Sentencia Social 50/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 608/2023 de 26 de enero del 2024

PRIMERO.- El Sr. Obdulio solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 22 de septiembre de 2022, que se declarase afecto a una incapacidad permanente absoluta (IPA), por la contingencia de accidente de trabajo, con derecho a una pensión vitalicia del 100%, sobre una base reguladora de 2.098,53 euros mensuales, con efectos de 19 de octubre de 2016, subsidiariamente de 9 de marzo de 2017, o, de 30 de diciembre de 2020, en último caso. No obstante, manifestó en la vista oral que limitaba sus discrepancias respecto a la declaración administrativa que ya le había declarado en situación de IPA y por esa contingencia, al importe de la base reguladora y a la fecha de efectos asignada

La sentencia de 16 de febrero de 2023 y del Juzgado de referencia, desestimó esa solicitud. Indicaba, básicamente, que no concurrían las excepciones de litispendencia y de cosa juzgada propuestas por Ibermutua, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social (Ibermutua) y por la Sociedad Española de Montajes Industriales S.A. (SEMI, en adelante); así como que tanto la base reguladora como la fecha de efectos acogidas en la resolución administrativa impugnada, eran conformes a derecho.

SEGUNDO.- Dos son los recursos planteados. Por una parte el articulado por la empresa SEMI, y, por otro, el formulado por el actor. Por razones de estructura procesal, concretamente ante las excepciones mantenidas por dicha empresa y que a su vez podrían dar al traste con este proceso, empezaremos el debate por el presentado por la mercantil.

Matizado lo anterior, su primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). Referencia procesal que mantendremos en los siguientes fundamentos de derecho y mientras no digamos lo contrario

Tiene como objetivo completar el cuarto hecho probado. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 138 y 139, del expediente administrativo. El añadido lo concreta en:

"...de su profesión habitual derivada de enfermedad común del 55%...

Dicho añadido debemos aceptarlo ya que presenta el necesario refrendo documental.

A lo cual uniremos que tiene relación con el debate suscitado en el actual Recurso y por ende que es necesario para tener todos los datos necesarios para solventar el litigio - Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), sentencias de 25-2- 2003, rec. 2580/2002 y 30-9-2010, rec. 186/2009-. E intentando preservar el derecho de defensa de la peticionaria desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y, claro está, sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.

TERCERO.- Es el turno del noveno ordinal del relato fáctico y para añadir tres nuevos párrafos. Menciona a esos efectos los folios 1 a 7 y 98 a106. El texto que propugna es el que sigue:

"El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó en 17 de enero de 2022 resolución que aprobaba, con fecha de efectos de 14/01/2022, pensión de INCAPACIDAD PERMANENTE EN EL GRADO DE TOTAL PARA LAPROFESIÓN HABITUAL derivada de enfermedad común en favor del demandante. Tras la preceptiva reclamación previa, el señor Obdulio interpuso demanda en fecha 25/05/2022 la cual ha dado lugar a los autos de 491/2022 del Juzgado de lo Social nº. 24 de Madrid .

Por otra parte, en fecha 15 de febrero de 2022 el INSS dicto resolución declarando INCAPACIDAD PERMANENTE EN EL GRADO DE ABSOLUTA derivada de accidente de trabajo. Frente a esta última, el señor Obdulio interpuso reclamación previa y demanda en fecha 22 de septiembre de 2022 que dio lugar a los Autos 851/2022 del juzgado de lo Social número 35 de Madrid .

En ambas demandas, con identidad de partes, se peticiona en términos equivalentes que se declare nula y no ajustada a derecho la resolución dictada y al demandante "afecto de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, para todo trabajo profesión u oficio, DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO, con derecho a percibir una prestación vitalicia equivalente al 100% de la base reguladora de 2.098,53 euros mensuales, con los demás incrementos, revalorizaciones y mejoras que procedan, con efectos de 19 de octubre de 2016, o subsidiariamente de 9 de marzo de 2017; o bien, subsidiariamente 30 de diciembre de 2020, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por tal declaración y al pago de las correspondientes prestaciones."

Sobre el primero de los párrafos. Ciertos datos han de considerarse redundantes y por tanto innecesarios, visto el contenido del precitado cuarto hecho probado. A tal efecto, aquello que ya figura es inútil volver a incorporarlo -TS, resolución de 8-11-2016, rec. 259/2015-. La única novedad es la existencia de una demanda judicial presentada en esa fecha, pero no lo es el Juzgado al que pudiera corresponder y el número del procedimiento asignado.

El segundo no puede admitirse por lo que acabamos de expresar teniendo en cuenta el sexto ordinal y la demanda origen de las presentes actuaciones.

Misma suerte desestimatoria ha de correr el tercero. Introduce expresiones predeterminantes del fallo y/o valoraciones jurídicas. Olvida de esa manera que la jurisprudencia del TS, por ejemplo la sentencia de 6-11-2020, rec. 7/2019, estima que no caben en el relato fáctico. Siendo así que dichas calificaciones tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica,

CUARTO.- Afecta al décimo hecho probado y de nuevo para completarlo. Reseña el documento incorporado al folio 358. El añadido supone: "...que presenta discapacidad del sistema neuromuscular por enfermedad de Parkinson de etiología idiopática, esto es de etiología desconocida...".

No es asumible. La mención judicial a ese acuerdo administrativo ha de entenderse efectuada a todo su contenido al no hacer exclusión alguna. Luego ha de tildarse de redundante y en los términos ya reflejados con anterioridad.

QUINTO.- Ahora pretende un nuevo añadido en este caso al octavo ordinal del relato fáctico. Refiere los folios 9 a 15. La redacción que persigue es la que a continuación desglosamos:

"...La resolución no fue notificada a SEMI S.A., pese a estar gravada con un recargo de prestaciones".

No es aceptable.

A tal efecto, el relato fáctico ha de limitarse a los hechos en positivo, sentencia del TS, de 30-9-2010, rec. 186/2009. Y de pretender incluirse aquellos que sean negativos, esa misma resolución subraya su excepcionalidad, limitándolos a: " cuando la "ausencia del hecho" pueda trascender -al menos teóricamente - a la parte dispositiva". Siendo también interesante a estos últimos efectos la resolución de 6-2-1991, de ese mismo Tribunal, cuando recuerda que: "...respecto a la parte a la que incumbe probarlo, resulta de difícil justificación, por lo que, inevitablemente, se impone una inversión en la carga de la prueba, haciendo recaer sobre la parte contraria la demostración del hecho positivo contrario...".

SEXTO.- Sigue con las adiciones a la relación de hechos probados. Propone añadir dos nuevos párrafos al a su vez probado en tercer lugar. Reseña los folios 149 a 153, y 8 a 26, respectivamente nominados. El tenor de la solicitud es el siguiente:

"La sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.9 de Madrid el 17 de mayo de 2018 recoge que "las pruebas médicas más objetivas para diagnosticar el Parkinson eran la RNM y el TAC así como que las pruebas: Electromiograma, TAC craneal y RNM unidos a los autos, descartan el Parkinson.

No se aporta a autos ningún Electromiograma, TAC craneal y RNM posterior a la sentencia de 17 de mayo de 2018 ."

Lo rechazamos. Como ya hemos expuesto anteriormente, el primero de los párrafos sería redundante. Mientras que el segundo vuelve a presentar una formulación en negativo.

SÉPTIMO.- Finalmente, invoca el quinto ordinal del relato fáctico y nuevamente para completarlo. Reseña los documentos incorporados a los folios 228 a 229, y 257 y 258. El redactado que propugna es el que sigue:

"El informe concluye que la patología neurológica: limita la actividad laboral reglada y se tramita como contingencia por enfermedad común."

"Consta también informe del médico de la Mutua don Pedro Miguel de fecha 9 de diciembre de 2021 que expresamente señala que el paciente presenta un cuadro de parkinsonismo de instauración hace unos meses, no relacionado con el accidente de trabajo."

Sobre el primero de los párrafos diremos que lo que figure en esa resolución administrativa ha de ser extensible a su totalidad. De ahí que hemos de insistir en la redundancia y su paralelo rechazo.

El segundo de los párrafos incluye un texto ajeno al debate en este litigio. De ahí que no lo asumamos y sin perjuicio de la opinión que, en su caso, pudiera merecernos.

OCTAVO.- El siguiente motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado a), del art. 193, de la LRJS. Estima que se han producido una infracción de normas o garantías del proceso que le han producido indefensión.

SEMI estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe lo dispuesto en el art. 86.4, de ese mismo Texto procesal, así como en los arts. 78, 222 y 421, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).

Defiende que existe litispendencia lo que a su vez llevaría al archivo de este procedimiento. Resalta en ese sentido, que el Instituto Nacional de la Seguridad Social tramitó en paralelo dos expedientes de revisión por incapacidad. El primero de ellos resuelto en enero de 2022, dio lugar al reconocimiento de una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común. Mientras que el segundo culminó con un acuerdo en febrero de ese mismo año, asignándole en este caso una IPA, derivada de la contingencia de accidente de trabajo. Sigue indicando que ninguna de esas resoluciones le fue comunicada y pese a estar gravada con un recargo de prestaciones. Continúa resaltando que el Sr. Obdulio presentó sendas demandas judiciales contra las mismas, el primero correspondió al Juzgado num. 24, mientras que el segundo es el actualmente en curso; dándose la circunstancia de que entre ambos procesos existe identidad de partes y de lo pedido. Asimismo refiere que la preferencia entre litigios ha de ser respecto al primero mientras que los ulteriores habrían de acumularse, suspenderse o archivarse y de acuerdo al criterio del TSJ del País Vasco en su resolución de 13-5-2003; que su omisión supone alterar el conocimiento del asunto al Juez predeterminado por la ley, en este caso el del Juzgado 24; donde a su vez, sigue diciendo, se ha pedido la suspensión por litispendencia.

Para obtener una declaración como la propugnada por la recurrente, es necesario y en otros requisitos que no traemos a colación por innecesarios en este supuesto, que se haya infringido una norma procesal o una de las garantías de esa misma naturaleza explícitas en la Constitución en el procedimiento de instancia, sobre todo en el art. 24.1. Sin embargo, no basta con que el órgano judicial haya incurrido en alguna irregularidad; sino que además es imprescindible que tal infracción determine la indefensión de la afectada -sentencia del Tribunal Constitucional ( TCo) 158/1989-. Indefensión no solo en un sentido puramente formal, sino también material -TCo, resoluciones 158/1989 y 124/1994-. Dicha situación, recordemos, supone impedir el ejercicio de la potestad de alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, se constituye en obstáculo insalvable para ejercitar el de defensa de la involucrada. Se le priva, de esa manera, el justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en la ejecución del indispensable principio de contradicción - TCo, sentencia 89/1986-.

Precisado lo anterior, entendemos que no hay que confundir la mayor o menor adecuación a derecho de lo argumentado por el Juzgador en sentencia y en ese orden de cosas nos remitimos a su tercer fundamento de derecho, con que se le haya generado indefensión. Indefensión que bien pudiera haberse dado de no haber dado respuesta a dicha excepción; pero, reiteramos, no es el caso. Por tanto, no podemos aceptar esta solicitud.

Además, de admitirse, el efecto inmediato no sería que dictase una nueva resolución, o que tramitase de nuevo el proceso desde el momento mismo de la presentación de la demanda; de acuerdo al art. 201.1, de la LRJS.

Paralelamente, tampoco apreciamos, ni tan siquiera se alega, que sobre este específico tema se haya producido algún tipo de controversia en la vista oral y que el Magistrado con una conducta pretendidamente obstativa, hubiese impedido desde el punto de vista fáctico y/o jurídico, el debate de la litispendencia de manera adecuada.

En cualquier caso y como veremos seguidamente, no se omite nuestra respuesta de fondo a esa petición. Visto lo cual, a la empleadora se le dispensa la necesaria tutela judicial efectiva - art. 24.1, de la Constitución-.

NOVENO.- El último motivo de Suplicación lo ampara en el apartado c), del art. 193; siempre de la LRJS. Aunque a su vez lo subdivide en tres epígrafes, empezaremos por el tercero ya que vuelve a reiterar la existencia de litispendencia pero ahora desde una perspectiva esencialmente jurídica.

Para centrar el debate destaquemos varias cuestiones. A saber:

Contra ninguna de las dos resoluciones del INSS a las que se refiere la relación de hechos probados, 17 de enero y 15 de febrero de 2022, consta que SIME haya interpuesto demanda judicial alguna. O cuando menos no se ha demostrado por quien debería tener interés en que esa ha sido su conducta procesal en defensa de los intereses que hoy estima perjudicados por la resolución de instancia.

Enlazando con lo anterior, parece que justifica su inactividad judicial en que no se le han notificado tales resoluciones por parte de la Entidad Gestora. Poco sabemos de lo ocurrido en el proceso seguido ante el Juzgado num. 24, y lo poco que conocemos, con independencia de la demanda articulada por el Sr. Obdulio y que hemos aceptado en un motivo anterior, es lo que él ha reconocido en su impugnación. Reconocimiento que lógicamente ha de limitarse en ese sentido en cuanto no podemos ir más allá. Y sin cubrir el déficit probatorio que se produce al no haber solicitado la empresa, al ser la que parece más interesada, reiteramos, un testimonio de lo obrante en tales actuaciones para a su vez incorporarlas a las presentes.

No obstante, más sabemos de lo acontecido en nuestro procedimiento. Así y aunque aceptemos a efectos meramente dialecticos que no se produjo en su momento dicha notificación, queremos resaltar que SIME tuvo conocimiento directo de este proceso el 5 de octubre de 2022 -folio 35- y el juicio se celebró el 15 de febrero de 2023 -folio 293-. Visto lo cual, dispuso de tiempo suficiente, más de cuatro meses, para solicitar la notificación del acuerdo administrativo, o, en cualquier caso, para interponer la correspondiente demanda ante estos Juzgados en la que pusiera en solfa todo lo solventado en dicho acuerdo, que es lo que parece latir en esta Suplicación; pudiendo luego, incluso, solicitar su acumulación al en curso.

Siguiendo con nuestro hilo argumental, recordemos que la sentencia recurrida ha desestimado la pretensión del trabajador, tema específico sobre el que luego volveremos, frente a todos los codemandados, uno de ellos SIME, absolviéndoles de las pretensiones deducidas en su contra.

Llegados a este punto, hay que preguntarse cual es el legítimo interés que ampara este Recurso. La respuesta es ninguno pues todo lo allí decidido le es favorable cuando menos de la perspectiva que dice alumbrar su actuación procesal, cual es la previa existencia de un recargo de prestaciones. Así también parece que lo ha entendido Ibermutua que fue la otra excepcionante en el acto del juicio, al no presentar un Recurso similar.

No obstante, entraremos al debate teniendo en cuenta que por sus propias características podemos planteárnoslo de oficio. Así:

Confluimos con el Juzgador de instancia en cuanto a su desestimación. Siendo la litispendencia el envés de la cosa juzgada habrá que atenerse a los requisitos que establece el art. 222, de la LEC.

Nos haremos eco de la presente demanda y la pondremos en relación con la preexistente y acogida en nuestro tercer fundamento de derecho. A tal efecto, coinciden los litigantes y además ocupan idéntica posición en los procedimientos de referencia. Lo pedido en ambas era igual en principio, la IPA con sus consecuencias legales y económicas, aunque distinta la resolución administrativa de origen, la primera le asignaba una IPT. Y decimos que en principio pues quedó claro al iniciar la vista oral y así lo recoge también el segundo fundamento de derecho de instancia, que la discusión quedó definitivamente limitada al importe de esa base reguladora y los efectos atribuibles a dicha incapacidad. Cambió pues cual era el objetivo del proceso, la determinación de grado de incapacidad, cuando menos en apariencia, y por ende la identificación nominativa que hasta ese momento se venía dando. Con todo y volviendo a lo antes destacado, el mantenimiento por parte del actor de un determinado grado de incapacidad ya reconocido desde el anterior mes de febrero, carecía de cualquier sustento procesal y material; en consecuencia, la identidad inicial era más formal que real.

Un último apunte. SEMI indica que la parte actora pidió la suspensión del proceso seguido ante el Juzgado 24, alegando litispendencia. Como venimos indicando que a falta de prueba en ese sentido por parte de la empresa, lo único que podemos aceptar es lo reconocido de contrario. Cual fue que puso en conocimiento de dicho Juzgado las vicisitudes acaecidas en el que ahora nos ocupa y nada más sabemos.

DÉCIMO.- Asimismo formula la excepción de cosa juzgada en su vertiente material. Señala como infringido el art. 222, de la LEC, por parte de la sentencia recurrida.

Toma como referencia la sentencia del Juzgado de lo Social num. 9, de 17 de mayo de 2018, para llegar a esa conclusión. Allí se estableció que las lesiones del Sr. Obdulio eran tributarias de lesiones permanentes no invalidantes sin apreciar relación entre el supuesto parkinsonismo incipiente y el accidente de trabajo. Destaca en ese mismo sentido que ya se tuvo en cuenta un informe médico de 12 de abril de 2017 y sobre el que ahora entiende se hace pivotar una declaración distinta; que con posterioridad tampoco existe una prueba diagnóstica que avale la relación entre esa enfermedad y el accidente; que su tesis se ve refrendada por la resolución del TSJ de Galicia de 31-5-2013.

No es aceptable. Destacamos en ese sentido lo siguiente:

Con carácter inicial, nuevamente precisaremos que solo la debatimos porque también esta excepción es analizable de oficio. A tal efecto, persiste la falta de legitimación de la empresa y visto lo que ya explicamos en los primeros párrafos del fundamento de derecho anterior, en ese sentido.

Añadiremos que en el suplico de su escrito nada dice sobre la estimación de esta segunda excepción. Únicamente menciona la litispendencia. Por tanto, sería incongruente que la pudiéramos aceptar.

Matizado lo que precede, diremos que con dicha excepción lo que intenta es poner en tela de juicio la contingencia por la que se ha declarado la IPA. Pero para ponerla en tela de juicio era preceptivo que SIME hubiera impugnado la resolución administrativa de 15 de febrero de 2022, con el fin de luego solventar su discrepancia contingencial en ese hipotético litigio. Deviene pues imposible en el que ahora nos ocupa y más teniendo en cuenta los términos a los que ha quedado reducida la discusión.

Añadimos y solo a efectos meramente dialecticos, que lo decidido en esa resolución judicial y acogida en el tercer hecho probado, no despliega efectos de cosa juzgada en este litigio, ni siquiera en su vertiente positiva - art. 222.4, de la LEC-. Así, la resolución administrativa ahora impugnada es diferente y además posterior en el tiempo a la que en su momento dio lugar a las resoluciones judiciales a las que hace referencia ese ordinal y frente a lo desglosado en el sexto hecho probado. Igualmente, obedece a una revisión por agravación acordada de oficio y al amparo del art. 200, del TRGSS.

UNDÉCIMO.- Finalmente articula un último motivo que denomina "Infracción de la regla constitucional de mínima actividad probatoria, avalada por la jurisprudencia".

Empezaremos indicando que de entre las relacionadas, solo tienen consideración jurisprudencial, las sentencias del TS, de 18-3-1991 y de 3-4-1998, teniendo en cuenta el art. 1.6, del Código Civil, puesto en relación con el art. 193.c), de la LRJS. Por tanto, no puede ser invocada con esa finalidad la doctrina elaborada por los diversos Tribunales Superiores de Justicia, en este caso de lo Social -TS, resoluciones de 2-4-2018, rec. 27/2017 y de 9-12-2021, rec. 3340/2019-; cual acontece con las tres resoluciones que desglosa en ese sentido.

Tras la atípica denominación que lo encabeza, defiende que como quiera que no le fue notificada la resolución del INSS de 15 de febrero de 2022, no tuvo oportunidad de efectuar alegaciones sobre el grado de incapacidad asignado y, por ello, el proceso en curso es el momento adecuado para realizarlas. En ese sentido, lo adecuado al estado secuelar del Sr. Enrique, continúa, sería una IPT derivada de enfermedad común.

Desde un punto de vista fáctico y jurídico, su petición puede calificarse de deficiente. Respecto al primero destaquemos y con cita de la sentencia del TS, de 3-5-2017, rec. 123/2016, que los argumentos empleados incurren: "...en un rechazable vicio procesal, cual es la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurso...parte -...- de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida...de manera que...la justificación de su denuncia normativa tampoco puede -evidentemente- partir de unas circunstancias de hecho diversas...".

Sobre sus déficits normativos diremos que tan siquiera invoca el art. 194, del TRGSS, que regula los diversos grados de incapacidad, entre otros preceptos también necesarios reseñar.

Tras esas precisiones, diremos que, como en el caso anterior, tampoco esta solicitud puede calificarse de congruente con el suplico del Recurso. Nada reivindica en el sentido propugnado en estos momentos.

Sin perjuicio de lo anterior, sobre la pretendida falta de notificación del acuerdo de la Entidad Gestora antes relacionado, ya nos pronunciamos en nuestro noveno fundamento de derecha, Por lo cual lo damos por reproducido en aras a la brevedad.

Finalmente y lo dijimos en el fundamento de derecho que antecede, intenta a través del presente Recurso alterar una declaración administrativa. Posibilidad que resulta inviable hacerla en este proceso.

DUODÉCIMO.- Es el turno del Recurso entablado por la parte actora. Articula dos motivos. Ambos los sustenta en el apartado c), del art. 193; siempre de la LRJS.

Denuncia en el primero de ellos que la sentencia objeto de Recurso infringe, en cuanto aplicado indebidamente, el art. 60.2ª, del Decreto de 22 de junio de 1956 (el Decreto); puesto en relación con la disposición transitoria primera del Decreto 1646/1972; con la disposición adicional 11ª, del Real Decreto (RD) 4/1998, con los arts. 30, 33, 37, 38, 42 y tablas salariales, del Convenio Colectivo de Siderometalurgia e Industrias del Metal (CC), publicado el 2 de enero de 2016, y jurisprudencia de la que cita varios ejemplos.

Defiende que la base reguladora de la prestación que le corresponde asciende a 25.182,39 euros anuales equivalentes a 2.098,53 euros mensuales. Lo desglosa de la siguiente manera: salario base a razón de 38 €/día, por 365 d., resultan 13.870 €/año; dos pagas extras a razón de 1.158,52 €/cada una, nos da un total anual de 2.317,04 €/año; mejora de productividad de acuerdo al CC, art. 42, 11, 58 €, a la que añade la prima de obra a razón de 12,98 €, y a su vez son multiplicadas por 273 d.

Ibermutua indica que el recurrente introduce una modificación sustancial en el presente trámite respecto a lo alegado hasta ese momento. Indica que sus discrepancias derivaban del salario real previo al accidente de trabajo, en aplicación a los arts. 58 a 72, del Reglamento de Accidentes de Trabajo y sin que en momento alguno invocara el CC, como desglosa en su sumatorio.

No puede aceptarse esa solicitud. Así y con independencia de si citaba o no expresamente el CC en su demanda, el desglose que incluye en su cuarto apartado coincide conceptualmente con el que ahora defiende. Igualmente lo hace respecto a su montante total. Luego no le produce indefensión alguna. Evento que es a la postre lo que quiere amparar y evitar la pretendida modificación sustancial.

Matizado lo que precede, recordemos que el TS, en su sentencia de 15-2-2022, rec. 4528/2018 y analizando art. 60, del Decreto y la disposición adicional undécima, del RD 4/1998, establece lo siguiente;

"...De ninguno de estos preceptos se desprende que haya de tenerse en cuenta el importe de la base de cotización.

Bien al contrario, el art. 60 del reglamento de accidentes de trabajo enumera con toda precisión los distintos factores que han de ser considerados para calcular la base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente, así como las operaciones matemáticas que deben realizarse a tal efecto.

A esta fórmula debe sujetarse la correcta cuantificación de su importe, sin tener en cuenta otras variables que no están contempladas en la norma.

En el caso de autos no hay ninguna duda sobre la cuantía de los diferentes conceptos salariales percibidos por el trabajador; ha quedado acreditado el número de días efectivamente trabajados en la empresa en la que se accidentó; así como el hecho de que son 240 días la jornada anual de aplicación conforme a la precitada DA 11ª del RD 4/1998 , en orden a identificar el multiplicador aplicable al cociente que resulte de dividir la suma de los complementos salariales percibidos por el interesado en el año anterior al hecho causante.

De todo ello resulta la suma de..., sin que haya razones legales para corregirla en la forma en que lo hace la sentencia recurrida conforme a la correspondiente base de cotización, por cuanto el antedicho art. 60 no contiene previsión alguna en tal sentido, y no hay otro encaje legal para alcanzar esa conclusión...".

Llegados a este punto detectamos un importe déficit de hechos probados para solventar el debate. Desde luego imputable al trabajador en cuanto que no lo ha intentado soslayar. En cualquier caso y por lo que explicaremos acto seguido, no puede asumirse esta pretensión.

En ese orden de cosas lo único que conocemos es que por los 14 días de trabajó en septiembre de 2015, en SIME, cotizó por un total de 747,41 € -hecho probado décimo primero-. De esas cotizaciones se sirve el Juzgador de instancia para refrendar la base reguladora a su vez elaborada por el INSS.

Desconocemos cuales son las partidas que la componen para a su vez aplicar las reglas del art. 60, del Decreto, ya que como hemos indicado ese cálculo no tiene porqué coincidir con la base de cotización.

No obstante, la empleadora asume una serie de parámetros que coinciden con alguno de los propuestos por el trabajador y que nos sirven para discernir de alguna manera el debate propuesto. Así, parte de su pertenencia al grupo de operarios y de ese mismo CC. Este último establece para el año 2015, que es cuando se produjo el accidente, un salario anual de 16.219,24 €; resulta pues una cantidad ligeramente superior a la solicitada por el Sr. Obdulio, 16.187,04 €, recordemos.

El art. 42, del CC, reconoce un denominado complemento por productividad. Corresponde un 1% del salario mensual y devengable durante doce mensualidades. Suponen 11,58 euros al mes, es decir 138,96 euros al año; la empresa le asigna, incluso, una cantidad superior al incluir también las pagas extras para su cómputo, 162,19 €/año, en concreto.

Precisemos que el actor aplica el apartado f), del art. 60.2ª, del Decreto, a esa suma, para a su vez multiplicarlo por 273 días efectivos de trabajo. Entendemos que no es así, pues este complemento se devenga todos los días del mes, con independencia de los requisitos establecidos para su devengo y que ahora no interesan, y no por día efectivo de trabajo, por lo cual no se cumpliría la finalidad de esa regla que se establece a modo de regularización. En consecuencia, la suma a incrementar sería la anualmente a percibir, incluso las dos alternativamente comentadas, ya que es indiferente distinguirlas ahora por su nula influencia en el debate final. Pero es que aunque el Sr. Obdulio no desglosa la suma resultante pues la integra con otro concepto, lo que desde luego no resulta factible es multiplicar ese importe mensual, cual si fuera diario, por los susodichos 273 días, reconvirtiendo 162,19 €, todo lo más, en 3.161,34 €, ambos en cómputo anual. Realmente si aplicaremos la regla del art. 60.2ª.f a ese complemento, lo que efectuamos solo a efectos dialecticos, el resultado anual sería de 105,38€ -11,58:30x14:14x273-, o, todo lo mas, de 121,31€ -162,19:365x14:14x273-.

El citado precepto se refiere también a un "complemento ex categoría". No obstante, a falta del recibo oficial de salarios del mes de septiembre y no incorporado a la relación de hechos probados, no podemos inferir que lo percibiera, ni menos su cuantía.

Finalmente, reseña una llamada "prima por obra", que cifra en 19,28 €, que no aclara si son diarios o mensuales. Dicho complemento no figura en el CC. Por el mismo déficit apuntado en el párrafo anterior, no podemos verificar si cobraba alguna suma por ese epígrafe y en esa cuantía. Es cierto, que efectivamente figura esa cantidad en las tablas del CC, como indica el recurrente. Pero no es un concepto retributivo independiente; sino una base retributiva que se fija para el posterior cobro de determinados complementos, así se explica en el párrafo segundo del art. 37, del CC, con el fin de no identificarlo y referenciarlo al salario convenio, como suele ser lo habitual.

DÉCIMO TERCERO.- El último motivo de Suplicación lo aprovecha para denunciar como vulnerada la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996, puesta en relación con el RD 1300/1995, por parte de la sentencia recurrida.

Inicialmente resaltaremos que la mención que efectúa a las normas pretendidamente vulneradas es deficitaria procesalmente. En tal sentido, de tener una norma varios preceptos y a su vez estos varios epígrafes, es obligatorio reseñar aquel/llos que es/son el/los directamente afectado/s. Lo que acabamos de exponer es más que suficiente para desestimar el presente motivo; sin más disquisiciones. No obstante, como quiera que una solución de este tipo es desproporcionada y, sobre todo, porque invoca igualmente la jurisprudencia que estima violentada, pasaremos a su análisis y siempre desde la perspectiva del necesario respeto al principio de tutela judicial efectiva - art. 24.1, de la Constitución-.

Desarrollada esta precisión, recordemos que la parte actora señala que han de retrotraerse los efectos de la declaración de IPA, al 19 de octubre de 2016, subsidiariamente al 9 de marzo de 2017, o, cuando menos, al 30 de diciembre de 2020; momentos que a su jucio quedaron determinadas sus dolencias de manera irreversible y a la par invalidantes. Refiere que cuando presentó la solicitud el 30 de diciembre de 2020, el parkinson ya venía objetivado y diagnosticado con anterioridad, pues fue el 10 de julio de 2017, cuando se puso de manifiesto en un informe médico. Asimismo, que el INSS se demoró en efectuarle el reconocimiento médico, pues el dictamen se emitió el 4 de agosto de 2021. Petición que efectúa en base a la jurisprudencia sentada por el TS, en la resolución de 21-10-2022, en realidad 2002, rec. 3764/2001.

Recordemos que la resolución de instancia y corroborando lo declarado por el INSS, refiere esos efectos al 22 de febrero de 2022. Coincide con la fecha de opción por la pensión que nos ocupa, puesto que el trabajador estaba cobrando el subsidio por desempleo cuando se le declaró la IPA.

Destaquemos una primera contradicción expositiva. El suplico del Recurso vuelve a reproducir las fechas alternativas como de efectos que figuraban en su demanda. Sin embargo, las que ahora delimita mayoritariamente no coinciden. A tal efecto, ningún dato relevante imputa al 19 de octubre de 2016. Del año 2017 ya no habla del 9 de marzo, sino del posterior 10 de julio. Siendo la más supletoria, o sea el 30 de diciembre de 2020, la única que coincide.

De lo que acabamos de relacionar inferimos dos consecuencias. La primera de esas alternativas tiene que declararse decaída ante la ausencia de la necesaria argumentación que la avalase de manera expresa y en consonancia lo establecido en el art. 196.2, de la LRJS. Sobre la de 30 de diciembre constatamos una insuficiencia fáctica, nada figura probado en ese sentido, ni se intenta completar el texto original por el Sr. Obdulio. La única que puede mantenerse es la de 10 de julio de 2017, en realidad sería el 15 de ese mismo mes, y por la remisión judicial a los folios 70 a 72, del expediente administrativo, que se menciona en el cuarto ordinal del relato fáctico.

Sin embargo, contemplado el debate desde la presunta infracción jurisprudencial, no es aplicable a este litigio lo allí expuesto. Para retrotraer los efectos al momento de la solicitud de la incapacidad, no a ninguna fecha anterior cual sería el 10/15 de julio de 2017, es presupuesto básico que: "...la situación de invalidez no ha estado precedida de una incapacidad temporal...". No es el caso. Así, el ahora recurrente tras sufrir un accidente de trabajo el 29 de septiembre de 2015, pasó a la situación de incapacidad temporal, la cual culminó con la resolución de 20 de octubre de 2016, declarando que sus lesiones eran constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes.

Pero es que y con ello enlazamos nuestra segunda objeción a su aplicabilidad, estamos en presencia de un proceso de revisión por agravación de los previstos, entre otros, en los nums. 2 y 3, del art. 200, del TRGSS. Tampoco coincide con la situación jurisprudencial de referencia. Además y por la propia naturaleza de dicha revisión, es la evolución de sus primitivas dolencias en este caso a peor -ordinales segundo y sexto-, las que justificaron esa postrera decisión. Visto lo cual, no puede afirmarse que ya en julio de 2017, hubieran quedado "fijadas con el carácter de irreversibles y dotadas de efectos invalidantes" en el momento de la solicitud, en fecha anterior por tanto a la declaración formal de invalidez".

Igualmente citaremos el art. 40, de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, que a su vez tiene como precedente el Decreto 3158/1996, al establecer que:

"Cuando, como consecuencia de una revisión, se modifique la calificación de incapacidad existente con anterioridad, se aplicarán las siguientes normas:

a) Si el trabajador declarado en un grado de incapacidad que le diera derecho a pensión se le reconociese como resultado de la revisión otro grado que le dé derecho a una pensión de cuantía diferente, pasará a percibir la nueva pensión a partir del día siguiente a la fecha de la resolución definitiva en que así se haya declarado...".

Un último apunte. Ninguna otra fecha alternativa defiende. Como tampoco la incidencia del abono del subsidio por desempleo hasta que presentó el derecho de opción.

DÉCIMO CUARTO.- El rechazo de la Suplicación presentada por SEMI conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios de la Letrada de la parte actora y que debemos cifrar en 800 euros, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado; todo ello en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS. Asimismo, la recurrente perderá el depósito efectuado con tal fin; en este caso de acuerdo al art. 204, num. 4, de ese mismo Texto procesal.

Sin embargo, la también falta de asunción del articulado por el trabajador, carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el ya citado art. 235.1, de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,