Sentencia Social 96/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1312/2023 de 25 de enero del 2024

PRIMERO.- Síntesis de la litis

La sentencia de instancia estimaba parcialmente la demanda interpuesta por la trabajadora contra la empresa UTE Pájara y otros codemandados, en la que solicitaba la nulidad del despido por vulneración del derecho a la no discriminación debido a su limitación física o enfermedad de larga duración, y subsidiariamente la improcedencia del mismo.

La resolución combatida apreció que la extinción del contrato de trabajo no había vulnerado derechos fundamentales atendiendo a la normativa y jurisprudencia aplicable. Se consideró que la enfermedad o la baja por incapacidad temporal de la trabajadora no se vinculaban per se con una vulneración de garantía constitucional que justificara la nulidad del despido, al no ser asemejable su situación con una discapacidad a efectos de la Directiva 2000/78. En consecuencia, no encontró indicios de vulneración de derechos fundamentales ni exigió la inversión de la carga de la prueba.

Sin embargo, respecto a la solicitud subsidiaria, la sentencia entendió que procedía declarar la improcedencia del despido en virtud de la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Canarias y del Tribunal Supremo. La Sala coincidió en que la ineptitud sobrevenida como causa de extinción del contrato no resultó justificada adecuadamente por la parte empresarial, que no desarrolló actividad probatoria suficiente. Los informes médicos y de prevención presentados por la empresa no precisaron de manera congruente cómo las supuestas limitaciones de la trabajadora afectaban a la continuidad laboral en su puesto concreto.

En cuanto a la responsabilidad de UTE STV-SUMYTRANS y sus integrantes, la sentencia de instancia resolvió que no procedía, basándose en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La relación laboral ya había sido extinguida antes de que UTE STV-SUMYTRANS fuera adjudicataria del servicio, por lo que el cambio de titularidad del servicio no revivía una relación laboral previamente finalizada ni podía generar nuevas responsabilidades derivadas de la extinción contractual.

Por tanto, se desestimó la responsabilidad de UTE STV-SUMYTRANS y sus compañías integrantes, y se estimó parcialmente la demanda declarando la improcedencia del despido.

Disconforme la parte actuante, María Purificación, interpone el presente recurso de suplicación articulando un motivo de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la condena de la parte demandada. El recurso fue impugnado por la representación letrada de UTE STV - SUMYTRANS., FCC MEDIO AMBIENTE, S.A.U., FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y COTNRATAS, S.A., UTE PÁJARA y CAPROSS 2004, S.L.

SEGUNDO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. art. 5 Directiva 2000/78, art. 2, 4º Convención de NU.

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Como único motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción de los criterios sentados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) al definir funcionalmente el concepto de discapacidad, así como los contenidos en la Directiva 2000/78 y la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad, a saber, la representación legal del demandante sostiene que, en la sentencia impugnada, no se ha tenido correctamente en cuenta el concepto ampliado de "discapacidad", que debería incluir no solo la imposibilidad sino también la dificultad para ejercer una actividad profesional, independientemente de si la condición es de origen congénito, accidental o enfermedad. Argumenta que la incapacidad temporal de larga duración sufrida por el trabajador despedido debe considerarse "discapacidad" si impide la participación plena y efectiva en el trabajo en igualdad de condiciones, citando jurisprudencia europea y del Tribunal Supremo en apoyo de su tesis. Critica que la empresa no adoptase medidas de ajuste razonables y proporcionadas para la reincorporación del trabajador post-baja médica, optando en cambio por la extinción del contrato de trabajo, lo cual considera una vulneración de los derechos fundamentales y discriminatoria.

En aras a clarificar los presupuestos fácticos determinantes de nuestro pronunciamiento, procede traer a colación el inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia, del que, de forma resumida, se extraen los siguientes extremos relevantes para dirimir sobre el objeto del recurso:

- La trabajadora desempeñaba sus tareas como peón en la planta de transferencia ubicada en el Barranco de Mal Nombre, Fuerteventura, con una jornada laboral de lunes a viernes de 5:30 a 12:30 y sábados de 5:30 a 10:30.

- La trabajadora fue dada de baja por enfermedad común el 14 de noviembre de 2019.

- El dictamen médico del EVI emitido el 29 de junio de 2020 describió su condición como neuritis intercostal izquierda, con dolor persistente en la zona costal izquierda.

- La Dirección Provincial del INSS denegó la solicitud de incapacidad permanente de la trabajadora el 1 de julio de 2020, argumentando que sus lesiones no constituían una disminución significativa de su capacidad laboral.

- Disfrutó de sus vacaciones desde el 9 de julio hasta el 7 de agosto de 2020.

- La trabajadora era responsable del manejo y mantenimiento de la planta, control de entrada de vehículos y residuos, manejo de equipos, y cumplimiento de medidas de seguridad.

- Realizaba tareas que requerían esfuerzo físico limitado y era la única empleada encargada de la gestión de la planta de transferencia del Barranco de Mal Nombre.

- Quirón Prevención S.L. calificó a la trabajadora como "apta con limitaciones" el 1 de noviembre de 2020, después de un examen de salud realizado el 2 de octubre.

- El 2 de noviembre de 2020, un técnico de prevención concluyó que las funciones en la planta de transferencia y en los puntos limpios no eran compatibles con sus limitaciones y que no era viable crear un puesto nuevo adaptado.

- La fecha de efectos del despido por ineptitud sobrevenida fue el 5 de noviembre de 2020.

Partiendo de tales constataciones fácticas, la sentencia de instancia declara la improcedencia del despido por "no alcanzar las lesiones que padece la trabajadora, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, con lo que en aplicación de la doctrina expuesta la demanda debe ser estimada parcialmente declarando la improcedencia de la decisión extintiva con las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento y previstas en el artículo 56 del ET.".

Con objeto de dirimir sobre la calificación del despido, procede recordar la doctrina constitucional en los supuestos en que se alegue que es discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales de la persona trabajadora, al considerar que corresponde a la empresa la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria, la decisión extintiva "y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción contraria a su legitimidad deducible claramente de las circunstancias" ( SSTC 90/1997 y 136/2001). Con ello, tal y como ha matizado la propia doctrina constitucional, "no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 266/1993, 144/1999, y 29/2000), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios" ( SSTC 74/1998, 87/1998, 144/1999, 29/2000, y 136/2001).

Ahora bien, para imponer a la empresa la carga probatoria descrita no basta la mera afirmación de discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una apariencia de aquella discriminación o lesión, haciéndose necesario que "quien afirme la referida vulneración acredite la existencia de indicios que establezcan razonablemente la probabilidad de lesión alegada", añadiendo la doctrina constitucional que "la aportación de tales indicios es, así, el deber que recae sobre el demandante que está lejos de hallarse liberado de toda carga al respecto y al que no le basta alegar, sin más, la discriminación o lesión de un derecho fundamental", sino que deberá aportar "algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos normalmente constitutivos de lesión del derecho, le induzca a una creencia racional sobre su probabilidad" ( SSTC 21/1992, 2661993, 90/1997, 87/1998, 140/1999, 136/2001, - cita literal-, 207/2001, 30/2002, 66/2002, 17/2003, y 75/2010, entre otras). En suma, por parte del trabajador ha de aportarse un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental aludido, principio de prueba que ha de poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( SSTC 207/2001 y 75/2010).

Más específicamente, en relación a la discriminación por discapacidad objeto del presente recurso, la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo, resumida en la STS/4ª de 22 de mayo de 2020 (rec. 2684/2017), se expresa en los siguientes términos:

"Como acertadamente razona la sentencia recurrida, que toma en consideración la propia STJUE Daouidi, la situación de IT no puede servir para llevar a considerar al trabajador como afecto de una discapacidad como factor de protección frente a la discriminación. Hemos, pues, de desentrañar si esta consideración de la Sala de suplicación se ajusta a Derecho y si, en definitiva, con su conclusión pudiera estar contradiciendo la doctrina del TJUE.

En la sentencia de contraste el Tribunal de la Unión recogía lo que ya había afirmado en la STJUE de 11 abril 2013, HK Danmark ("Ring y Werge"), C-335/11y 337-11, en la que había perfilado el concepto de discapacidad como factor protegido frente a la discriminación. Por vez primera el TJUE señalaba que, tras la Decisión 2010/48 de la Unión Europea (UE) que aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, dicha Convención forma ahora parte integrante del ordenamiento jurídico de la UE.

El art. 1 de la Convención dispone lo siguiente: "las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". Por consiguiente, la Directiva 2000/78 , que carece de una definición de discapacidad, debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención. Era ésta una precisión respecto de la delimitación conceptual que había examinado el Tribunal de Justicia en la STJUE de 11 julio 2006, Chacón Navas,C-13/05, anterior a la incorporación de la Convención al ordenamiento jurídico de la UE.

Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad "comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración".

A partir de esta sentencia, el TJUE utilizará ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención. Así lo ha hecho en las STJUE de 18 marzo 2014, Z, C-363/12; 18 diciembre 2014, FOA, C-354/13; 1 diciembre 2016 , Daouidi, C- 395/15; 9 marzo 2017 , Milkova, C-406/15; 18 enero 2018 , Ruiz Conejero, C-270/16; y 11 septiembre 2019 , DW, C-397/18".

Por su parte, la STC 51/2021, de 15 de marzo, en relación a la discriminación por discapacidad ha recordado que "la aplicación de la cláusula del artículo 10.2 CE conlleva que, en este tipo de casos, el tribunal otorgue especial relevancia exegética a la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, ratificada el 23 de noviembre de 2007, y cuya entrada en vigor para España se produjo el 3 de mayo de 2008. La Convención protege en su artículo 1 a quienes "tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". Y proscribe en su artículo 2 la "discriminación por motivo de discapacidad", ante "cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables"; señalando el artículo 5.3 que los Estados parte "adoptarán todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables". La STC 3/2018, de 22 de enero, destaca que "según el Convenio existe discriminación por razón de la discapacidad tanto si se acredita un propósito de causar perjuicio a la persona por el mero hecho de ser discapacitada, como si se constata que se ha producido un resultado (el "efecto", en palabras del art. 2) debido a la acción de un responsable, que causa la 'distinción, exclusión o restricción' de alguno de los derechos de quien es discapacitado, sin que tenga que concurrir la afectación de ninguna otra circunstancia personal. De allí, la importancia que la propia Convención confiere a quien tiene a su cargo el evitar esas barreras restrictivas, de emplear los 'ajustes razonables' que eviten el resultado discriminatorio, esto es, 'las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales' (art. 2)" ( STC 3/2018, de 22 de enero, FJ 5)".

En aplicación de esta doctrina, procede dirimir sobre la subsumibilidad de las circunstancias concurrentes en el concepto de discriminación por discapacidad, para concluir sobre la calificación del despido que únicamente será de nulidad en este último supuesto, de constatarse la discriminación. Como premisa, cabe señalar que la justificación esgrimida por la empresa en la carta no determinaría por sí misma la conclusión sobre la nulidad del despido, dado que la ineptitud sobrevenida puede responder a diversas causas, y si una de ellas es la situación de incapacidad para desempeñar las tareas propias de su trabajo, no es la discapacidad la razón de ser del despido, sino la imposibilidad (y hasta el riesgo) de seguir desempeñando dichas tareas.

Al respecto, nos encontramos ante un trabajador que fue contratado como peón. El único proceso de Incapacidad Temporal duró 7 meses; 2 semanas; 3 días (230 días), tras su incorporación toma vacaciones y se emite un informe de "apto con limitaciones" por parte del servicio externo de prevención y un informe de imposibilidad de adaptación o reubicación por parte del servicio externo de prevención. La trabajadora, según Quirón no podría levantar pesos superiores a 15 Kgs ni levantar cargas por encima de los hombros, y queda acreditado que la actora, al menos tres veces al día los lunes y dos veces al días el resto de la semana debía levantas una tapa de 15 kg de peso y aguantarla con una barra a 1,80 metros de altura.

Centrándonos en si en el momento de adopción de la medida extintiva empresarial concurrió el panorama indiciario vulnerador, tal como ha afirmado la doctrina europea ( STJUE de 1 de diciembre de 2016, caso Daoudi, C-395/15), anticipamos ya que, en efecto, el mismo resulta evidenciado por el transcurso de los hechos relatados. De este modo, las razones que se esgrimen como justificativas de la decisión extintiva existían desde el 01 de Julio de 2020, fecha de fin del alta, siendo conocedora la empresa desde el referido momento de que se encontraba ante un trabajador apto con restricciones que debía evitar las acciones descritas anteriormente. Ello evidenciaba durante los meses de septiembre y octubre de 2020 la circunstancia de que la actora presentaba una determinada limitación que podría impedir -parafraseando al TJUE- la participación plena y efectiva de la persona en la vida profesional en igualdad de condiciones con el resto de personas trabajadoras, teniendo en cuenta su categoría profesional y las tareas que debía realizar. Así, en la carta de despido se indica que la actora "de manera provisional ha atendido sólo una mínima parte de las tareas propias de ese puesto" y que "se ha dedicado sólo a pulsar los botones de la planta de transferencia y de los pesajes, cosa que ocupa escasas franjas de tiempo a lo largo de la jornada".

Ello determina que debemos concluir que en el momento de acordarse el despido -fecha del hecho presuntamente discriminatorio (según resulta del tenor literal de la STJUE de 1 de diciembre de 2016 anteriormente citada -caso Daoudi-), existía una apariencia razonable de incapacidad (entendida como limitación derivada de enfermedad diagnosticada), de carácter duradero o, cuando menos, con perspectiva temporal no delimitada o incierta - dado que la neuritis intercostal izquierda tenía una "larga data" según el EVI - en el sentido expuesto en la normativa y doctrina jurisprudencial anteriormente citadas.

Asimismo, conviene añadir que, tal como recuerda la STSJ de Galicia de 13 de abril de 2021 (recurso 160/2020) conforme al « artículo 2.2.a) de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación: "existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1" (entre ellos, la discapacidad). Hemos de precisar que, a diferencia del defectuoso concepto de discriminación directa por razón de discapacidad contemplado en nuestro derecho interno ( artículo 2.c del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social), no se exige en la definición comunitaria (que prevalece) que el sujeto discriminado tenga discapacidad, sino que el sujeto sea discriminado por razón de discapacidad (este matiz ya ha sido destacado en la jurisprudencia comunitaria para admitir la discriminación por asociación: STJUE de 17.7.2008, Caso Coleman, C-303/06). En el caso de la discriminación por apariencia, el sujeto es discriminado por la discapacidad que, en base a una apariencia, el sujeto discriminador cree que tiene, y ello con independencia de que aquel tenga o no tenga una discapacidad».

A ello no obsta la, aducida por la empresa ineptitud sobrevenida, por cuanto ésta no ha sido objeto de acreditación. Así, dispone el artículo 52.a) del Estatuto de los Trabajadores que será causa de despido objetivo la ineptitud del/de la trabajador/a conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 1.990declara que "el concepto de ineptitud se refiere a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo -rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.-.". Y la doctrina de suplicación viene declarando que "La ineptitud implica la ausencia en el trabajador de las condiciones necesarias para desempeñar el trabajo que le corresponde. En cuanto al desarrollo de la relación laboral, repercute en una disminución del rendimiento. La Jurisprudencia entiende por ineptitud una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tienen su origen en la persona del trabajador, bien por la falta de preparación o actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo - rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc. La ineptitud debe ser probada por el empresario, debe ser imputable al trabajador, permanente y no meramente circunstancial, afectar a las tareas esenciales del trabajador en el sentido de ir referida al conjunto o por lo menos a la principal de las tareas encomendadas; de suficiente entidad, es decir, una aptitud apreciable inferior a la media normal; y, sobre todo, independiente de la voluntad, no debida a un actuar deliberado y consciente del sujeto, aunque sí en ocasiones a abulia o descuido ( STS 14-7-1982) y para que tal medida pueda declararse conforme a derecho debe acreditarse por el empresario que existe una imposibilidad efectiva de realizar adecuadamente las tareas específicas del puesto de trabajo..." ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 17 de diciembre de 2010, rec. 3993/2010). Las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 23 de enero de 2009, rec. 2028/2008, y Castilla y León de 11 de junio de 2008, rec. 237/2008 declaran, con cita la primera de ellas de la STS de 2 de mayo de 1990, que la ineptitud consiste en una "inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tienen su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, rapidez, percepción, destreza..."... (debiendo ser)... 1) Verdadera y no disimulada; 2) General, es decir, referida al conjunto del trabajo que se le encomienda al trabajador y no relativa a alguno de sus aspectos; 3) De cierto grado, esto es, ha de determinar una aptitud inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión; 4) Referida al trabajador y no debida a los medios materiales o al medio de trabajo; 5) Permanente y no meramente circunstancial; 6) Y afectante a las tareas propias de la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos...".

Más recientemente, la STS/4ª de 23 de febrero de 2022 (recurso 3259/2020) ha recordado que la "noción de ineptitud sobrevenida, a falta de una definición legal expresa, se ha asociado a una falta de habilidad para el desempeño de la actividad laboral que resulta en impericia o incompetencia y se traduce en un bajo rendimiento o productividad de carácter permanente y no relacionado con una actitud dolosa del trabajador. Se puede relacionar con una disminución de las condiciones físicas o psíquicas del trabajador o con la ausencia o disminución de facultades, condiciones, destrezas y otros recursos personales necesarios para el desarrollo del trabajo en términos de normalidad y eficiencia, entendido como imposibilidad de desempeño de todas o al menos las funciones básicas del puesto de trabajo. Cabe, a estos efectos, dentro del concepto de ineptitud la ausencia o falta de una condición legal o requisito específico, como puede ser la pérdida de una autorización o título habilitante para el ejercicio de la actividad, como la privación del permiso de conducir cuando sea exigible conducir para el ejercicio del puesto de trabajo". Y, tras recordar el concepto, añade, en relación a la adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo 52.a) del Estatuto de los Trabajadores que el artículo 53.1.a) del mismo cuerpo legal preve la observancia de los requisitos siguientes:

"a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa".

Así pues, es claro que, la empresa, que pretenda extinguir el contrato de trabajo de trabajo por ineptitud sobrevenida del trabajador, deberá precisar en la carta de extinción cuales son las limitaciones del trabajador y de qué manera provocan una ineptitud sobrevenida para el desempeño de las tareas propias de su profesión.

El art. 122.1 LRJS , que regula la calificación de la extinción del contrato dispone que "se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente".

Es claro también que, la carga de la prueba de la ineptitud del trabajador para el ejercicio de su profesión corresponderá a la empresa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 122.1 LRJS , en relación con el art. 217.3 LEC ".

La subsunción del supuesto que nos ocupa en la doctrina expuesta determina la revocación del pronunciamiento de instancia sobre la nulidad de la medida extintiva empresarial, al no haber sido acreditada la ineptitud del trabajador en la forma expuesta por la doctrina jurisprudencial ni la realización de comprobación alguna ni adaptación del puesto para constatar, en su caso, la inhabilidad para el desarrollo de su actividad laboral. A tal efecto, resulta particularmente relevante que no hayan sido acreditadas las funciones efectivamente desarrolladas que le resultarían impedidas a la trabajadora en virtud de los informes del servicio de prevención que le declaraban apto con limitaciones, a los que alude la empleadora impugnante. Tal omisión probatoria conlleva la ausencia de desvirtuación del panorama indiciario determinante de la conclusión jurídica sobre el carácter discriminatorio por discapacidad estimado por la resolución recurrida. Es más, las únicas funciones que podrían apreciarse como limitativas (por simple deducción), serían las de levantar una tapa dos o tres veces al día, sin que queda acreditado que estuviera impedida para el manejo y mantenimiento de la planta de transferencia; la recepción y control de la entrada de los vehículos y residuos que entran y se depositan en la planta, incluyendo el control de pesaje y cumplimentación de los documentos que tienen que rellenarse por los usuarios de la planta de transferencia; realizar mecánicamente el cambio de los contenedores de unos 20m3 mediante pulsadores situados en un gran cuadro eléctrico; realizar los pesajes informáticamente; limpieza y barrido del pavimento, para recoger restos de basura que pueden haber caído al suelo y que proceden de los camiones de recogida de residuos que entran en la plante de transferencia.

Es cierto que está limitado para levanta una tapa dos y tres veces al día, pero es una de las múltiples tareas que tiene encomendada. Siendo esto cierto conforme a los informes del servicio de prevención ajeno, se soslaya en tal argumentación que la sentencia de instancia considera que la empresa no ha acreditado que no exista un puesto de trabajo dentro del grupo profesional al que pertenece el actor que permita reubicarlo. A ello cabría añadir que el trabajador continuó prestando servicios durante los períodos en que no se encontró en situación de incapacidad temporal o vacaciones, sin que se haya acreditado qué tareas dejó de desempeñar durante tales períodos más allá de las concretadas en la carta de despido, o la razón que impide la continuidad en tal prestación laboral en el modo ejecutado durante tal período.

Precisamente el desarrollo de la prestación de servicios tras haber sido declarado apto con restricciones, y la proximidad temporal entre el último periodo de incapacidad temporal y la adopción de la medida extintiva constituyen un indicio reforzado de que fue la permanencia de tal patología la que determinó aquélla, basándose en la condición como persona discapacitada (en los términos interpretados por la doctrina jurisprudencial europea) del actor. A tal efecto, recuerda la STS/4ª de 23 de febrero de 2022 (recurso 3259/2020) que cuando el servicio de prevención ajeno informe a la empresa sobre la " ineptitud sobrevenida para el desempeño de su puesto de trabajo, éste, en cumplimiento de su deber de seguridad para con sus trabajadores, previsto en el art. 14.2 ET, deberá ordenar al trabajador afectado que deje de prestar servicios en el puesto de trabajo afectado para evitar, de este modo, cualquier riesgo en el desempeño de su puesto de trabajo". Ahora bien, el cumplimiento de esa obligación de seguridad por parte del empleador, tal como continúa explicando la resolución citada, "no comporta que éste pueda extinguir mecánicamente el contrato de trabajo del trabajador por ineptitud sobrevenida del trabajador con base únicamente a las conclusiones del informe del servicio de prevención ajeno, cuya finalidad, como hemos resaltado, es meramente informativa, limitándose a trasladar unas conclusiones, que no pueden fundarse en las lesiones del trabajador, toda vez que, la información, relacionada con el estado de salud del trabajador, está protegida por su derecho a la intimidad y su derecho a la protección de datos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 22.3 y 4 LPRL . Consiguientemente, la obligación de los servicios de prevención ajeno de trasladar al empresario sus conclusiones sobre los reconocimientos para la vigilancia de la salud de los trabajadores, referidos en el art. 22.1 LPRL , relacionados con la aptitud del trabajador, tiene por finalidad fundamental asegurar que el empresario tome las medidas precisas para evitar cualquier riesgo del trabajador afectado, pero no permite concluir sin más que, un informe, expedido por el servicio de prevención ajeno, a solicitud unilateral del empresario, aunque la Entidad Gestora haya descartado que el trabajador esté incapacitado para el desempeño de su profesión y, sin que el trabajador se haya incorporado, siquiera, a su puesto de trabajo, constituya por sí solo un medio de prueba imbatible para acreditar la ineptitud sobrevenida para el trabajo del trabajador afectado, que justifique, sin más pruebas, la extinción del contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida, toda vez que los datos, relativos a la vigilancia de salud de los trabajadores, no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador, a tenor con lo dispuesto en el art. 22.4 LPRL , ya que, las conclusiones controvertidas derivan necesariamente de dichos datos".

Subsumiendo el supuesto que nos ocupa en la doctrina expuesta, los informes del servicio de prevención debieron determinar que la empleadora comprobase la capacidad del trabajador, y la posibilidad de desarrollo de su actividad laboral adoptando al efecto las medidas de ajuste necesarias, sin haberse acreditado la adopción de nuevas medidas para posibilitar la prestación de servicios, así como la posibilidad de traslado a otra planta. Dicho de otro modo, la acreditación de la causa de ineptitud sobrevenida precisaría la de que el trabajador ha perdido las condiciones mínimamente exigibles para el adecuado desempeño de las principales tareas propias de su puesto de trabajo, situación no acreditada en el supuesto que nos ocupa. A ello ha de añadirse que, de haber sido acreditada la ineptitud para el concreto puesto desempeñado actualmente -lo que, conviene insistir, no ha sido efectuado-, la empresa debiese haber probado la imposibilidad o excesiva gravosidad de la realización de los ajustes razonables para que la actora pudiese continuar desempeñando su labor. Al respecto, es de interés subrayar que la STC 51/2021, de 15 de marzo (recurso de amparo 2950/2018), concluye que la ausencia de cumplimiento de la obligación de ajustes razonables en el puesto de trabajo priva "de legitimidad la adopción de medidas como el despido o la adopción de medidas disciplinarias motivadas en posibles insuficiencias en el desempeño de sus funciones", con cita de las SSTEDH de 30 de enero de 2018 (asunto Enver Sahin contra Turquía), y de 11 de septiembre de 2019 (asunto DW, C-297/18), y del artículo 35 de la Ley General de los Derechos de las Personas con Discapacidad ("Garantías del derecho al trabajo").

En definitiva, la sentencia de instancia no resultó acorde a la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables al no declarar la nulidad del despido por concurrencia de indicios de discriminación por discapacidad y ausencia de acreditación de la concreta causa que determinó la declaración de ineptitud sobrevenida, conclusión que se modifica en esta sede.

En línea con lo expresado en los citeriores argumentos, merece hacer mención a la Sentencia del TJUE de 18 de Enero de 2024, en la que se pronuncia sobre la extinción automática del contrato de trabajo por declaración de una Incapacidad Permanente ex art. 48.2 ET. Lo cierto es que, aunque no estemos ante situaciones idénticas, la doctrina que late bajo dicho fallo es asemejable a lo que se señala en la presente resolución. A saber, el TJUE indica que "[e]l artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, interpretado a la luz de los artículos 21 y 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 2 y 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y aprobada en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que el empresario puede poner fin al contrato de trabajo por hallarse el trabajador en situación de incapacidad permanente para ejecutar las tareas que le incumben en virtud de dicho contrato debido a una discapacidad sobrevenida durante la relación laboral, sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables con el fin de permitir a dicho trabajador conservar su empleo, ni a demostrar, en su caso, que tales ajustes constituirían una carga excesiva".

La tesis que está sosteniendo esta Sala en el presente recurso, es cercana a los postulados sentados por el TJUE. A saber, el TJUE, en su Sentencia de 18 de Enero de 2024, establece claramente que la Directiva 2000/78/CE, que prohíbe la discriminación por razón de discapacidad en el ámbito laboral, debe interpretarse de manera que impide a un empresario dar por finalizado un contrato de trabajo cuando un trabajador adquiere una incapacidad permanente para desempeñar las tareas específicas de su puesto debido a una discapacidad sobrevenida, sin que el empresario considere ajustes razonables para permitir al trabajador conservar su empleo.

Esta interpretación del TJUE se fundamenta en la protección de los derechos fundamentales de las personas con discapacidad, garantizando su igualdad de trato en el empleo y la ocupación. En concordancia con esta jurisprudencia europea, la presente resolución sostiene que, en casos similares, el empresario no puede dar por finalizado el contrato de trabajo de un trabajador que padece una enfermedad de larga data, que supone algunos impedimentos (apto con limitaciones) para su puesto sin antes considerar medidas razonables que le permitan seguir desempeñando sus funciones o reubicándolo en otro puesto adecuado.

La normativa nacional que permitía el despido automático en caso de incapacidad permanente sin considerar ajustes razonables resulta contraria a la Directiva 2000/78/CE y, por lo tanto, debe ser interpretada y aplicada en consonancia con la jurisprudencia del TJUE, la cual establece que la protección de los derechos de las personas con discapacidad debe prevalecer y que el empresario debe considerar ajustes razonables antes de dar por finalizado un contrato de trabajo en estas circunstancias. El despido por ineptitud sobrevenida, basado en las circunstancias médicas guarda una semejanza absoluta con el art. 48.2 ET, con la única diferencia de que en este último caso no procedía indemnización alguna y en el presente la propia de un despido objetivo. Sin embargo, la presencia de indemnización no elude la existencia de un comportamiento discriminatorio por razón de discapacidad, como el que ocurre en el presente caso, si no se acredita la consideración de ajustes razonables o la excesiva onerosidad de dichos ajustes.

En virtud de lo expuesto, esta Sala concluye que sin ser supuestos idénticos, lo resuelto por el TJUE en su Sentencia de 18 de Enero de 2024, viene a consagrar la tesis que se sostiene en los párrafos anteriores.

Consecuentemente, ha lugar a estimar la infracción jurídica denunciada y a revocar la calificación del despido declarando al mismo como nulo.

En cuanto a la indemnización por vulneración de derechos fundamentales, se solicita en el suplico del recurso. Se interesa una indemnización de 8.250 euros de conformidad con el art. 8.12 de la LISOS, fijando la cuantía en su grado mínimo entre 6.251 y 25.000 euros.

Como recientemente ha recordado la STS de 9 de marzo de 2022 (rec. 2269/2019), los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización.

En multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la LISOS para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.

En el presente caso, ha de analizarse cuál de todos estos elementos concurren en la presente causa al objeto de concretar si corresponde efectivamente indemnización alguna. Empezando por la persistencia Temporal de la Vulneración del Derecho Fundamental, nos encontramos ante una situación que se manifiesta de manera puntual y concreta, en el acto del despido; en cuanto a la intensidad del Quebrantamiento del Derecho, se ha producido un claro quebrantamiento del derecho a la no discriminación por razón de discapacidad, dado que no se han adoptado las medidas necesarias para adaptar el puesto de trabajo a las limitaciones de la trabajadora ni se ha explorado la posibilidad de su traslado a otro puesto compatible con su situación; en cuanto a la posible reincidencia en conductas vulneradoras, no se dispone de datos que sugieran reincidencia por parte de la empresa en conductas de discriminación o incumplimiento de las obligaciones en materia de adaptación de puestos de trabajo o de discriminación por razón de discapaciad; en cuanto al carácter pluriofensivo de la lesión y contexto de la conducta, el despido de la trabajadora no solo afectó a su derecho a la no discriminación por razón de discapacidad, sino que también impactó en su derecho a la salud y a la seguridad en el trabajo, al no haberse realizado las adaptaciones necesarias en su puesto, de modo tal que, aunque se señale en la carta de despido que se contrató a otra persona para auxiliarla, de la prueba practicada la juzgador a quo llega a la conclusión de que "contratar a un trabajador para ayudar a la dicente con sus labores, habida cuenta que el contrato de trabajo temporal aportado a tal efecto como documento nº 14 del ramo de prueba de la empresa referida fue suscrito por la empresa FCC Medioambiente S.A. para la realización de obra o servicio de recogida de residuos sólidos, limpieza viaria y playas en el término municipal de Puerto del Rosario, servicio y empresa donde la actora no ha venido prestando servicios", así mismo, el contexto en que se produce este despido, después de un largo período de servicio y tras una baja por enfermedad, agrava la percepción de la ofensa.

Dada la consideración de estos factores, y en línea con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se considera procedente fijar una indemnización que reconozca la gravedad y la duración de la vulneración de derechos fundamentales de la trabajadora, así como la necesidad de compensar adecuadamente las consecuencias personales y sociales derivadas de la discriminación sufrida, considerando razonable y adecuada la cantidad de 3.000 euros.

TERCERO.- Costas, depósitos y consignaciones

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, no implica en el presente caso la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, al ser beneficiario de justicia gratuita, ex artículo 2.d) Ley 1/1996.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.