Sentencia Social Nº 2497/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1889/2006 de 19 de Octubre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 1889/2006

Sentencia Nº 2497/06

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

En la ciudad de Málaga a diecinueve de octubre de dos mil seis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Rocío contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por MUTUA ASEPEYO sobre Incapacidad siendo demandado Rocío, INSS, TGSS y Juan Enrique habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 6-10-05 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El/La actor/a, mayor de edad, nacido/a el día 23.6.76, venico/a de Fuengirola, que se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000, el día 30.6.03. sufrió accidente de trabajo, cuando prestaba servicios para la empresa demandada, siendo su profesión habitual la de camarera.

2º.- La empresa tenia concertado el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua Asepeyo.

3º.- Con fecha 12.7.04. el médico del EVI emitió dictamen con el siguiente juicio clinico-laboral: no puede realizar trabajos que supongan bipedestación y/o deambulación continua o sobrecarga de MII, teniendo limitaciones para su profesión de camarera.

4º.- Con fecha 15.7.04. el E.V.I. elevó propuesta para la declaración del trabajador en situación de invalidez permanente parcial; que fue elevada a definitiva el 26.7.04.

5º.- Interpuesta reclamación previa fue desestimada.

6º.- El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: consolidación de fractura de fémur izquierdo con acortamiento clínico de 18 mm y rotación distal medida por TAC de 20º de diferencia con la contralateral.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta en reclamación de la declaración de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual con derecho a prestación y que declara a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según baremo nº 108, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un doble motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 191.b del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral y, al amparo del art. 191.c de la misma Ley procesal laboral un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma, al entender que infringe el art. 136.1 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el 137.1.a) y disposición transitoria 5ª bis de la misma ley y vieja redacción del art. 137.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social así como el art. 150 de la LGSS , solicitando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

SEGUNDO: En los motivos que interesan la revisión fáctica, pretende la recurrente en el primero una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida en cuanto al cuadro patológico con una nueva redacción alternativa que propone del hecho probado nº 6 en el sentido de que se recoja las secuelas como más significativas las de de genu varo del miembro inferior izquierdo, pérdida de lordosis fisiológica cervical, cervicalgia, lumbalgia, dolor en rodilla izquierda, condritis postraumática de rótula, acortamiento del miembro inferior izquierdo de 1 cm con báscula pélvica por dismetría de los miembros inferiores con las limitaciones funcionales que expresa y en base a la documental obrante a los folios nº 125, 129 y 130, y 131 a 138 y pericial practicada, y en el segundo una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida con una nueva redacción alternativa que propone del hecho probado nº 3 en el sentido de que se recoja que no se desprende de los informes aportados por la Mutua ASEPEYO que damos por reproducido que la actora siga desempeñando en la actualidad determinadas actividades propias de la profesión de camarera, presentando una disminución en el rendimiento en tareas tales como limpieza a fondo de las instalaciones, servicios barra, lavado de vajillas etc., y en base a la documental obrante a los folios nº 97 a 101 y 103 a 122.

Dichos motivos no pueden ser acogidos pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por el magistrado de instancia y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, y no siendo por otro lado prueba hábil y eficaz en esta vía el informe del detective privado que goza de naturaleza de prueba testifical valorable por el magistrado de instancia de forma libre con arreglo a la sana crítica sin que sea susceptible esta valoración de ser revisada por la Sala, por lo que debe desestimarse este motivo del Recurso de Suplicación.

TERCERO: Y tampoco alcanza éxito la censura jurídica esgrimida, pues, mediante un examen comparativo exigido por la naturaleza esencialmente profesional de la incapacidad permanente postulada, del cuadro patológico que le aqueja, que consta en el relato histórico de la sentencia, consistente en consolidación de fractura del fémur izquierdo con acortamiento clínico de 18 milímetros y rotación distal medida por TAC de 20ª de diferencia con la contralateral, y el oficio habitual de la misma de camarera, debe concluirse que no suponen una limitación funcional que llegue a igualar o superar el 33% del rendimiento en la realización de las tareas a que ordinariamente se dedica pues aunque tiene dificultades para la bipedestación y deambulación continua y sobrecarga de MMII sin embargo como razona el magistrado de instancia valorando la prueba practicada y tanto el informe pericial como las declaraciones testificales y entre ellas las del detective privado y el informe del perito técnico tales dificultades no le impiden la realización de las tareas fundamentales como las de servir en la barra, fregar suelos, servir mesas y lavar platos las que puede realizar aún con molestias y trastornos que no llegan al grado de limitación funcional propio de la Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual, y al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró el precepto invocado como infringido, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Rocío, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº UNO de MALAGA de fecha 6/10/05 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por MUTUA ASEPEYO contra DOÑA Rocío, INSTITUTO NACIONAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Juan Enrique sobre INCAPACIDAD, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.