Sentencia Social 93/2025 , Rec. 883/2023 de 24 de febrero del 2025

PRIMERO.-Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad, especialmente de la documental aportada ( art. 97 de la LRJS) , en aplicación de las reglas de la carga de la prueba, ex art. 217 de la LEC y ex art. 281 de la misma norma procesal, en relación a aquello que no resulte controvertido, y en la forma que se señala en los propios hechos probados y que aquí se reproduce en aras a la brevedad.

SEGUNDO.-Por la parte actora se interesa se declare la nulidad de la resolución impugnada por la cual se le impone la sanción de 7.500 euros, por no estar conforme con la misma, y considerarla, nula de pleno derecho alegando nulidad de pleno derecho de la sanciones por incumplimiento del procedimiento legalmente establecido por falta de motivación de la resolución sancionadora, nulidad de pleno derecho por falta de tipicidad de los hechos contenidos en el acta de infracción; nulidad de pleno derecho por vulnerar el derecho de presunción de inocencia y subsidiariamente la indebida graduación de la calificación de las sanciones impuesta por la ausencia de las circunstancias agravantes apreciadas y por vulneración del principio de proporcionalidad.

La entidad demandada se opone a las pretensiones de la entidad actora interesando la desestimación de la demanda, ratificando la resolución administrativa, alegando que por parte de la empresa actora se han infringido lo dispuesto en el artículo ejercicio del derecho de huelga, se encuentra tipificada como una infracción grave, en materia de relaciones laborales, encontrándose dicha infracción tipificada y calificada como grave en el art. 7.10 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social aprobado por el Real Decreto legislativo 5/2000 de 4 de agosto.

Se gradúa la sanción conforme los criterios contenidos en los artículos 1y 2 del art. 39 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y sanciones en el Orden Social, en su frado máximo, tramo superior, al apreciarse los siguientes criterios agravantes: el número de trabajadores afectados: La cifra de negocios de la empresa. Con la imposición de la sanción por importe total de 7.500 euros.

TERCERO.-Con carácter previo, respecto al marco jurídico en el que se encuadra el presente procedimiento, se debe recordar que el artículo 7.10 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social aprobado por el Real Decreto legislativo 5/2000 de 4 de agosto. 10. Dispone como sanciones graves"... Establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio colectivo, así como los actos u omisiones que fueren contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el artículo 4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, salvo que proceda su calificación como muy graves, de acuerdo con el artículo siguiente".

El art. 28 de la CE dispone: "1.-Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato. 2.- Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad".

Art. 4.e) del Estatuto de los trabajadores dispone: "Los trabajadores tienen como derechos básicos, con el contenido y alcance que para cada uno de los mismos disponga su específica normativa, los de: e) Huelga....".

Regulación del Derecho de huelga aparece en el Real Decreto-Ley 17/1977, de Relaciones de Trabajo, fue una norma en su momento dictada con carácter estrictamente provisional que hoy, cerca de cuarenta años después, resiste telenda los envites del desarrollo de nuestro modelo de relaciones laborales y, por ende, del conflicto de trabajo. Pese al tiempo transcurrido, estos comentarios al RD-Ley 17/1977 tienen el mérito de conformar el primer texto de estas características, esto es, una obra colectiva que incluye un estudio actual, riguroso, sistemático y ordenado de todos aquellos de sus preceptos declarados vigentes por la crucial sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981. Y más allá del derecho de huelga en particular, el estudio en cuestión quiere poner a disposición de quien esté interesado todo el material exegético referente al conflicto de trabajo entendido en su más amplia acepción.

El Tribunal Constitucional se dicto sentencia de fecha 2/2022 de 24 de junio de 2022, en materia de vulneración del derecho de Huelga dispone"... Llega ya el momento de examinar los argumentos del TC para estimar el recurso de amparo, del que entrará a conocer tras apreciar la existencia de "especial trascendencia constitucional", aquella ya apuntada en la providencia de admisión a trámite, cuál era la de no haber doctrina "dada (i) la singularidad de que lo impugnado es la motivación utilizada por la autoridad pública competente para fijación de servicios mínimos respecto de una actividad conexa con un sector estratégico como es el aéreo ejercida mediante paros parciales de corta duración, diferente al paro durante toda la jornada o de manera prolongada a lo largo de esta; y (ii) la necesidad de establecer jurisprudencia por parte del Tribunal respecto de la posibilidad de que los sindicatos sostengan una pretensión indemnizatoria por vulneración del derecho de huelga ( art. 28.2 CE ) y de libertad sindical ( art. 28.1 CE ), ante la fijación de servicios mínimos por parte de la Administración pública lesivas de esos derechos. Asimismo, cabe apreciar que el asunto plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica".

Pues bien, antes de entrar en el contenido sustantivo o de fondo del recurso, la Sala procede a un amplio y detallado recordatorio de la jurisprudencia constitucional "sobre la motivación y proporcionalidad de los servicios mínimos en el ejercicio del derecho de huelga ( art. 28.2 CE )", siempre partiendo de la base de la "limitación limitada" que puede fijarse al ejercicio de un derecho constitucional fundamental, y de la que ahora solo deseo recordar, remitiendo a todas las personas interesadas a la lectura del FJ tercero, que el TC ha declarado reiteradamente que la consideración de un servicio como esencial "no significa, sin embargo, la supresión del derecho de huelga de los trabajadores ocupados en tal servicio, sino la previsión de las garantías precisas para su mantenimiento, lo que implica la prestación de los trabajos necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que el propio servicio satisface, pero sin alcanzar el nivel de rendimiento habitual".

Repasa a continuación el TC los hechos enjuiciados y finalmente formula su valoración, manifestando ya de entrada, con pleno acierto a mi parecer, que se ha vulnerado el derecho de huelga del sindicato demandante de amparo "por falta de motivación suficiente que justifique establecer una prestación de servicios en la zona restringida de los terminales del nivel de lo acordado", que recuérdese que era del 100 % de los servicios prestados ordinariamente, ya que, en doctrina general que es de plena aplicación al caso concreto, la consideración de un servicio como esencial "no puede implicar la supresión del derecho de huelga de los trabajadores ocupados en tal servicio".

A diferencia de las tesis del Ministerio Fiscal y del sindicato recurrente, la Sala considera, y así lo argumenta, que "desde la perspectiva de la identificación de los intereses preservados con la limitación del derecho de huelga, concretados en el derecho a la salud, la resolución impugnada ha cumplido con las exigencias constitucionales de motivación", y también que "desde la perspectiva de la identificación de la necesidad de la preservación del interés comunitario mediante la medida limitativa del derecho de huelga, la resolución impugnada ha cumplido con las exigencias constitucionales de motivación".

Tesis radicalmente contraria, y por ello concederá el amparo, es la relativa a la justificación en la resolución impugnada del mantenimiento del 100 % de los servicios durante la huelga, ya que al ser una supresión de ese derecho para, al menos, una parte de la plantilla, la que no fuera incluida en su caso en servicios mínimos si estos hubieran sido de menor dimensión, hubiera sido necesaria una motivación reforzada de tal decisión, que en modo alguno se recoge en aquella, siendo además no proporcionada en relación al ámbito del conflicto, que no es el de todos los centros de la empresa sitos en el aeropuerto, y de toda su plantilla, sino solo los incluidos en la zona aire y los trabajadores que prestan servicios en ellos, subrayando con acierto el TC que el juicio de proporcionalidad, "debe recaer, exclusivamente, sobre la incidencia de la huelga en relación con los trabajadores y establecimientos de la empresa situados en la zona de aire cuya actividad, dotada de especial singularidad, se consideraba esencial", siendo así que "los servicios mínimos se establecieron en esta zona en un 100 %, esto es, comprendían sin restricciones a todos los trabajadores de la totalidad de los 12 establecimientos ubicados en las zonas de aire de las terminales del aeropuerto de dicha empresa, lo que suponía, a su vez, el 100 % de los puntos de venta presencial al público de restauración situados en el lado de aire de las Terminales T1, T2, T3 y T4-Satélite, y la práctica totalidad de los puntos de restauración de la Terminal T4, gestionados por cualquier empresa".

Repárese en primer lugar, y así lo hace el TC, en que los servicios prestados por el personal de la empresa iban a verse complementados por un refuerzo de las máquinas expendedoras de bebidas y comidas, por lo que se hacía si cabe más necesaria la justificación del por qué los servicios mínimos "debían equipararse sin más a los habituales".

Además, se trata de un paro de dos horas de duración, algo que debe tenerse especialmente en consideración, y más cuando se refuerzan las medidas complementarias reseñadas, razonando nuevamente el TC, con apoyo en la documentación del caso, que "... si hay un reconocimiento expreso de la autoridad gubernativa, respaldado por un informe de la empresa pública AENA, de que los servicios alternativos permitían mayor efectividad en garantizar la preservación del interés tutelado por la limitación horaria de la convocatoria, no puede aceptarse sin más la identificación que realiza la resolución impugnada entre los servicios mínimos necesarios con los servicios habituales".

"Limitación limitada" del ejercicio de un derecho constitucional, las circunstancias concretas del paro, y la existencia de medidas complementarias de refuerzo para garantizar derechos, en especial el de salud, del personal viajero afectado por el conflicto, llevan al TC a concluir, pues, que no había razón jurídica alguna para suprimir el derecho de huelga de una parte de la plantilla de la empresa. Por decirlo con las propias palabras de la sentencia, "Se admite, de conformidad con estos antecedentes, que el servicio prestado por los establecimientos de restauración se mantiene en la franja horaria de la huelga en el 100 % del habitual y, simultáneamente, se refuerza el servicio prestado por las máquinas expendedoras para esa franja horaria, el Tribunal debe deducir que nada permite desmentir que en la franja horaria en la que se convocó la huelga la prestación del servicio esencial para la comunidad se desarrolló con un nivel de prestación superior al habitual. Basta esta apreciación para concluir su incompatibilidad con la lógica propia de un juicio de proporcionalidad y, con ello, con el respeto al derecho fundamental de huelga en relación con la limitación que posibilita el art. 28.2 CE ".

Huelga y servicios esenciales: requisitos para declarar la vulneración del derecho fundamental de huelga. Decir que estamos ante las controversias suscitadas por el ejercicio legítimo del derecho fundamental de huelga en servicios esenciales para la Comunidad y la exigencia de conciliar los intereses y bienes jurídicos fundamentales en juego ( art. 28.2 CE) . Una cuestión que es fuente de continuos, nuevos y renovados problemas como se aprecia en la praxis del ejercicio del derecho y en las controversias frente a las cuales la labor jurisprudencial se mueve siempre entre la continuidad y la renovación de sus tradiciones interpretativas. En todo ello ante un marco normativo manifiestamente insuficiencia y deficiente.

El texto constitucional ex art. 28.2 impone la promulgación de una Ley Orgánica de garantía del derecho de huelga (que comprende también la conciliación de su ejercicio con el mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad), pero esta Ley Orgánica no se ha aprobado aún. El hecho de que no se haya aprobado todavía supone una anomalía constitucional que desvirtúa el modelo de textura abierta (dentro de la obligada observancia del contenido esencial del derecho ex art. 53.1 CE) en la Constitución, al pervivir la regulación preconstitucional contenida en el RDLRT, que ha sido depurado constitucionalmente desde la STC 11/1981, de 8 de abril; de lo contrario, y sin este fuerte protagonismo "reconstructivo" (por vía de decisiones anulatorias, interpretativas y creativas o "sentencias normativas") llevado a cabo por el Tribunal Constitucional, el actual modelo legal no podría haber sobrevivido y superado el test de constitucionalidad, por contradecir abiertamente el contenido esencial del derecho de huelga y los condicionamientos y limitaciones que ello impone al legislador infraconstitucional de desarrollo de las previsiones constitucionales.

El Tribunal Constitucional había reclamado la intervención legislativa en desarrollo del mandato constitucional ex art. 28.2 CE, advirtiendo de "las consecuencias que produce en nuestro ordenamiento la falta de desarrollo del mandato que al legislador impone el art. 28.2 CE, lo que origina una puesta en peligro tanto de la garantía del mantenimiento de los servicios esenciales como del ejercicio legítimo del derecho de huelga, lo que exige el establecimiento de procedimientos adecuados para asegurar la necesaria ponderación de los bienes constitucionales en juego". Actualmente, cualquier regulación del derecho fundamental de huelga -en general y en particular a la delicada materia controvertida relativa a la huelga en servicios esenciales- deberá atender a la jurisprudencia constitucional y a la establecida por el Tribunal Supremo. Pero ya esa futura regulación legal tendrá que ir más lejos para hacer frente a la incidencia que el uso empresarial de las nuevas tecnologías puede representar para las restricciones al ejercicio del derecho de huelga y al posible "vaciamiento" de su contenido esencial o una desactivación o aminoración de la capacidad de presión real asociada a su ejercicio (trabajo en plataformas digitales con las posibles "huelgas de desconexión"; el posible "esquirolaje tecnológico"; o la efectividad real del derecho de huelga en los supuestos de redes de empresa de subcontratación o de una pluralidad de empresas vinculadas.

La huelga es configurada como derecho, y como todo derecho subjetivo el derecho de huelga no es absoluto o incondicionado, sino que por el contrario supone deberes y responsabilidades para sus titulares, requiriendo que sea sometida tanto a «límites externos», derivados de la necesaria preservación de otros bienes, como a «límites internos», inherentes a su filosofía y a su configuración jurídica. Por lo demás, interesa anotar, como posible límite jurídico-político, la posibilidad de que el derecho constitucional de huelga puede ser objeto de suspensión cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución ( art.55.1 CE) . Es, ésta, una limitación importante que refleja explícitamente las reservas político-jurídicas del legislador constituyente sobre la huelga como medida de presión de relevancia sociopolítica.

Por otra parte, el art.28.2 CE, siguiendo pautas internacionales, impone la necesidad de racionalizar el ejercicio del derecho de huelga. Para el Tribunal Constitucional la huelga no puede imponer el sacrificio de los intereses de los destinatarios de Servicios Esenciales.

El derecho de la comunidad ("usuarios" de los servicios) a estas prestaciones vitales es prioritario respecto del derecho de huelga ( SSTC 11/1981, fj.18, 43/1990; 122/1990); lo que es matizado en el sentido de que es imprescindible ponderar las concretas circunstancias concurrentes en la huelga, así como las necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que aquélla repercute, de modo que exista una razonable proporción entre los sacrificios impuestos a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de los servicios esenciales ( STC 148/1993).

La fórmula del art.28. 2 CE es inexpresiva para determinar con exactitud el régimen jurídico de la huelga en servicios esenciales. La situación legal es anómala, primero, por la falta de legislación postconstitucional que realice una delimitación de lo que ha de entenderse como servicio esencial, y, segundo, porque está todavía vigente la regulación del RDLRT 17/1977, lo que -declarada discutiblemente su vigencia-, ha obligado al propio Tribunal Constitucional, desde la sentencia convalidante 11/1981, a establecer el perfil constitucional del ejercicio del derecho y de sus límites, especialmente en lo concerniente a la huelga en servicios esenciales de la comunidad. El art. 10.2 RDLRT (convalidado constitucionalmente por la STC 11/1981), establece que «cuando la huelga se declare en empresas encargadas de la prestación de cualquier género de «servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad» y concurran circunstancias de especial gravedad, la autoridad gubernativa podrá acordar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios. El Gobierno, asimismo, podrá adoptar a tales fines las medidas de intervención adecuadas». Estos preceptos no resuelven «per se» las tres interrogantes fundamentales relativas a la determinación de los servicios esenciales para la comunidad, al tipo de medidas a adoptar y, en fin, a la autoridad que está legitimada para acordarlas (sin que se puedan adoptar de manera directa por la empresa, sin intervención de la autoridad competente: STS 174/2021, de 9 de febrero).

El Tribunal Constitucional, a diferencia de la doctrina del Comité de Libertad Sindical de la OIT, ha mantenido una concepción amplia ( SSTC 11/1981, 26/1981, 51/1986, 53/1986, 8/1992, 148/1993, 362/1993, etcétera). El punto de partida es que la noción de servicios esenciales no puede establecerse atendiendo a la titularidad pública o privada del servicio (no se puede confundir servicio esencial con servicio público; STC26/1981), sino a través del carácter del bien satisfecho, y a los bienes e intereses satisfechos: como bienes e intereses esenciales hay que considerar los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos ( SSTC 26/1981, 51/1986 y 43/1990). La jurisprudencia del TS ha declarado la esencialidad de los servicios de transporte, sanidad, radiotelevisión y difusión, enseñanza, actividad parlamentaria, Administración Pública, Administración de Justicia, Ayuntamientos, etc. Esta enumeración es sólo aproximativa, pero no se puede olvidar que la delimitación del carácter esencial de determinados servicios dependerá mucho de todas las circunstancias del caso, ámbito y duración de la huelga, entre otros aspectos. En estos supuestos, debe buscarse un equilibrio y ponderación entre los intereses en presencia, de manera que la fijación de los servicios mínimos por la autoridad gubernativa no sean abusivos, pues ello tendría el efecto disfuncional de restringir de modo injustificado el ejercicio legítimo del derecho de huelga; la limitación del derecho de huelga debe ser la estrictamente indispensable para satisfacción de los derechos o bienes constitucionales. En todo caso, la huelga tiene que mantener su carácter de medio de presión eficaz frente a la contraparte, pública o privada (cfr. SSTC 183/2006, 184/2006 y 193/2006).

Como ha declarado la STC 2/2022, de 24 de enero, cuando la huelga afecta a servicios esenciales de la Comunidad se ha de partir de la legitimidad del derecho de huelga también en tales casos, pero garantizando unos servicios mínimos en servicios esenciales. De tal manera que exista una ponderación entre la lógica de la huelga y su efectividad, y el mantenimiento de los servicios esenciales. En otros términos: los límites al derecho fundamental de huelga deben fijarse con arreglo a los principios de racionalidad, justificación objetiva y proporcionalidad. En la controversia enjuiciada se declara la vulneración del derecho de huelga debido a que la Administración estableció unos servicios mínimos desproporcionados y sin que llevara a cabo una justificación objetiva y razonable. Tras analizar la doctrina general en torno a la motivación y proporcionalidad en los servicios mínimos, se considera que, con respecto a ambos requisitos, no se han cumplido las exigencias constitucionales y, por otro lado, en respeto al principio de subsidiariedad, retrotrae actuaciones para que sean los órganos judiciales ordinarios los que se pronuncien sobre la procedencia o improcedencia de la indemnización pretendida, así como, en su caso, sobre su alcance. En efecto, En el Fallo de la STC se declara que Otorgar el amparo al sindicato Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores de España, y, en consecuencia:

1.º Reconocer el derecho del sindicato demandante de amparo a la huelga ( art. 28.2 CE) .

2.º Restablecer su derecho y, a tal fin, anular la resolución de la Secretaría de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda del Ministerio de Fomento de 30 de noviembre de 2017; la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 29 de junio de 2018, pronunciada en el procedimiento de derechos fundamentales núm. 10-2017; y la providencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2019, pronunciada en el recurso de casación núm. 574-2019.

3.º Ordenar la retroacción de las actuaciones al momento de pronunciarse la primera de las resoluciones judiciales anuladas para que, una vez declarada la nulidad de la resolución administrativa impugnada, se resuelva sobre el resto de pretensiones deducidas el recurso contencioso-administrativo y, singularmente, sobre la pretensión indemnizatoria.

Dentro del acervo jurisprudencial, se dispone ya de doctrina constitucional consolidada sobre la motivación y proporcionalidad de los servicios mínimos en el ejercicio del derecho de huelga ( art. 28.2 CE) . Conforme a la jurisprudencia constitucional la principal técnica que viene utilizándose para garantizar el mantenimiento de los referidos servicios esenciales es la de la fijación de los servicios mínimos a cumplir por los trabajadores ( STC 45/2016, de 14 de marzo, FJ 3).

Esta materia plantea, entre otras, una controversia sobre las exigencias de motivación y proporcionalidad vinculadas al carácter restrictivo que tiene la determinación de los servicios mínimos para el ejercicio del derecho de huelga. Los principales pronunciamientos en la materia, que toman como referencia la STC 11/1981, de 8 de abril, en cuyo fundamento jurídico 18, con ocasión del recurso de inconstitucionalidad promovido contra diversos preceptos del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, el Tribunal se pronunció sobre el alcance de la citada limitación del art. 28.2 CE, las SSTC 26/1981, de 17 de julio; 51/1986, de 24 de abril; 53/1986, de 5 de mayo; 27/1989, de 3 de febrero, FJ 4; 43/1990, de 15 de marzo; 122/1990, de 2 de julio, FJ 3, y 8/1992, de 16 de enero.

La jurisprudencia constitucional sobre esta cuestión que puede resumirse así:

a) La posibilidad establecida en el art. 28.2 CE de que se regulen las garantías precisas para asegurar en caso de huelga el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad determina que el derecho de huelga puede ser limitado cuando su ejercicio sea susceptible de impedir u obstaculizar el funcionamiento de servicios que atienden la garantía o el ejercicio de los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos. La consideración de un servicio como esencial no significa, sin embargo, la supresión del derecho de huelga de los trabajadores ocupados en tal servicio, sino la previsión de las garantías precisas para su mantenimiento, lo que implica la prestación de los trabajos necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que el propio servicio satisface, pero sin alcanzar el nivel de rendimiento habitual.

b) La determinación de las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad no puede ponerse en manos de ninguna de las partes implicadas en el conflicto colectivo que supone la huelga, sino que debe ser sometida a un tercero imparcial. Su atribución a la autoridad gubernativa es la manera más lógica de cumplir el mandato constitucional, si bien queda limitada por consideraciones materiales -las garantías establecidas no pueden vaciar de contenido el derecho de huelga o rebasar la idea de su contenido esencial- y formales -el control jurisdiccional de dichas decisiones sobre el mantenimiento de los servicios esenciales-, de todo lo cual se infiere que su establecimiento debe obedecer a un criterio restrictivo.

La consideración de un servicio como esencial no puede implicar la supresión del derecho de huelga de los trabajadores ocupados en tal servicio. La limitación del derecho de huelga que consiente el art. 28.2 CE en garantía del mantenimiento de esos servicios esenciales para la comunidad solo alcanza a establecer la prestación de los trabajos necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que el propio servicio satisface, pero sin alcanzar el nivel de rendimiento habitual ni asegurar su funcionamiento normal (así, por ejemplo, SSTC 53/1986, de 5 de mayo, FJ 3; 27/1989, de 3 de febrero, FJ 1, o 183/2006, de 19 de junio, FJ 3).

Esto es consecuencia de que en el conflicto de intereses constitucionales que confluyen en los supuestos en que el derecho de huelga se proyecta sobre servicios esenciales de la comunidad resulta preciso propiciar el mínimo de sacrificio para los intereses constitucionales enfrentados, lo que habitualmente implica simultanear la limitación del derecho de huelga, imponiendo unos servicios mínimos a los trabajadores que eventualmente pudieran ejercer ese derecho en protección de los intereses constitucionales que se preservan con el servicio esencial, con la limitación en el normal desarrollo del servicio esencial de la comunidad afectado, permitiendo que su prestación se produzca con una cobertura solo mínima en protección del derecho de huelga de los trabajadores que prestan ese servicio (al respecto, STC 27/1989, de 3 de febrero, FJ 1).

En este contexto, la exigencia constitucional de motivación que para la limitación del derecho de huelga supone el establecimiento de garantías para la prestación del servicio esencial de la comunidad impone que la autoridad gubernativa, como en todo juicio de proporcionalidad, haga una precisa identificación de los intereses que deben preservarse con la medida limitativa, de la necesidad de esta preservación y del nivel de preservación que debe ser aplicado.

c) La decisión de la autoridad gubernativa en la determinación de las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad, en la medida en que implica una limitación en el libre ejercicio de un derecho fundamental, debe ser objeto de motivación tras una ponderación y valoración de los bienes o derechos afectados, del ámbito personal, funcional o territorial de la huelga, de la duración y demás características de esta medida de presión y, en fin, de las restantes circunstancias que concurran en su ejercicio y que puedan ser de relevancia para alcanzar el equilibrio más ponderado entre el derecho de huelga y los restantes bienes afectados (comunidad afectada, existencia o no de servicios alternativos, etc.).

d) La finalidad de esta exigencia de motivación es la de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó y para que, en su momento, los órganos judiciales puedan fiscalizar adecuadamente la corrección constitucional del acto del poder público valorando su razonable ajuste a las circunstancias y la observancia de la regla de la proporcionalidad de los sacrificios.

e) La motivación del acto gubernativo en que se determinan las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad puede responder a criterios de concisión y claridad propios de la actuación administrativa al poner de manifiesto el motivo o fundamento acerca de la esencialidad del servicio, las características de la huelga convocada, los bienes que pueden quedar afectados o los trabajos que no pueden sufrir interrupción o cuya prestación debe mantenerse en alguna medida. Sin embargo, el deber de motivación no puede entenderse cumplido con el simple uso de fórmulas genéricas de las cuales no puedan derivarse criterios para enjuiciar la ordenación y proporcionalidad de la restricción que se impone al ejercicio del derecho de huelga y el defecto de motivación no puede entenderse subsanado si en un proceso posterior la autoridad gubernativa aporta todos los datos técnicos o jurídicos posibles para apoyar su decisión.

El TC ha reconocido la constitucionalidad del párrafo 2.ª del art.10 RDLRT «que atribuye a la «Autoridad Gubernativa» (no a la «Autoridad Laboral») la potestad de dictar las medidas necesarias para determinar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad, en cuanto que el ejercicio de esta potestad está sometida a la jurisdicción de los Tribunales de Justicia y al recurso de amparo de este Tribunal» (SSTC 11/1981, fj.2, y 8/1992, fj.2). En general los reglamentos (decretos) sobre estos servicios se refieren a la protección de derechos y libertades públicas de los ciudadanos, y que por ello sólo la autoridad gubernativa puede tomar (SSTC27/1989, 237/1997); esta facultad puede desconcentrarse, en órganos públicos inferiores; también se puede remitir la concreta fijación o puesta en práctica de los servicios a instituciones derivadas de la autonomía colectiva o hacer suyas las propuestas de las partes en conflicto ( SSTC 26/1981, 27/1989, 8/1992,fj.4). Parece evidente que al asignar la decisión a un tercero imparcial queda excluida la posibilidad del establecimiento de un sistema de autorregulación sindical del derecho de huelga. Pero es perfectamente compatible con las varias fórmulas de autorregulación mixta, o regulación efectuada mediante las técnicas de combinación entre fuentes autónomas y heterónomas.

El TC impone límites al uso de la potestad gubernativa:

-Los servicios mínimos tenían, según la STC 11/1981, que ser impuestos caso por caso, aunque ya existen decretos «permanentes» (estándar) para determinados sectores. Regulación que, sin embargo, resulta muy discutible, por lo que a continuación se indica.

-Especialmente importante es, la necesidad de su motivación, lo cual sirve al doble fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó ( STS 20.2.1998, y SSTC 43/1990, 8/1992) y los intereses a los que se sacrificó ( STC 26/1981, fj.14), y, en segundo lugar, a que puedan defenderse ante los órganos judiciales ( STC 27/1989,fj.4). No se ha exigido que la consulta-negociación previa constituya una condición de validez del acto administrativo de imposición de los servicios mínimos. Se admite que la «previa negociación» con las partes en conflicto no está excluida, e incluso que puede ser deseable, pero recordando que esa previa negociación no es un requisito indispensable para la validez de la decisión administrativa desde el plano estrictamente constitucional, por lo que, vuelve a concluir que «a la autoridad gubernativa sólo toca decidir» ( STC 51/1986, fj.3).

Cuestión también controvertida es la selección de los trabajadores concretos. Ésta puede ser confiada a los órganos de dirección y gestión de la empresa afectada (SSTC53/1986, 27/1989), aunque también puede ser la autoridad responsable la que adopte esta decisión. Pero puede estimarse más idónea que fueran los representantes de los trabajadores y la parte empresarial los que determinen quiénes son los trabajadores que tienen que atender las actividades correspondientes, y lo harán en función de las circunstancias que la huelga en cada momento requiera. No parece adecuada la opción del Tribunal Constitucional de que sea la propia empresa la que elija qué trabajadores han de prestar los servicios mínimos.

-Los desacuerdos, y, por tanto, los conflictos que se susciten sobre la determinación de los servicios mínimos para asegurar los servicios esenciales no se han incluido dentro del ámbito de aplicación de los sucesivos ASEC y del actual VI ASAC.

-Los actos de fijación de servicios mínimos pueden ser impugnados en vía jurisdiccional para poder hacer frente a posibles extralimitaciones y excesos en la fijación de servicios mínimos ( SSTC 148/1993, fj. 4; 11/1981, fj. 18). Debe señalarse que a pesar de que el bloque normativo regulador de la huelga pertenece a la «rama social del derecho», hoy en día el control judicial sobre las correspondientes decisiones de imposición de servicios mínimos corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Por tanto, la jurisdicción laboral sólo será competente en relación a esta materia en los siguientes supuestos: para resolver conflictos entre trabajadores y empresarios ( STS de 27 de noviembre de 1999), cuando se suscite un conflicto sobre la posible vulneración por parte del ejercicio del derecho de huelga, garantizado por el art. 28.2 CE, una vez que ya estén fijados los servicios mínimos por la autoridad gubernativa ( STS de 12 de marzo de 1997), e incluso la decisión gubernativa puede ser conocida indirectamente por la jurisdicción social si utiliza la vía de la defensa de los derechos fundamentales, frente a la entidad gestora del servicio ( STS de 21 de octubre de 1995). Esta atribución de competencia jurisdiccional, determina que se produzca un fraccionamiento de los órdenes jurisdiccionales competentes para conocer de dos cuestiones muy vinculadas entre sí: de una parte el contencioso administrativo se utiliza para la aprobación de normas autorizadas por la autoridad gubernativa en materia de servicios esenciales y mínimos; y de otra, el orden social se usa para el reconocimiento de las reclamaciones presentadas por los trabajadores sancionados con motivo de la huelga. Es posible pensar que la opción de política legislativa más conveniente es que todos los litigios que surjan en la aplicación de este grupo normativo correspondan al orden jurisdiccional social.

En la STS Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo 199/2023, de 16 febrero, Rec. de casación núm. 7222/2020, se debate sobre la jurisdicción competente -social o contenciosa- para impugnar los servicios mínimos fijados por la Autoridad Gubernativa, delimita la competencia en esta materia entre la jurisdicción contencioso-administrativa y la jurisdicción laboral, estableciendo, las siguientes reglas: En primer lugar, cuando se impugnen los servicios mínimos, impuestos por la autoridad gubernativa competente, la competencia para conocer el litigio corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo. En segundo lugar, cuando se cuestiona un comportamiento empresarial, relacionado con la ejecución de los servicios mínimos, el conocimiento del litigio corresponde a la jurisdicción social. Una consecuencia de esa dualidad jurisdiccional conduce a que el plazo de prescripción para reclamar en el orden social no puede activarse hasta la firmeza de la sentencia dictada en vía contenciosa.

-Las sentencias TC 183/2006, de 19 junio, y 2/2022, de 24 enero, sintetiza la doctrina constitucional sobre la materia:

A) La posibilidad establecida en el art. 28.2 CE de que se regulen las garantías precisas para asegurar en caso de huelga el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad determina que el derecho a la huelga puede ser limitado cuando su ejercicio sea susceptible de impedir u obstaculizar el funcionamiento de servicios que atienden la garantía o el ejercicio de los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos. La consideración de un servicio como esencial no significa, sin embargo, la supresión del derecho a la huelga de los trabajadores ocupados en tal servicio, sino la previsión de las garantías precisas para su mantenimiento, lo que implica la prestación de los trabajos necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que el propio servicio satisface, pero sin alcanzar el nivel de rendimiento habitual.

Por otra parte, STC 296/2006, de 11 de octubre, indica que, "a la hora de garantizar los servicios esenciales de la comunidad, la autoridad gubernativa no puede velar por los meros intereses empresariales de las empresas o entes que prestan el servicio, sino que su tarea se endereza única y exclusivamente a preservar los derechos o bienes constitucionales que satisface el servicio en cuestión, haciéndolos compatibles con el ejercicio del derecho a la huelga".

Por su parte, la STC 184/2006, de 19 junio; 193/2006, de 19 junio; y 191/2006, de 19 junio, entre otras, explican que la falta de la inexcusable Ley postconstitucional no puede valer para adoptar actitudes de tolerancia respecto de la utilización de criterios restrictivos del ejercicio del derecho (a la huelga) y de la laxitud de sus limitaciones establecidas por la autoridad gubernativa. El Alto Tribunal argumenta que no puede suprimirse el derecho a la huelga de los trabajadores ocupados en el servicio esencial, por lo que deben excluirse las garantías ordenadas al funcionamiento normal, mantener un servicio implica la prestación de los trabajos necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que el propio servicio satisface, pero sin alcanzar el nivel de rendimiento habitual. 2.- Las sentencias del TC 233/1997, de 18 diciembre y 296/2006, de 11 de octubre, indican que, "a la hora de garantizar los servicios esenciales de la comunidad, la autoridad gubernativa no puede velar por los meros intereses empresariales de las empresas o entes que prestan el servicio, sino que su tarea se endereza única y exclusivamente a preservar los derechos o bienes constitucionales que satisface el servicio en cuestión, haciéndolos compatibles con el ejercicio del derecho a la huelga".

B) La determinación de las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad no puede ponerse en manos de ninguna de las partes implicadas en el conflicto colectivo que supone la huelga, sino que debe ser sometida a un tercero imparcial. Su atribución a la autoridad gubernativa es la manera más lógica de cumplir el mandato constitucional, si bien queda limitada por consideraciones materiales -las garantías establecidas no pueden vaciar de contenido el derecho a la huelga o rebasar la idea de su contenido esencial- y formales -el control jurisdiccional de dichas decisiones sobre el mantenimiento de los servicios esenciales-, de todo lo cual se infiere que su establecimiento debe obedecer a un criterio restrictivo".

En el caso examinado quizás debería atenderse más al sentido del pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Sevilla), que, recuérdese, declaraba en el fallo: "Desestimamos la excepción de falta de acción, aducida por la parte demandada y estimando en parte la demanda formulada por el Letrado D. Juan Pedrosa González en nombre de D. Edemiro , representante a su vez de la Sección Sindical de CCOO en Canal Sur Radio y Televisión, S.A. y del Comité de Huelga, declaramos que los trabajadores que debían cubrir los servicios mínimos en la huelga convocada para los días 22 y 23 de diciembre de 2020 sólo estaban obligados a informar sobre las medidas adoptadas frente al coronavirus, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle a la parte actora una indemnización de 10.000 euros".

Y ello porque en el supuesto controvertido no se discutía la esencialidad del servicio y su cobertura ponderada de los intereses y bienes constitucionalmente relevantes en juego a través del instrumento de los "servicios mínimos" en servicios esenciales (carácter "mínimo" que ya de por sí pone de manifiesto que la cobertura no puede ser ni total ni de tal magnitud que neutralice las perjuicios que son connaturales al derecho fundamental de huelga), sino el alcance de los mismos, pues según queda acreditado la controversia se centraba en el tipo de informaciones que se consideraban urgentes especialmente vinculadas sobre todo al contexto del Covid-19, excluyendo las transmisión de informaciones que ni eran calificables como urgentes o vinculadas a la situación del Covid-19.

Ello hubiera permitido al Tribunal Supremo entrar en la misma acomodación a Derecho de la resolución dictada por la Dirección General de Trabajo y Bienestar Laboral (sic.) estableciendo los servicios mínimos para garantizar el funcionamiento del servicio público que presta la Agencia Pública Empresarial de la Radio y Televisión de Andalucía (RTVA) y sus sociedades filiales. Canal Sur Radio y Televisión, S.A., señalando como tales los consignados en su Anexo, esto es, "los de la producción y emisión de la programación informativa relevante, en formato reducido, entendiendo por tales los Boletines Informativos y Diarios en radio y los Avances Informativos y Diarios en televisión, que permita en todo caso difundir las declaraciones o comunicaciones oficiales de interés público, con el personal estrictamente necesario para ello". Términos de cobertura informativa ciertamente muy amplios, que deberían ser, por lo demás, objeto de justificación por la autoridad que dicta la resolución dada precisamente esa amplitud, y teniendo en cuenta que la fijación de los servicios mínimos debe ser proporcionada, es decir, buscando un equilibrio entre la satisfacción de los bienes jurídicos que protegen el interés general de los ciudadanos a recibir información del servicio público informativo y la efectividad, en términos razonables y ponderados, del derecho de huelga en servicios esenciales para la comunidad. No debe olvidarse que los servicios mínimos es un concepto de finalidad precisa, pero también cabe decir que no es un concepto del alcance uniforme, sino necesariamente flexible y adaptable a las características del servicio y al contexto circunstancial en que ese se lleve a cabo. De este modo, tendríamos una motivación jurídica de la Sentencia ( art. 120.3 de la Constitución) más elaborada de la sentencia objeto de examen. Una sentencia, ésta, que sí realiza un previo y oportuno acopio relevante de la doctrina jurisprudencial consolidada tanto del Tribunal Constitucional como del propio Tribunal Supremo.

Atendiendo a los hechos probados, la Dirección de la empresa entregó a los representantes del personal la relación de trabajadores designados para la cobertura de los servicios mínimos mediante documento, sin que conste que haya habido una audiencia previa ni un intento prudente de buscar, con carácter previo a su establecimiento, un acuerdo con el comité de huelga o el sindicato convocante. En los días de desarrollo de la huelga (22 y 23 de diciembre de 2020) en Canal Sur TV se emitieron dos programas informativos a las 14,30 y a las 20,30 horas en formato reducido de 20 minutos de duración cada uno, en lo que se difundieron noticias de interés relevante pero sin circunscribirse a las relacionadas con la COVID-19, "para lo que fue precisa la intervención de trabajadores designados para la cobertura de los servicios mínimos que se habían sumado a la huelga".

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla 1084/2021, de 15 de abril (procedimiento 13/2021), declaró que los trabajadores que debían cubrir los servicios mínimos en la huelga convocada para los días 22 y 23 de diciembre de 2020 solo estaban obligados a informar sobre las medidas adoptadas frente al coronavirus. Condenó a Canal Sur Radio y Televisión SA a abonar a los actores una indemnización de 10.000 euros. No es baladí hacer notar, en este contexto, que el Ministerio Fiscal el emitió el Informe pertinente en el sentido de interesar que se declare la improcedencia del recurso.

Es manifiesto que esta sentencia no carece de motivación, pues se indica nítidamente que:

"A juicio de esta sala, la emisión de noticias de interés relevante en dos breves informativos diarios de 20minutos de duración cada uno, se ajusta a los servicios mínimos fijados por la autoridad laboral (sic) y no vulnera el derecho fundamental a la huelga. Se consigue así salvaguardar tanto el derecho fundamental a la huelga, que no queda vacío de contenido por esos breves informativos; como el derecho a comunicar y recibir información veraz por cualquier medio de difusión, que opera como límite del derecho a la huelga.

El servicio público de la televisión autonómica andaluza proporcionó información relevante durante la emergencia de salud pública causada por la COVID-19. Aun cuando se incluyeran algunas noticias relevantes que no estaban directamente relacionadas con la COVID-19, en dicha situación de emergencia sanitaria, inmediatamente antes de la Navidad, el derecho fundamental a comunicar y recibir información veraz por cualquier medio de difusión justifica que la televisión pública andaluza informase a los ciudadanos de las noticias más importantes durante esos breves lapsos temporales, que en modo alguno vaciaron de contenido el derecho a la huelga. En consecuencia, procede estimar los dos primeros motivos del recurso que, por su interconexión, se examinan conjuntamente, revocando la sentencia de instancia".

Pero el conjunto de los antecedentes recogidos oportunamente en la misma sentencia aquí analizada conduciría a que hubiera sido necesario y congruente pronunciarse expresamente sobre este aspecto, con independencia de que se coincidiera o no con el criterio hermenéutico de interpretación mantenido por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

Sería preciso examinar en el caso concreto la adecuación a Derecho de la concreción y alcance de los "servicios mínimos" atendiendo a los principios hermenéuticos de proporcionalidad y motivación -como garantías del derecho de huelga- que constituyen requisitos exigibles para la validez jurídica y legitimidad de la resolución de la autoridad competente ("Autoridad gubernativa" ex art. 10, párrafo 2º, RD-ley 1/1977).

CUARTO.-TIPICIDAD. Y FALTA DE MOTIVACION Descendiendo al caso de autos, debe analizarse si es o no ajustada a derecho la sanción impuesta.

Para ello, debe valorarse, a la vista del relato fáctico, si la actuación inspectora ha sido razonable y acorde con los principios probatorios, basados en prueba de presunciones.

Comenzando por la alegación de La parte actora de falta de motivación. La Sentencia 713/2020 de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, dictada en fecha 9 de junio de 2020, la motivación de los actos administrativos, presenta las siguientes particularidades:

La motivación de los actos administrativos "...constituye un requisito imprescindible en todo acto administrativo en la medida en que supone la exteriorización de las razones que sirven de justificación o fundamento a la concreta solución jurídica adoptada por la Administración".

Se trata de un "...requisito, de obligado cumplimiento en el específico marco que nos movemos conforme preceptúa el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común..."

En cuanto a la defensa del administrado "...resulta de especial relevancia desde la perspectiva de la defensa del administrado ya que es la explicitación o exteriorización de las razones de la decisión administrativa la que le permita articular los concretos medios y argumentos defensivos que a su derecho interese y, además, permite que los Tribunales puedan efectuar el oportuno control jurisdiccional."

La exigencia de motivación no exige, empero, una argumentación extensa, sino que, por contra, basta con una justificación razonable y suficiente que contenga los presupuestos de hecho y los fundamentos de Derecho que justifican la concreta solución adoptada." Es decir, se reduce a la expresión de las razones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.

Mientras que, de conformidad con la Sentencia del Tribunal Supremo, rec. 161/2009, de 11 de febrero de 2011, ECLI:ES:TS:2011:555, "...la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 [ art. 88.6 de la LPAC], cuando se incorporen al texto de la misma. Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 in fine, ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo-sentencias de 21 de noviembre de 2005, 12 de julio de 2004, 7 de julio de 2003, 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000-en el sentido de considerar que si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica in aliunde satisface las exigencias de la motivación, "pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración".

En el caso presente, se debe desestimar tal motivo, pues no se le ha acosionado ninguna indefensión a la parte actora, pues los hechos que constan en el acta de infracción son claros y contundentes y muy explicativos y no se varían lo largo de todo el expediente administrativo.

En cuando a la vulneración del principio de tipicidad, hay que comenzar diciendo que sanción se impone por la comisión de falta muy grave por la actuación fraudulenta de la empresa demandada, pues el art. 7.10 del TRLISOS sancionaba los actos y omisiones contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el art. 4 del ET, salvo que proceda su calificación como muy graves, de acuerdo con el art. siguiente". Es cierto que el art. 4 del ET reconoce derechos de los trabajadores, pero en el art. 4.1.e) reconoce el Derecho a la Huelga, que se trata de un derecho fundamental conforme el art. 28 de la CE, siendo sancionados los actos del empresario lesivos al derecho de huelga, salvo la sustitución de trabajadores por otros no vinculados al centro de trabajo que se tipifica como muy graves.

Asi en la propia acta consta cuales son estas conductas lesivas del empresario que suponen una vulneración al derecho de la huelga, que son: 1.- Designación de una cifra anómala de tripulantes en servicio de guardia en el aeropuerto (AD) en lugar de prestar sus servicios habituales desde el domicilio (HSBY)". 2.- Alteración del régimen ordinario de los briefings previos al vuelo. 3.- Desplazamiento durante el periodo de conflicto de un gran número de TCPs de bases extracomunitarias para cubrir los vuelos protegidos.

Comenzando con la alegación de Designación de una cifra anómala de tripulantes en servicio de guardia en el aeropuerto (AD) en lugar de prestar sus servicios habituales desde el domicilio (HSBY), queda acreditado que el personal en servicio de guardia durante el periodo de huelga, la empresa demandada procedio a designar una cifra anómala por exceso de tripulantes en servicio de guardia en el aeropuerto(AD) en lugar de prestar sus servicios habituales desde su domicilio (HSBY), con el objeto de garantizar el 100% de los vuelos para que se encontrase en disposición de volar. Esto se acredita porque en una jornada ordinaria lo normal es que se designe a un solo TCP de guarda en el aeropuerto, pero, durante los días de huelga se han llegado a designar mas, llegando a tener designados a ocho TCS de guardia en el aeropuerto. Por lo que la empresa demandada programo servicios excepcionales mas gravosos para las personas trabajadoras en servicio de guardia, con el objeto de agilizar la sustitución potensional de personas trabajadoras que estaban en huelga, con el objeto de minimizar los efectos de la huelga. Siendo esta decisión contrarias a las resoluciones que establecían los servicios mínimos que dispone: "El número de trabajadores afectados a imaginarias necesidades para garantizar el funcionamiento de los servicios protegidos no podrá superar el número que se vería afectado en caso de que no hubiera convocado una huelga".Por lo que quedo acreditado que la empresa demandada designo una cifra excesiva de tripulantes en servicio de guardia los días de huelga, con el motivo facilitar la sustitución de personas trabajadoras huelguistas que pretendían ejercitar su derecho, realizando la empresa demandada una interpretación subjetiva de la resolución del Ministerio en lo que se refiere al porcentaje de vuelos protegidos.

2.- Alteración del régimen ordinario de los briefings previos al vuelo. En cuanto este punto también queda acreditado que la parte actora con para agilizar la sustitución potencial de personas trabajadoras huelguistas, altero el régimen ordinarios de los briefings previos al vuelo. Pues ha quedado acreditado que la operativa normal era que la tripulación se reuniese en la zona de embarque para subir juntos a la aeronave y allí realizar el briefing, y la parte actora cambia exclusivamente para esos días la operativa ordinaria, permitiendo de este modo el control directo del Europen Bases Manager, del supervisor de base o de sus ayudantes sobre los TCPs. Todos los TCPs debían pasar por la crewroom, donde aquellos tomaban nota de su presencia para dirigirse a la aeronave y realizar los briefings. No presentando la parte actora prueba en contrario.

3.- Desplazamiento durante el periodo de conflicto de un gran número de TCPs de bases extracomunitarias para cubrir los vuelos protegidos. También queda acreditado que con la finalidad de contrarrestar los efectos de la huelga, y utilizando la parte actora, su capacidad de organización, realiza desplazamiento durante el periodo de la huelga de un gran numero de TCPs de bases extracomunitarias, para cubrir los vuelos protegidos. Siendo lo Ordinario, en situación de huelga, es que los vuelos basados en Santiago de Compostela se conforme con plantilla de la base santiaguesa y que aquellos se dirijan por un supervisor y su ayudante. Sin embargo durante la huelga la base de Santiago de Compostela se dirigen por un European Bases Manager con base en Dublin, pues el supervisor de la base de Santiago ayudante y una supervisora con base en Standted-Londres. Realizando tambien funciones de sustitución de TCPs.

Por lo que las alegaciones realizadas por la parte actora en este extremo no han sido desvirtuados por ningún medio de prueba, confirmando los hechos y las conclusiones alcanzadas por el inspector actuante y que constan en el acta de infracción. Por lo que queda acreditado que la parte actor, en la base de Santiago de Compostela y durante los días de huelga, llevo a cabo conductas reveladoras de un uso abusivo de sus potestad organizativa para atender servicios minimnos que tenia como objeto neutralizar el ejercicio del derecho de huelga por parte de los TCPs.

Por último la parte actora alega que no se ha sustituido a trabajadores huelguistas, si bien ello es cierto, como queda dicho, la parte actora en base a su poder de dirección realizado conductas que afecto a los servicios mínimos con el fin de neutralizar los efectos de la huelga, pues como bien dice la parte demandada, si se hubiese constatado la sustitución de trabajadores huelguistas estaríamos ante otra infracción calificada como muy grave del art. 8.10 del TRLISOS,

QUINTO.-En cuanto a la vulneración del principio de la presunción de inocencia presunción de certeza.

En primer lugar en este extremo hay que traer a colación, según el artículo 53.2 del mismo texto legal, los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el artículo 52 , tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados y el mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos concretos a que se refiere la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables.

Con respecto a la presunción de certeza de que gozan las actas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, reiterada doctrina unificadora del Tribunal Supremo ha declarado lo siguiente:

A) La presunción de certeza alcanza no sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta , como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23-4-90 ( RJ 1990\ 3138) , 16-5-1996 , 16-4-1996 , 16-4-1996 , 19-4 - 1996 , 10-5-1996 ( RJ 1996\ 4116) , 24-9-1996 , 25-10-1996 ( RJ 1996\ 7708) , 21-3-1997 , 25-11-1997 , 19-9-1997 , 11-7-1997 , 25-11-1997 , 2-12-1997 , 9-12-1997 ( RJ 1997\ 8864) , 6-3-1998 y 6-10-1998 ( RJ 1998\ 7692) , entre otras muchas).

Dicho de otro modo, la presunción de certeza "debe entenderse referida a los hechos comprobados con ocasión de la inspección y reflejados en el acta, bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita, o porque hayan sido comprobados por la Autoridad, documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellas en el acta levantada; de modo que esa presunción legal de certeza que, en cualquier caso, es de carácter "iuris tantum", pierde fuerza cuando los hechos afirmados en el acta por el Inspector, por su propia significación, no son de apreciación directa, no se hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones, o recogida de testimonios o documentos, comprobación de libros, etc., que corroboren su existencia" ( STS de 27-5-1997 ( RJ 1997\ 8334 ) , 26-7-1995 ( RJ 1995\ 6231) , 23-2-88 ( RJ 1988\ 1450) , y en igual sentido STS de 17-6-1987 ( RJ 1987\ 4207) ). Por el contrario, cuando lo relatado en el acta resulta de una actividad de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada en el acta, aunque no sea fruto de la percepción sensorial directa del Inspector, estará a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección ( STS de 17-5- 1996 (RJ 1996\ 4201)

B) Dicha presunción de certeza tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante [ Sentencias del Tribunal Supremo de 24-9-1996 ( RJ 1996\ 6795 ), 22-10-1996 , 29 y 30-11-1996 ( RJ 1996\ 8708) ; 21-3-1997 ( RJ 1997\ 2100) , 6-5-1997 y 2-12-1997 ,y 6-10- 1998 ( RJ 1998\ 7692), así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1989 (RJ 1989\ 3140). Es decir, este valor descansa en que toda actuación inspectora se presume objetividad mientras no se demuestre lo contrario, y es por ello, que para su destrucción no se admite cualquier tipo de prueba, sino que ésta debe ser directa, eficaz y plenamente convincente para que pueda desvirtuar dicha presunción ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1991 (RJ 1991\ 4891 ) y 7 de octubre de 1997 (RJ 1997\ 7041)".

En la misma línea, tal como dispone la STSJ de Galicia, 6434/2016 de 16 Nov. 2016, Rec. 2591/2016, entre otras, la doctrina jurisprudencial destaca que el valor y fuerza probatoria de las actas de la Inspección se centra en los hechos que, por su objetividad, son susceptibles de percepción directa por el Inspector o a las inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por otros medios de prueba consignados en la propia acta ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1991 ), es decir, a las circunstancias del caso y a los datos que han servido para su elaboración, no a las apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 199), y constituyen una presunción iuris tantum, que desplaza a quien perjudica la carga de probar que aquéllos no se ajustan a la realidad de los hechos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1991 ).

Las actas de infracción están dotadas de fuerza probatoria conforme se desprende de los artículos 13.1, 14.1 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2009, gozan de presunción de veracidad por la imparcialidad y especialización de quien las confecciona, que comprende tanto los hechos susceptibles de percepción directa como los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la misma, con valor de presunción "iuris tantum" correspondiendo desvirtuar su contenido en este caso al recurrente.

Descendiendo al caso presente, se debe desestimar, pues la parte actora no ha presentado prueba que desvirtue los hechos que consta en la acta de infracción. Asi en el acta de infracción consta las siguientes conductas de la empresa actora con la única finalidad de impedir el ejercicio de derecho de huelga por parte de los tCPS con base en Santiago de Compostela, y que no han sido desvirtuadas por prueba en contrario. Asi, en la base de Santiago de Compostela y durante los días de huelga, la parte actora llevo a cabo conductas reveladora de un uso abusivo de su potestad organizada para atender los servicios mínimos que tenían como objeto neutralizar el ejercicio del derecho de huelga por parte de los TCPs, Asi por un lado, respecto del personal en servicio de guardia durante el periodo de huelga, la parte actora procedió a designar una cifra anómala por exceso de tripulantes en servicios de guardia en el aeropuerto (AD) en lugar de prestar sus servicios habituales desde su domicilio (HSBY), con el objeto de garantizar que el 100% de los vuelos se encontraría siempre en disposición de volar. Pues en una jornada ordinaria lo normal es que se designe a un solo TCP de guardia en el aeropuerto, pero, durante los días de huelga se ha designado mas, llegando incluso a tener designados a ocho TCPs de guardia en el aeropuerto. Por lo que la parte actora programo servicios excepcionales mas gravosa para las personas trabajadoras en servicio de guardia. Violando por tanto las resoluciones que establecen los propios servicios mínimos "el número de trabajadores afectados o imaginarias necesarias para garantizar el funcionamiento de los servicios protegidos no podrá superar el número que se vería afectado en caso de que no hubiera convocada una huelga".

Por otro lado la parte actora también altero el régimen de los briefings previos al vuelo. Pues la situación normal era que la tripulación se reuniese en la zona de embarque para subir juntos a la aeronave y allí realizar el briefing. La parte actora cambia la dinámica para esos días de huelga, permitiendo el control directo de Europen Bases Manager, del supervisor de base o de sus ayudantes sobre los TCPs, todos los TCPs debían pasar por la crewroom, donde aquellos tomaban nota de su presencia, para dirigirse a la aeronave y realizar los briefings.

A esto, hay que añadir que la parte actora con la finalizar de contrarrestar los efectos de la huelga durante los días de huelga procede al desplazamiento de un gran numero de TCPs de bases extracomunitarias, para cubrir los vuelos protegidos. Asi en situación ordinaria, los vuelos basados en Santiado de Compostela se conformen con plantilla de la base de Santiago y que aquellos se dirijan por un supervisor y su ayudante. Sin embargo en los días de huelga la base de Santiago de Compostela se dirige por un European Bases Manager con base en Dublin, el supervisor de la base de Santiago, su ayudante y una supervisora con Base en Standted-Londres, y además de realizar funciones de supervisora realizo también funciones de TCPs.

SEXTO.-En cuanto a la indebida graduación de la calificación de la sanción impuesta por ausencia de las circunstancias agravantes, y la vulneración del principio de proporcionalidad, solicitando que no se tenga en cuenta las circunstancias agravantes, y que en su caso subsidiariamente apreciarse la sanción en su grado mínimo de 750 euros.

En el caso presente se impone una sanción de 7.500 euros conforme el art. 39.1y 2 del LISOS por apreciar su grado máximo y en tramo superior, al apreciar como agravantes, el número de trabajadores afectados y la cifra de negocios de la empresa.

En esta materia el Tribunal Constitucional entiende que el principio de legalidad penal del art. 25.1 CE, se configura de forma multifacética y a él quedan asimilados otros principios, garantías y reglas de alcance y si dispares, como son el principio de garantía formal o reserva de ley, la garantía material o principio de tipicidad, la proscripción de la analogía, el de la retroactividad en la aplicación de las normas sancionadoras, el de culpabilidad, el non bis in idem y también el de proporcionalidad; así por ejemplo la STC de 24/2004 (Pleno), de 24 febrero.

"En la STC 55/1996 con reiteración posterior en la STC 161/1997, comenzábamos advirtiendo que "el principio de proporcionalidad no constituye en nuestro ordenamiento constitucional un canon de constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales [...]. Si se aduce la existencia de desproporción, debe alegarse primero y enjuiciarse después en qué medida ésta afecta al contenido de los preceptos constitucionales invocados: Sólo cuando la desproporción suponga vulneración de estos preceptos cabrá declarar la inconstitucionalidad [...]. Esta constatación no significa que en algún supuesto concreto no pueda argumentarse a partir del principio de proporcionalidad para concluir en la infracción de otro tipo de preceptos constitucionales. Pero, en todo caso, como queda dicho, siempre deberá indagarse, no la sola existencia de una desproporción entre medios y fines, sino en qué medida esos preceptos resultan vulnerados como consecuencia de la citada desproporción" (fundamento jurídico 3°).

Ahora bien, como indicábamos en las últimas sentencias citadas es el de los derechos fundamentales el ámbito en el que normalmente y de forma muy particular resulta aplicable el principio de proporcionalidad. "Así ha venido reconociéndolo este Tribunal en numerosas en las que se ha declarado que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza ( SSTC 62/1982, fundamento jurídico 5°; 66/1985, fundamento jurídico 1°; 19/1988, fundamento jurídico 8°; 85/1992, fundamento jurídico 5°, y 50/1995, fundamento jurídico 7º)" ( STC 55/1996), fundamento jurídico 3º; en el mismo sentido STC 66/1995, fundamentos jurídicos 4° y 5º).»

El juicio de proporcionalidad respecto al tratamiento legislativo de los derechos fundamentales y, en concreto, en materia penal, respecto a la cantidad y calidad de la pena en relación con el tipo de comportamiento incriminado, debe partir en esta sede de la potestad exclusiva del legislador.

«Para determinar si el principio de proporcionalidad se ha visto o no desbordado el Tribunal Constitucional utiliza tres parámetros: a) aptitud de la pena para conseguir el fin perseguido, que en Derecho penal no es otro que la protección de bienes jurídicos; b) si la medida era idónea y necesaria para alcanzar los fines de protección que constituyen el objetivo del precepto en cuestión; c) si el precepto es desproporcionado desde la perspectiva de la comparación entre la entidad del delito y la entidad de la pena (F. 23 de la STC 136/1999, de 20 de julio). Expresamente adopta tal doctrina constitucional al ámbito disciplinario, entre otras, la STS, Sala 5a, de 2 de febrero de 2007, F. Sexto.». Y, en referencia al principio de proporcionalidad, en conexión con el principio de tipicidad de los delitos y las penas y las infracciones y sanciones administrativas, cabe consignar la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la sentencia 60/2010, de 7 de octubre:

«[...] Un presupuesto lógico de la aplicación del principio de proporcionalidad es la identificación de los principios constitucionales que se ven limitados por obra de la medida impugnada y cuya constitucionalidad es objeto de controversia. Así lo hemos reiterado en nuestra doctrina, ya desde la STC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 3, en la que advertíamos que "el principio de proporcionalidad no constituye en nuestro ordenamiento constitucional un canon de constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales ... Si se aduce la existencia de desproporción, debe alegarse primero y enjuiciarse después en qué medida ésta afecta al contenido de los preceptos constitucionales invocados: sólo cuando la desproporción suponga vulneración de estos preceptos cabrá declarar la inconstitucionalidad" (en idéntico sentido, STC 136/1999, de 20 de julio, FJ 22).

Este planteamiento es, por lo demás, coherente con la función institucional del principio de proporcionalidad que, como es conocido, opera como presupuesto de constitucionalidad de las medidas que restringen principios constitucionales y, más concretamente, como límite de las normas y actos que limitan los derechos fundamentales, de ahí que sea en las disposiciones constitucionales que los reconocen donde debe encontrarse el fundamento normativo de este presupuesto de constitucionalidad de la ley. El de los derechos reconocidos en la Constitución es, en efecto, el ámbito en el que normalmente y de forma muy particular resulta aplicable el principio de constitucionalidad: "[así ha venido reconociéndolo este Tribunal en numerosas Sentencias en las que se ha declarado que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza ( SSTC 62/1982, fundamento jurídico 5; 66/1985, fundamento jurídico 1; 19/1988, fundamento jurídico 8; 85/1992, fundamento jurídico 5; 50/1995, fundamento jurídico 7)" ( SSTC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 3; 136/1999, de 20 de julio, FJ 22).»

El principio de proporcionalidad expresa, en general, la necesidad de una adecuación o armonía entre el fin de interés público que se persiga y los medios que se empleen para alcanzarlo, siendo esencial en el Estado social de derecho ( art. 1.1 de la Constitución) y con una relevancia constitucional que se manifiesta especialmente en el ámbito de las intervenciones públicas en la esfera de los particulares. En el Derecho administrativo la proporcionalidad se manifiesta en muy distintos ámbitos, permitiendo una interpretación equilibrada del concepto de interés público. Así, consentida una intervención de la Administración por razón de ese interés público, con la cobertura legal necesaria, será necesario preguntarse si en el caso concreto la medida es necesaria, si cabe una intervención alternativa que pueda satisfacer igualmente aquel interés, y, en tal caso, si la misma resulta menos gravosa o más favorable a la esfera de libertad del administrado. La regla de proporcionalidad será aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntas. Ahora bien, como hemos razonado en el fundamento cuarto de esta sentencia, la sentencia recurrida llega a la conclusión de que el acuerdo de aprobación del Plan de Reforma Interior de Mejora es contrario a derecho precisamente porque no respondía a una razón urbanística de interés público, incurriendo por ello en desviación de poder; y siendo ello así, la invocación del principio de proporcionalidad carece de consistencia, pues este principio podría operar a la hora de elegir entre alternativas legítimas pero no para respaldar una actuación administrativa que se ha constatado como contraria a derecho.- STS 24 mayo 2012.

Según jurisprudencia reiterada, el principio de proporcionalidad, que forma parte de los principios generales del Derecho comunitario, exige que los actos adoptados no rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos legítimamente perseguidos por la normativa controvertida, entendiéndose que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos onerosa, y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos (sentencias Jippes y otros, antes citada, apartado 81, y Lennox, antes citada, apartado 76).- STJUE 10 marzo 2005.".

El art. 39.1y 2 de la LISOS dispone: " Las sanciones por las infracciones tipificadas en los artículos anteriores podrán imponerse en los grados de mínimo, medio y máximo, atendiendo a los criterios establecidos en los apartados siguientes. 2. Calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta ley, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida. Sin perjuicio de lo anterior, cuando se trate de infracciones tipificadas en los artículos 22.3 y 23.1.b), la sanción se impondrá en grado mínimo cuando la cuantía no ingresada, incluyendo recargos e intereses, no supere los 10.000 euros, en su grado medio cuando dicha cuantía esté comprendida entre 10.001 y 25.000 euros, y en su grado máximo cuando sea superior a los 25.000 euros. En todo caso, se impondrá la sanción en su grado máximo, cualquiera que fuera la cantidad no ingresada, cuando el sujeto responsable hubiera cotizado en cuantía inferior a la debida mediante la ocultación o falsedad de las declaraciones o datos que tenga obligación de facilitar a la Seguridad Social. No obstante lo previsto en el artículo 41 de esta ley , en el supuesto de la infracción tipificada en el artículo 15.3, la sanción se impondrá en su grado máximo cuando, en los dos años anteriores a la fecha de la comisión de la infracción, el sujeto responsable ya hubiere sido sancionado en firme por incumplimiento de la obligación legal de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad o de la aplicación de sus medidas alternativas de carácter excepcional."

En el caso presente se debe desestimar tal pretensión, de vulneración del principio de proporcionalidad pues queda acreditado la existencia de agravantes como el número de trabajadores afectados y la cifra de negocios de la parte actora. Asi en relación con el número de trabajadores afectados, se trata la totalidad de personal de TCPs de la base de Santiago de Compostela, en concreto a 54 trabajadores, según información facilitada por la empresa actora a la Inspección de trabajo, pues la norma se refiere a "trabajadores afectados", por lo que no es necesario que se haya producido un daño y directo y cuantiaficado, sino que se hayan visto afectados por la conducta de la empresa, de una manera directa o indirecta. También concurre el agravante de cifra de negocios de la empresa. Asi el estado de resultado de la empresa RYANAIR DAC OFICINA PRESENTACION ESPAÑA extraído de la pagina web de la compañía presenta las siguientes cifras: total Revenue (ingresos totales) último ejercicio, a fecha de marzo de 2022: 4801 millones de euros. Profit After Tax (Beneficios después de impuestos), último ejercicio, a fecha de marzo de 2022: 241 millones de euros. En relación con España, mediante consulta en internet se obtiene, tomando como fuente el diario económico Expansión, entre abril y junio de 2022 que la actora gano 188 millones de euros en términos netos.

El art. 40.1.b) en materia de sanciones:"... b) Las graves con multa, en su grado mínimo, de 751 a 1.500 euros, en su grado medio de 1.501 a 3.750 euros; y en su grado máximo de 3.751 a 7.500 euros."

Por lo que teniendo en cuenta la concurrencia de ambas agravantes, no cabe imponer unas sanciones en su grado mínimo como pretende la parte actora, pues de los hechos imputados a la empresa actora, se ha acreditado la existencia de dos agravantes.

Por todo ello se ha de desestimar la vulneración del principio de proporcionalidad, confirmando la sanción impuesta.

Vistos los preceptos legales y demás de concordante