , 42 y 43.1 y 2 ET y arts. 1 y 80 Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas , en relación con el art. 6.4 Código Civil ) porque cuestiona la posibilidad misma de subcontratación de servicios y la posibilidad misma de existencia de cooperativas de trabajo asociado en las que, como exponen sus normas reguladoras, lo que se pone en común es precisa y prácticamente sólo fuerza de trabajo y por tanto, como concluye también la Sentencia de la Sala citada supra , no se comprende cómo articular la responsabilidad laboral de la empresa receptora de los servicios respecto de los prestados por trabajadores de la empresa interpuesta si no es a través de la cesión ilegal regulada en el art. 43 ET y si el fraude de Ley se atribuye a quien utiliza desviadamente la legislación sobre cooperativas para ofrecer prestación de servicios es a quien realiza dicho uso corrupto -es decir a la supuesta cooperativa- a quien cabría reclamar la responsabilidad correspondiente."

Por las razones expuestas los recursos deben ser estimados y con revocación de la resolución recurrida se desestima la demanda rectora de los autos.

TERCERO.- La estimación del recurso conlleva la devolución de los depósitos constituidos para recurrir, así como que se alcen los aseguramientos prestados una vez firme esta resolución. ( art. 204 LRJS). Todo ello sin costas ( art. 235 LRJS).

Por todo lo expuesto,