Sentencia Social 43/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 868/2022 de 25 de enero del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima todas y cada una de las pretensiones ejercitadas por la actora, Dª Sabina, trabajadora que prestaba servicios para la empresa "SERVICIOS MUNICIPALES de GRANADILLA de ABONA, SLU" (SERMUGRAN) con la categoría profesional de Peona de Barrido, que interesaba ser declarada en situación de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo o, subsidiariamente, derivada de enfermedad común, confirmando así la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 21 de marzo de 2019 que, en la vía administrativa, denegaba tales peticiones por considerar que las limitaciones funcionales que padece la actora no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de invalidez permanente en ninguno de sus grados y, además, establecía que la contingencia de la que derivarían sus lesiones es la de enfermedad común y no la de accidente de trabajo.

Frente a la misma se alza la parte actora mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de dos motivos de revisión fáctica y otros tantos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se dicte otra estimando íntegramente los pedimentos contenidos en su demanda.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la demandante la modificación del relato de hechos declarados probados por el Magistrado de instancia con la finalidad de:

- A) Añadir un nuevo ordinal, el que haría el undécimo, expresivo de más lesiones y limitaciones funcionales de la actora, redactado con el siguiente tenor literal:

"Según consta en informe médico forense de fecha 8 de marzo de 2022, al margen de las dolencias en la rodilla derecha que se reflejan en las resonancias magnéticas reseñadas en los apartados precedentes, la demandante presenta las siguientes patologías relevantes: Hombro derecho. RMN de 11 de abril de 2017: artrosis degenerativa severa de la articulación acromioclavicular; tendinosis difusa, cambios heterogéneos y ruptura del espesor completo del tendón del supraespinoso con leve atrofia del vientre muscular; tendinosis difusa del infraespinoso; bursitis subsacromio subadeltoidea. Columna Cervical. Informe de Traumatología de 23 de septiembre de 2018, Dr. Benito: RMN indica discartrosis de C3-C4 hasta C6-C7 y discreta protusión de C4-C5 medial; electromiografía indica leves signos de síndrome de túnel carpiano; gammagrafía ósea con captación en zona interna rodilla. Según RMN de rodilla de 22 de abril de 2020 presenta gonartrosis tricompartimental con práctica denudación del cartílago articular y osteofitosis bilateral. Condropatía degenerativa grado II del compartimento externo y grado III interno. Articulación femorolateral centrada, con marcada osteofitosis marginal, destacando edema en la grasa de Hoffa interna y condropatía grado III y grado IV. Meniscopatía con roturas en menisco externo e interno. Constan en la historia clínica de la demandante dos episodios traumáticos, uno en marzo de 2017 y otro en 2019. Como funciones impeditivas, en el informe forense se señala que el estado de las patologías que presenta la demandante le impiden llevar a cabo trabajos con requerimientos físicos moderados, sin impedirle trabajos sedentarios y con bajos requerimientos físicos. Se consideran agotadas las opciones terapéuticas y evolutivas que pudieran suponer una mejoría objetiva de las funciones impeditivas".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 273 y 274 de las actuaciones, consistente en un informe de la actora emitido por el Médico Forense adscrito al Juzgado de instancia.

- B) Añadir un segundo nuevo ordinal, el que haría el duodécimo, expresivo también de más lesiones y limitaciones funcionales de la actora, redactado con el siguiente tenor literal:

"El Dr. Ceferino emite informe pericial en fecha 20 de septiembre de 2019, en el que, tras hacer mención a los antecedentes médicos más relevantes, y reflejo del resultado de su exploración de la paciente, alcanza las siguientes conclusiones médico legales: 1ª.- Doña Sabina padece artrosis con afectación de columna vertebral, hombros, rodillas, tobillos y pies. Sufrió accidente laboral con lesión del cuello, hombro derecho y rodilla derecha. También tiene síndrome del tunel carpiano bilateral, hipoacusia bilateral debiendo utilizar prótesis auditivas, hernia de hiato, inflamación del tobillo derecho y del tendón peroneo. 2ª.- Como consecuencia del accidente laboral sufrido tuvo rotura del tendón del supraespinoso derecho y rotura del manguito de los rotadores, por lo que fue intervenida quirúrgicamente mediante artroscopia practicándose bursectomía, acromioplastia y sutura tendinosa. También sufrió rotura del cuerno posterior del menisco interno por lo que se practicó artroscopia quirúrgica de la rodilla derecha en contrando lesión del menisco interno, artrosis femoropatelar y lesiones artrósicas generalizadas, practicándose meniscectomía interna. 3º.- Las patologías que presenta le producen dolor en el cuello con irradiación braquial bilateral con parestesias y hormigueos, limitación de los movimientos del cuello en un 48 %, dolor y limitación de los movimientos del hombro en un 41 %, pérdida de fuerza importante en mano derecha, dolor y limitación de los movimientos de flexión de la articulación de la rodilla derecha a 90º, inflamación de la articulación del tobillo derecho con limitación de los movimientos de extensión y de inversión en un 50 %, dolor en el pie y tobillo izquierdo. Las enfermedades, secuelas, reducciones anatómicas y funcionales que padece son graves y objetivas de manera indudable, sin que su constatación médica plantee dudas, siendo incompatibles con el desarrollo de su actividad laboral, que tiene altos requerimientos biomecánicos de columna vertebral, hombros y manos. Requerimientos medios de rodillas, tobillos y pies. Teniendo muy altos requerimientos de bipedestación dinámica y altos de marcha por terreno irregular. La lesión de hombro derecho le impide cargar pesos y realizar movimientos repetitivos del miembro superior derecho, las patologías de la rodilla derecha, tobillo derecho y pie izquierdo le impiden permanecer en bipedestación un tiempo medio, caminar distancias medias, caminar por terreno irregular y en general realizar ejercicio físico de ligera intensidad. 5ª.- Los esfuerzos que puede realizar de manera eficaz no son compatibles con un rendimeinto medio dentro del mercado de trabajo y su integración en una organización empresarial al no permitirle el cumplimiento de las mínimas exigencias de un marco laboral, superar la continuidad necesaria en el desempeño de sus tareas con un mínimo de profesionalidad y eficacia, y en el ámbito de la sujeción disciplinaria, el cumplimiento de una jornada y el sometimiento a horarios. 6ª.- Las enfermedades y secuelas que padece son crónicas, irreversibles y tendentes al empeoramiento. 7ª.- En el mmento actual se enhcuentra en tratamiento porla Unidad del dolor con derivados de morfina, radiofrecuencia devértebras cervicales, etc.".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 223 a 233 de las actuaciones, consistente en un informe de la actora emitido por el Dr. Ceferino.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que ha de prosperar la primera de las pretensiones revisorias articuladas por la actora en su recurso, al considerar que el Juzgador de instancia ha incurrido en un error judicial palmario en la valoración del informe de la trabajora emitido por el Médico Forense adscrito al Juzgado de instancia. En efecto, a consecuencia de la contraposición entre el hecho cuestionado y la referida prueba documental-pericial, que posee especial fuerza de convicción y que consideramos concluyente e inequívoca, se evidencia un error judicial palmario en la valoración de la prueba, que es claro y patente (como exige la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1991) e indubitado, concluyente e inequívoco (como exige la sentencia del mismo Tribunal de 24 de octubre de 1990), que se deduce del propio documento sin tener que contraponerlo con otros ni realizar conjeturas o hipótesis más o menos lógicas o razonables (como exige la sentencia del mismo Tribunal de 9 de julio de 2002) y sin tener que llevar a cabo un examen conjunto de la prueba (como exige la sentencia del mismo Tribunal de 30 de mayo de 1991).

El Magistrado de instancia, después de decir que los informes del INSS y el emitido por el perito médico de parte son claramente contradictorios, no entra a valorar el informe dirimente emitido por el médico forense obrante en las actuaciones porque dice que en éste el facultativo se extralimita en sus competencias y se permite realizar valoraciones jurídicas que solo a él le corresponden, cuando dice "El informe forense entra a determinar que (la actora) está impedida para su profesión, lo que es labor de éste juzgador".

En su detallado y exhaustivo informe, obrante a los folios 273 y 274 de las actuaciones, el facultativo forense, tras detallar una por una las dolencias de la actora, muchas de ellas no tenidas en cuenta por al INSS, viene a realizar dos valoraciones:

en el apartado "funciones impeditivas" concluye que "El estado de sus patologías poliarticulares le impiden llevar a cabo trabajos con requerimientos físicos moderados, sin impedirle trabajos sedentarios y con bajos requerimientos físicos"; y

en el apartado "conclusiones" manifiesta que "Debido a sus patologías poliarticulares consideramos que la peritada está impedida para llevar a cabo profesiones u oficios con requerimientos físicos moderados, como por ejemplo los inherentes a las profesiones de barrendera municipal o ayudante de cocina".

Con excepción de la frase "...como por ejemplo los inherentes a las profesiones de barrendera municipal o ayudante de cocina", que debemos considerar no puesta, esta Sala entiende que el facultativo no está haciendo ninguna valoración jurídica, sino reflejando una valoración médico-funcional del cuadro de enfermedades y lesiones que presenta la informada, y lo que viene a decir es claro, que está impedida para llevar a cabo profesiones u oficios con requerimientos físicos moderados.

Del documento invocado por la recurrente (el informe del Médico Forense adscrito al Juzgado de instancia) se desprende de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o conjeturas más o menos lógicas, la veracidad de los datos cuya incorporación se pretende en los hechos probados (básicamente las enfermedades y limitaciones funcionales de la actora), siendo tal adición trascendente para resolver la cuestión debatida, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica.

Todo lo contrario ocurre con el segundo motivo, que ha de ser desestimado pues, existiendo en el presente procedimiento varios informes médicos de la actora que arrojan resultados divergentes, el dictamen del EVI, los informes emitidos por los facultativos del SCS y por el Médico Forense adscrito al Juzgado de instancia, aquí no nos encontramos ante el mismo caso que el anterior, pues se esta postulando por la recurrente un examen conjunto de la prueba, no la constatación de un error en la valoración de un concreto documento que se evidencie del mismo.

Se estima, por tanto, el primer motivo de revisión fáctica y se desestima el segundo, teniéndose por añadido un nuevo hecho probado undécimo redactado con el texto propuesto por la recurrente, quedando el resto firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la recurrente la infracción del artículo 156 párrafos 1º y 2º letra f) del TR de la Ley General de la Seguridad Social. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que las lesiones y limitaciones funcionales que actualmente padece la trabajadora son consecuencia directa del accidente de trabajo que sufriera el día 10 de marzo de 2017, cuando en tiempo y lugar de trabajo sufrió una caída, y por ello la incapacidad permanente total para su profesión habitual que reclama ahora derivaría en todo caso de la contingencia de accidente de trabajo y no de la de enfermedad común, sin que a ello nado obste el hecho de que padezca una patología degenerativa de base.

De manera sintética hemos de decir que el artículo 156 párrafo 1º del TR de la Ley General de la Seguridad Social define el accidente de trabajo como toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena.

De tal forma nos encontramos con que son cuatro los requisitos que simultáneamente han de concurrir para su existencia:

a) un trabajo prestado por cuenta ajena,

b) una fuerza lesiva,

c) una lesión, concepto que ha sido interpretado tradicionalmente de una forma amplia, abarcando no solo las lesiones producidas por un agente externo sino también las debidas a causas internas; de esta manera se han podido incluir en el concepto de accidente de trabajo las lesiones derivadas de ciertas enfermedades (las enfermedades comunes cuya causa determinante la constituye el trabajo, las enfermedades intercurrentes sufridas durante el proceso patológico derivado del accidente y las enfermedades o defectos preexistentes que resulten agravados por el accidente), y

d) la relación de causalidad entre trabajo, fuerza lesiva y lesión.

Por otra parte, el párrafo 3º del referido artículo 156 establece que se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo.

En primer lugar hemos de apuntar que la demandante, en el hecho tercero apartado segundo de su demanda, solicita que se declare que "la contingencia a considerar debe ser, no la de enfermedad común que consta en la resolución impugnada, sino la de accidente de trabajo" (sic), petición que también hace constar en la alegación segunda de su reclamación administrativa previa, cuando dice que "todo ello se agravó como consecuencia de un accidente laboral que sufrí mientras ejercía mi profesión de Peón de Barrido, causando baja por un periodo seguido de 17 meses" (sic), circunstancias por las cuales se ha de rechazar de plano la alegación hecha por la Mutua codemandada en su escrito de impugnación, cuando dice que esta cuestión se introduce ex novo en fase de recurso vulnerando la prohibición del mutatio libelli.

En un acercamiento a la cuestión debatida la Sala considera que en el caso de la Sra. Sabina, trabajadora que el día 10 de marzo de 2017, cumpliendo con los cometidos de su puesto de trabajo como Peona de Barrido y durante la jornada laboral, sufre una caída en la que se contusiona el hombro, codo y rodilla derechos, emitiéndose el correspondiente parte de accidente de trabajo, se cumplen todos y cada una de los requisitos necesarios para que se estime existente un accidente de trabajo. De hecho el día 2 de noviembre de 2017 se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS en la que se declara el carácter profesional de la incapacidad temporal derivada del mismo.

Queda por determinar la existencia de relación de causalidad entre dicho accidente y las lesiones que presentaba a la fecha de emisión del Dictamen-Propuesta por el EVI por enfermedad común, el día 21 de marzo de 2019, y en este punto hemos de disentir totalmente con el parecer del Magistrado de instancia, entendiendo que las mismas derivan del antes referido accidente de trabajo, teniendo en cuenta:

a) que Dª Sabina prestaba servicios como Peona de Barrido para la empresa "SERVICIOS MUNICIPALES de GRANADILLA de ABONA, SLU" (hecho probado primero);

b) que el día 10 de marzo de 2017, cuando se encontraba cumpliendo sus cometidos laborales, sufre una caída, en la que se contusiona el hombro, codo y rodilla derechos, siendo dada de baja laboral por ello, proceso de incapacidad temporal que se ha extendido durante diecisiete meses ininterrumpidos (hecho probado sexto);

c) que el día 2 de noviembre de 2017 se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS en la que se declara el carácter profesional de dicha incapacidad temporal (hecho probado quinto);

d) que el día 21 de marzo de 2019 se emite Dictamen-Propuesta por el EVI en el que se le diagnóstica a la actora "Rotura del supraespinoso e infraespinoso de hombro derecho, meniscopatía derecha, intervenida quirúrgicamente" (hecho probado tercero);

e) que la actora ya presentaba en marzo de 2017 una patología degenerativa de base, concretamente una artrosis (fundamento de derecho cuarto in fine, con indudable valor de hecho probado séptimo).

A la vista de tales datos la Sala extrae dos conclusiones: por un lado, que despliega todos sus efectos la presunción iuris tantum de tiempo y lugar que establece el artículo 156 párrafo 3º del TR de la Ley General de la Seguridad Social y, por otro, que no se reflejan datos suficientes en el relato histórico de la sentencia combatida que permitan desvirtuarla. Nos encontramos así con que las limitaciones que sufre la trabajadora accidentada son consecuencia de las lesiones derivadas del accidente de trabajo sufrido por la misma el día 10 de marzo de 2017, que se han ido agravando y complicando paulatinamente con el paso del tiempo, no constando en autos ningún dato o circunstancia que permita destruir la relación de causalidad accidente-lesión, sobre todo teniendo en cuenta que la actora inició el día del accidente un proceso de incapacidad que ha durado diecisiete meses ininterrumpidos, extendiéndose prácticamente hasta el día en que es valorada por el EVI.

Por otra parte, ninguna importancia para la resolución del presente procedimiento encierra el hecho cierto de que la trabajadora antes del accidente de trabajo ya padeciera una patología degenerativa de base (un proceso de artrosis de hombro, codo y rodilla), porque la existencia de dicha dolencia, que le permitió trabajar hasta el momento del accidente, no excluye la posibilidad de que exista accidente de trabajo pues, conforme a lo dispuesto en el artículo 156 párrafo 2º letra f) del TR de la Ley General de la Seguridad Social, se consideran enfermedades de trabajo en sentido genérico (y, por ello, siguen el mismo régimen jurídico de los accidentes de trabajo), las enfermedades padecidas previamente por el trabajador que se agravan o manifiestan como consecuencia de las lesiones constitutivas del accidente.

Por lo tanto, la contingencia de la que derivaría una declaración de incapacidad permanente por las lesiones antes referida sería, en su caso, la de accidente de trabajo y no la de enfermedad común.

CUARTO.- También por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la trabajadora recurrente la infracción de los artículos 193 y 194 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que a consecuencia de las lesiones que presenta la actora en el hombro, codo y rodilla derechos por el accidente de trabajo sobrevenido el día 10 de marzo de 2017 en su puesto de trabajo, no conserva la capacidad residual suficiente como para llevar a cabo los cometidos principales de su profesión habitual.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 194 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social (si bien permanece en vigor la redacción original del artículo 137 párrafo 4º, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis del referido Texto Refundido, introducida por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).

Cuando el trabajador declarado en situación de incapacidad permanente total tenga más de cincuenta y cinco años y se presuma dificultad para acceder a un nuevo empleo debido a la edad, la falta de preparación general o especializada y las circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se le puede otorgar un incremento adicional del 20% si lo solicita (75% en total). Se estima que si se tienen cumplidos cincuenta y cinco años, no sólo se reúne el requisito de la edad, sino también el de dificultad de acceder a otro trabajo, por lo que se puede conceder el incremento sin necesidad de que se haya solicitado ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2006).

Partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia, han de destacarse los siguientes extremos para obtener la solución de la cuestión que nos ocupa:

- Por un lado, el cuadro lesivo que presenta la trabajadora, el cual podemos concretar en: artrosis degenerativa severa de la articulación subacromial (tendinosis difusa, cambios degenerativos, ruptura del espesor completo del tendón del supraespinoso y tendinosis difusa del infraespinoso), bursitis subacromial y subdeltoidea, discoartrosis de C3-C4 a C6-C7, discreta protusión discal C4-C5 medial, gonartrosis tricompartimental con práctica denudación del cartílago articular, osteofitosis bilateral, condropatía degenerativa grado II y meniscopatía con rotura del menisco interno y externo (nuevo hecho probado undécimo).

- Por otra parte, tales lesiones impiden a la actora llevar a cabo trabajos con requerimientos físicos moderados (nuevo hecho probado undécimo).

- Finalmente, hemos de relacionar lo anterior con la actividad habitual de la Sra. Sabina, Peona de Barrido Manual, la cual supone barrer y limpiar calles, parques, aeropuertos, estaciones y otros lugares públicos (hecho probado octavo), requiriendo una carga física de media-alta intensidad (3), una carga biomecánica de columna, hombro y codo de media-alta intensidad (3), una carga biomecánica de rodilla de moderada intensidad (2) y una bipedestación dinámica de muy alta intensidad (4) según la Guía de Valoración Profesional del INSS.

Teniendo en cuenta tal cuadro de dolencias y las limitaciones funcionales que el mismo comporta, fácilmente se entiende que la actora no está capacitada para desempeñar los cometidos propios de su duro trabajo habitual de Peona de Barrido, que implica importantes requerimientos físicos, bipedestación y deambulación constantes, el empleo con profusión de las extremidades superiores e inferiores, la carga de pesos, arrastrar el carrito de barrido, vaciar papeleras y mantener posturas forzadas, pues debido a sus dolencias degenerativas generalizadas de tipo artrósico, básicamente centradas en su hombro y rodilla derechos, no puede desarrollar ningún tipo de actividad que suponga sobrecarga física ni tan siquiera moderada.

Resulta sumamente esclarecedor al efecto el apartado de conclusiones del informe emitido por el Médico Forense adscrito al Juzgado de instancia (obrante a los folios 273 y 274 de las actuaciones), en el que literalmente se hace constar por el mismo lo siguiente: "el estado de las patologías que presenta la demandante le impide llevar a cabo trabajos con requerimientos físicos moderados, sin impedirle trabajos sedentarios y con bajos requerimientos físicos", apreciaciones que plasman claramente la evaluación funcional que hace de las patologías de la actora.

En consecuencia, entendemos que se dan los presupuestos fácticos exigidos legalmente para la declaración de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente total cualificada total para la profesión u oficio, prevista en el artículo 194 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social.

Lo expuesto conduce a la Sala, al no haberlo entendido así el Magistrado de instancia, a la estimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la actora y, con revocación de la sentencia combatida, a estimar íntegramente la demanda formulada por la Sra. Sabina frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social Nº 61 "MUTUA FREMAP" y la empresa "SERVICIOS MUNICIPALES de GRANADILLA de ABONA, SLU" (SERMUGRAN), declarando a la misma afecta de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual de Peona de Barrido, derivada de accidente de trabajo, con derecho a la percepción de la correspondiente prestación en la forma reglamentaria, del 75% de la base reguladora que corresponda en derecho y fecha de efectos de 21 de marzo de 2019.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,