Sentencia Social 174/2023 Juzgado de lo Social de Toledo nº 4, Rec. 470/2022 de 25 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Prueba. Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 97.2 LRJS, la relación fáctica, contenida en los hechos probados, se ha deducido de la falta de controversia, del informe de la Inspección Provincial de Trabajo y de la documental aportada por ambas partes.

SEGUNDO.- Falta de litisconsorcio pasivo necesario. La empresa demandada plantea la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al entender que se ha de demandar al resto de trabajadores afectados en caso de solicitarse el mejor derecho del actor a ser repuesto en las condiciones laborales anteriores que interesa en la demanda.

Por el demandante se alega que la demanda no contiene pretensión alguna de mejor derecho, por lo que no hay falta de litisconsorcio pasivo necesario.

La figura del litisconsorcio pasivo necesario, recogida en el artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no sólo tiene su fundamento en el hecho de que la Sentencia que se dicte pueda resultar inútil por no haber llamado a todas las personas en cuya esfera patrimonial haya de ejecutarse, sino en que la Sentencia que recaiga en el pleito afectará inexcusablemente a personas no llamadas al mismo.

El litisconsorcio obedece a la necesidad de llamar a los autos a cuantos estén interesados en la relación jurídica debatida y puedan resultar afectados por los pronunciamientos correspondientes, evitando de esta manera la indefensión de las personas que no han sido oídas, llegando a informar la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1.987, que el litisconsorcio se ha de estimar no sólo en el supuesto de que las personas no llamadas al proceso intervinieran en la misma relación jurídica material sino que es suficiente que, aún sin haber intervenido en la misma relación, tengan un interés legítimo que pueda ser perjudicado por una resolución recaída en proceso en el que no han sido oídos, con la consiguiente conculcación del principio de bilateralidad de la audiencia y la posibilidad de que se siguiese después otro proceso cuya resolución final podría muy bien ser contradictoria con la recaída en el proceso anterior.

En el presente caso se ejercita una acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo frente a la empleadora y se solicita ser repuesto en las condiciones laborales anteriores a la modificación sustancial operada, no solicitándose ningún mejor derecho frente a otros trabajadores de la empresa, sino únicamente la reposición del trabajador demandante a sus condiciones laborales anteriores al mes de agosto de 2022, por lo que se ha de desestimar la excepción planteada.

TERCERO.- Planteamiento de la cuestión litigiosa. A través de la presente demanda sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo el actor interesa el dictado de sentencia que declare injustificada o improcedente la medida operada a partir del 16.7.22 consistente en el cambio de servicio del actor, de manera permanente, del centro ACECA de Villaseca de la Sagra (Toledo) al Hospital Virgen de la Salud de Toledo, cambio que conlleva una variación en el régimen de turnos en la prestación del servicio, pasando de turnos de mañana, tarde y noche a turno fijo de mañana, y un cambio en el sistema retributivo, dado que el servicio se presta sin arma y sin radioscopia.

Y sustenta su pretensión en que la modificación altera el régimen de turnos imponiéndole turno fijo de mañana, así como el sistema retributivo al conllevar el nuevo sistema de trabajo la pérdida del complemento de peligrosidad armada y el de radioscopia, amparándose la modificación en razones organizativas que no se justifican ni motivan, no cumpliendo la modificación las formalidades que establece el art. 41 ET.

La empresa se opone a la demanda alegando que no estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo del art. 41 ET, sino ante simples modificaciones accidentales que entran dentro del ius variandi empresarial, obedeciendo el cambio a la decisión de IBERDROLA, titular del centro ACECA, tras negarse el actor a hacer una formación en un día de libranza. Y se le cambia de centro atendiendo a lo previsto en el art. 58 del Convenio, en el centro más cercano a su domicilio que es el Hospital de Toledo, no existiendo cambio de turnos porque en la actualidad realiza turno de 7 a 19 horas, y no se le ha suprimido el plus de peligrosidad en su totalidad, ya que se le reduce a la cantidad que prevé el convenio colectivo para el plus de peligrosidad sin arma.

CUARTO.- Modificación sustancial de condiciones de trabajo. Supresión plus peligrosidad armado y abono del plus de peligrosidad. Supresión plus radioscopio fijo. El artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores contempla las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, estableciendo que " La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a. Jornada de trabajo. b. Horario y distribución del tiempo de trabajo. c. Régimen de trabajo a turnos. d. Sistema de remuneración y cuantía salarial. e. Sistema de trabajo y rendimiento. f. Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley ".

En el citado precepto también se indica que " La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de 15 días a la fecha de su efectividad. En los supuestos previstos en los párrafos a), b), c), d) y f) del apartado 1 de este artículo, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses. Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que no habiendo optado por la rescisión de su contrato se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones. La modificación sustancial obligaría a respetar los requisitos previstos en el Art. 41 del ET , a fin de considerar justificada la modificación".

En el caso de autos, ha quedado acreditado que hasta el 15.7.22 el actor prestaba servicios en el centro ACECA de Toledo sito en Villaseca de la Sagra y desde el 16.7.2022 pasa a prestar servicios en el Hospital Virgen de la Salud de Toledo por decisión de la empresa comunicada al trabajador por carta de 14.7.22.

Como se recoge en el informe del Inspector de Trabajo, la comparativa de los dos servicios supone los siguientes cambios:

1.- Distancia del domicilio del trabajador al centro de trabajo: en la ACECA distaba 12,4 km ó 11,6 km, mientras que en el Hospital Virgen de la Salud de Toledo dista 31,6 km.

2.- Pluses abonados: en la CECA cobraba plus de peligrosidad armado en importe de 153,82 euros, mientras que en el Hospital Virgen de la Salud cobra el plus de peligrosidad en importe de 20,59 euros. En la ACECA cobraba plus de radioscopia fijo en importe de 10,88 euros y en el Hospital Virgen de la Salud no cobra dicho plus.

3.- Horario: en la central ACECA el horario era a turnos de 7.00 a 19.00, de 19.00 a 07.00 y de 23.00 a 7.00, y en el Hospital el turno era fijo de mañana de 8.00 a 20.00 horas desde agosto de 2022 a febrero de 2023, y desde marzo de 2023 de 07.00 a 19.00 horas.

Asimismo queda acreditado que la empresa no le compensa económicamente por la mayor distancia, y desde el mes de marzo de 2023 el horario se corresponde con el turno de mañana que realizaba en la ACECA.

Con tales datos, se ha de analizar si la variación del centro de trabajo, del régimen de turnos y la supresión del plus de peligrosidad armado y del plus radioscopio tienen o no la condición de modificación sustancial de condiciones de trabajo, pues, de no merecer tal calificación, la actuación de la empresa estaría inmersa en el ius variandi que, como responsable y directora de la producción, la Ley concede al empresario, como lógica compensación al carácter indefinido de los contratos de trabajo, nota que exige poder modificar el contenido de la prestación, para adecuarla a la finalidad última de la producción.

La jurisprudencia viene entendiendo que una modificación de las condiciones de trabajo es sustancial cuando afecta a aspectos fundamentales de la relación laboral, de forma que con ella pasan a ser otras distintas de un modo notorio ( STS de 21 de marzo de 2006, 9 de abril de 2001, 22 de junio de 1998 y 11 de diciembre de 1997). Y en las sentencias más recientes ( SSTS 116/2023, de 8 de febrero (rec. 116/2023); 332/2022, de 7 de abril (rec. 52/2021) señala que " ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes". Pero también ha indicado, así en sentencia de 9 de noviembre de 1998, que para que exista una modificación, sustancial o no, de las condiciones de trabajo " reconocidas a los trabajadores en virtud de acuerdo o pacto colectivo o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos", es necesario que la variación de posibles condiciones no encaje en las acordadas o permitidas por el propio pacto, acuerdo o decisión unilateral empresarial de efectos colectivos.

En el caso de autos, el art. 58 del Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad dice: " Dadas las especiales circunstancias en que se realiza la prestación de los servicios de seguridad y vigilancia, la movilidad del personal vendrá determinada por las facultades de organización de la Empresa, que procederá a la distribución de su personal entre sus diversos lugares de trabajo de la manera más racional y adecuada a los fines productivos dentro de una misma localidad. A estos efectos se entenderá por localidad tanto el municipio de que se trate, como a las concentraciones urbanas o industriales que se agrupen alrededor del mismo y que formen con aquel una Macroconcentración urbana o industrial, aunque administrativamente sean municipios distintos siempre que estén comunicados por medios de transporte públicos a intervalos no superiores a media hora, a la entrada y/o salida de los trabajadores. El personal de las Empresas que desempeñen tareas de vigilancia podrá ser cambiado de un centro de trabajo a otro, de acuerdo con las facultades expresadas, dentro de una misma localidad, destinando a ser posible, para cada lugar de trabajo, a aquellos trabajadores del servicio de seguridad y vigilancia que residan más cerca de aquél.

Los trabajos realizados dentro de la zona definida como localidad no darán lugar a dietas para ninguno de los trabajadores de las Empresas incluidas en el ámbito de aplicación del presente Convenio Colectivo, y sí a los correspondiente pluses de distancia y transporte pactados".

De tal precepto se extrae que la empresa está autorizada por el propio convenio para llevar a cabo cambios en los puestos de trabajo, por lo que, en principio, el traslado del demandante desde la ACECA en Villaseca de la Sagra al Hospital en Toledo capital, no cabe calificarlo como una modificación sustancial de trabajo, sino como un ejercicio de las facultades organizativas que corresponden a la empresa en atención a las especiales circunstancias en que se realiza la prestación de servicios de seguridad y vigilancia. Es más, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que el cambio de centro de trabajo al de otra localidad sin exigencia de cambio de residencia del trabajador se encuentra dentro del ius variandi de la empresa ( STS/IV de 19 diciembre 2002 -rcud. 3369/2001-, 18 marzo 2003 -rcud. 1708/2002-, 16 abril 2003 -rcud. 2257/2002-, 19 abril 2004 -rcud. 1968/2003-, 14 octubre 2004 -rcud. 2464/2003-, 26 abril 2006 -rcud. 2076/2005-, 18 diciembre 2007 -rcud. 148/2006-, 5 diciembre 2008 -rcud. 1846/2007-, 12 julio 2016 -rec. 222/2015- 18 junio 2020 -rcud. 124/2018-, y 15 junio 2021 -rcud. 3696/2018-, entre otras).

Sobre el régimen de trabajo a turnos es cierto que se ha producido un cambio, pues con anterioridad realizaba turnos rotativos de mañana y tarde principalmente, y alguno nocturno, pero desde el mes de marzo de 2023 viene prestando servicios en turno fijo de mañana en el mismo horario que desempeñaba el turno de mañana rotatorio, variación que se ajusta al horario de servicio del Hospital Virgen de la Salud de Toledo, por lo que tampoco cabe calificarlo de modificación sustancial, sino de facultad de dirección de la mercantil demandada.

Pero no son las únicas variaciones en las condiciones laborales del actor que se han producido, ya que también hay una variación en el sistema retributivo, variación que se traduce en la pérdida por el trabajador de 281,39 euros al mes en el año 2022, lo que supondría 3.376,68 euros aproximadamente al año, tal y como se desprende de la comparación entre las nóminas anteriores a julio de 2022 y las posteriores. Así, en las anteriores al cambio el salario bruto mensual era de unos 2.200 euros de media, y en las posteriores de 1.900 euros de media, variación que obedece a la supresión del plus de peligrosidad armado en importe de 153,82 euros (art. 43 a) 2 del Convenio), abono del plus de peligrosidad en importe de 17,16 euros (art. 43 a) 3 del Convenio) y supresión de plus de radioscopia en importe de 14,96 euros (art. 43 f) del Convenio). Y esta variación sí que ha de calificarse como sustancial, pues se impone un sacrificio desproporcionado al trabajador atendiendo a la pérdida económica anual que le supone y la empresa no le compensa de ninguna manera pese a ir aparejada de un cambio de centro de trabajo que dista más kilómetros del domicilio del actor y de un cambio del anterior régimen de trabajo a turnos, sustentándose en unas supuestas razones organizativas de la empresa que se desconocen, ya que, en la carta no se indica cuáles son esas razones organizativas, la empresa defiende en el acto de la vista que se debe a que el cliente Iberdrola les pidió la retirada del trabajador demandante de la ACECA por no realizar una formación de un día de duración, y para acreditarlo practica el testimonio del Director de Recursos Humanos de la empresa, pero no se aporta ninguna otra prueba documental que lo corrobore, habida cuenta que el documento nº 46 que aporta la empresa es un email de Iberdrola a Protectum Seguridad que alude a un nuevo procedimiento, pero no contiene ninguna referencia a la falta de formación del trabajador demandante ni a que Iberdrola exija su retirada del servicio de la ACECA.

En consecuencia, habiendo tenido lugar una merma salarial, un cambio de turnos de trabajo y cambio de centro más distante del domicilio del trabajador, no resultando los mismos justificados por razones organizativas, procede la estimación íntegra de la demanda, declarando injustificada la modificación operada, procediendo la condena a la empresa demandada a reintegrar al demandante en las condiciones laborales existentes previas a tal modificación.

QUINTO.- Recursos. Contra la presente resolución no cabe recurso alguno conforme a lo previsto en los artículos 138.6 y 191.2 e) LRJS. En este mismo sentido se vienen pronunciando los distintos TSJ, citándose como ejemplo el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Granada, Sala de lo Social, Sentencia 1495/2018 de 14 Jun. 2018, Rec. 2668/2017, que apreció de oficio su falta de competencia funcional.

VISTOS, los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,