Sentencia Social 79/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Cuarta, Rec. 265/2023 de 26 de enero del 2024

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid de fecha 11 de enero de 2023, estimando la demanda, condena a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 14.606,30 euros brutos de principal por los conceptos reclamados (exceso de jornada en 20 horas adicionales a la semana y deducciones en nómina).

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la Letrada de la demandada FLATIRONGEST, S.L., quien no acudió al acto del juicio, no habiéndose presentado escrito de impugnación, como contraparte, por el demandante DON Enrique.

SEGUNDO.-Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

A) REVISION DE LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS

Al amparo de lo previsto en el artículo 193 b) LRJS revisión de la resultancia fáctica.

En relación con este grupo de motivos de suplicación, debe indicarse, inicialmente que como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017, con cita de otras, "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes ( SSTS 11/11/09 -rco 38/08 ; 13/07/10 -rco 17/09 ; y 21/10/10 -rco 198/09 )".

Partiendo de las premisas anteriores, y para que pueda prosperar la revisión de hechos probados el Tribunal Supremo (Sala de lo Social), ha venido estableciendo en sentencia de 01-02-2022, nº 90/2022, rec. 2429/2019, lo siguiente:

"(...)el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario.

Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.

De lo que se desprende que el acceso a la suplicación y a la casación no puede convertirse en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia finalidad de tales recursos, lo que explica las rigurosas limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados.

Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 , de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

. -Motivo Primero. -Introducir un nuevo Hecho Probado, el SEXTO.

Se propone en el recurso la adición de un nuevo hecho con el tenor literal siguiente:

"Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de alquiler de vehículos con y sin conductor de la Comunidad de Madrid".

Todo ello con base en prueba documental, consistente en la propia demanda del actor (hecho 7º, folio 7 de los autos) así como el documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora aportado en el acto del juicio, folio 192 de los autos.

No se accede a lo solicitado ya que no es un hecho la determinación de la norma aplicable, y sí es una cuestión jurídica.

. -Motivo Segundo. -Modificar el Hecho Probado SEGUNDO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado segundo de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

"La empresa demandada adeuda al demandante las cantidades que, por horas adicionales, señala en el hecho segundo y tercero de su escrito de demanda, que se da por reproducido. Asimismo, las cantidades se especifican y desglosan en el escrito de fecha 14 de febrero de 2022, que igualmente, se da por reproducido. Igualmente, la empresa demandada, adeuda la cantidad que se señala en el hecho cuarto de la demanda, por deducciones. Por escrito de fecha 23 de mayo de 2022, la demandada presentó el desglose de horas del actor, que igualmente, dada su extensión, se da por reproducido."

Se propone por la parte recurrente su redacción en los siguientes términos, tal y como textualmente consta en el escrito de formalización de la suplicación, con ciertas supresiones y cierta adición:

" La empresa demandada adeuda al demandante las cantidades que, por horas adicionales, señala en el hecho segundo y tercero de su escrito de demanda, que se da por reproducido. Asimismo, las cantidades se especifican y desglosan en el escrito de fecha 14 de febrero de 2022, que igualmente, se da por reproducido. Igualmente, la empresa demandada ha aplicado en las nóminas los descuentos, adeuda la cantidad que se señala en el hecho cuarto de la demanda, por deducciones. Por escrito de fecha 23 de mayo de 2022, la demandada presentó el desglose de horas del actor, que igualmente, dada su extensión, se da por reproducido."

Son dos, por tanto, las peticiones contenidas en este motivo:

(I) Supresión del primer párrafo del hecho probado segundo debido a la incorporación de expresiones técnico jurídicas predeterminantes del fallo.

Se trata de tener por no puestas ciertas expresiones que a criterio de la parte recurrente no son hechos y si valoración de la Juzgadora, que incluso podrían suponer la nulidad de la sentencia a través del apartado a) del art. 191 (ha de entenderse la referencia hecha al 193) de la LRJS). Y todo ello por la utilización de la expresión la empresa "adeuda" en dos ocasiones.

Partiendo de que efectivamente no pueden incluirse en los hechos probados cuestiones que predeterminen el fallo, la redacción contenida en la sentencia dice que al demandante le corresponda la cantidad que consta en el hecho, por referencia a los datos de la demanda. Lo más correcto es decir que " en caso de estimarse la demanda las cantidades que corresponden serían esas", de manera que esta expresión sustituya a la que pretende suprimir, arrastrando en el recurso con ello las afirmaciones fácticas de que ciertas horas realizadas no se han abonado por la empresa y además se han hecho descuentos por el empleador por ciertos conceptos e importes, aunque luego en la fundamentación jurídica (fundamento de derecho primero), es donde ya la Magistrada señala por qué le corresponde al Sr. Enrique las cantidades que solicita.

Con esa variación de redacción, se acoge parcialmente el motivo en los términos expuestos, si bien debe indicarse que la técnica de dar por reproducido el contenido de ciertos documentos no es la más correcta, ya que debieron hacerse constar de forma concreta los datos que se considerasen relevantes para el enjuiciamiento del litigio, que en una acción en reclamación de cantidad, necesariamente debe contener una descripción de aquellos conceptos e importes que debatiéndose en el litigio, se asumen judicialmente como devengados y que la empresa no ha probado que se hayan satisfecho.

(II) Rectificación de hechos que se incorporan

En relación con el párrafo de dicho hecho probado donde se indica judicialmente que "Igualmente, la empresa demandada, adeuda la cantidad que se señala en el hecho cuarto de la demanda, por deducciones", que tras la estimación parcial del apartado (I) de este motivo segundo quedaría así " en caso de estimarse la demanda las cantidades que corresponden por deducciones son las que se señalan en el hecho cuarto de la demanda", se pretende por la mercantil recurrente que su contenido sea el siguiente:

"la empresa demandada ha aplicado en las nóminas de mayo de 2020 a abril de 2021, descuentos por valor de 2.460,5 euros, conforme siguiente desglose: mayo 20 (220 euros), julio 20 (445 euros), agosto 20 (305 euros), septiembre 20 (180 y 50 euros), octubre 20 (210 euros), noviembre 20 (14,58 y 190 euros), enero 21 (185 euros), febrero 21 (270 euros), marzo 21 (245, 96,17 y 34,75 euros) y abril 21 (195 euros)".

Todo ello con base en prueba documental, consistente en las nóminas aportadas por la parte actora y obrantes a los folios 27, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36 y 37.

No se accede a lo solicitado puesto que se trata de una prueba -la documental- ya valorada y examinada por la Magistrada de instancia sin acreditarse ante la Sala de Suplicación que el juicio valorativo contenido en la sentencia recurrida, esté equivocado o sea erróneo, salvo la pretensión declarada de alterar el criterio de instancia para sustituirlo por el propio de la parte recurrente, sin más consideraciones, además de aplicarse judicialmente la ficta confessio de la empresa que no acudió al acto del juicio.

. -Motivo Tercero. - Modificar/Suprimir el Hecho Probado TERCERO.

Ha de partirse del hecho probado TERCERO de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

"El demandante, prestaba servicios durante 12 horas diarias, lo cual se les indicaban en las reuniones a las que asistían todos los empleados. No podía rechazar ningún servicio, y era responsable del repostaje y la limpieza del vehículo."

Se propone en el recurso su nueva redacción en los términos siguientes, suprimiendo parte de él y adicionando otros datos:

"El demandante, prestaba servicios durante 12 horas diarias, lo cual se les indicaban en las reuniones a las que asistían todos los empleados. No podía rechazar ningún servicio, y durante el periodo reclamado realizó un total de 1.361,48 horas efectuando servicios de transporte y era responsable del repostaje y la limpieza del vehículo".

Todo ello con base en prueba documental, consistente en el documento aportado por la parte recurrente como prueba anticipada, folios 101 a 181 y en la aplicación indebida de la ficta confessio.

No se accede a lo solicitado por los razonamientos contenidos en el motivo anterior, además de indicarse que la prueba documental que cita se ha dado íntegramente por reproducida en el hecho probado segundo de la sentencia, sin que se acceda a precisar que fueron 1.361,48 horas las realizadas efectuando servicios de transporte, puesto que se ha de tener en cuenta que la mera cita en bloque de documentos (aquí 81 folios) no es suficiente, porque como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11-2-2016, "el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora...; esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone" [en tal sentido, SSTS 03/05/01 -rco 1434/00 -; y 12/02/13 -rco 254/11 -];..."

Y además esa determinación numérica de las posibles horas realizadas por el actor no se deducen directamente de la documental que cita sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas que denotan ausencia de lo evidente.

Con carácter subsidiario, se propone por la parte recurrente el siguiente texto alternativo:

"El demandante, prestaba servicios durante 12 horas diarias, lo cual se les indicaban en las reuniones a las que asistían todos los empleados. No podía rechazar ningún servicio, y era responsable del repostaje y la limpieza del vehículo."

Todo ello con base en la prueba documental obrante en autos (folios 101 a 188) y en la no aplicación de la ficta confessio.

Esta propuesta subsidiaria se va a desestimar, dando por reproducidos los argumentos efectuados con motivo de la respuesta dada a propuesta principal de este motivo de suplicación tercero.

B) EXAMEN DEL DERECHO APLICADO Y JURISPRUDENCIA

MOTIVO CUARTO. - Al amparo de lo previsto en el artículo 193 c) LRJS, para examinar las infracciones de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, concretamente, infracción del artículo 34 del ET, artículos 8 y 10 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, artículos 7 y 13 del Convenio colectivo de alquiler de vehículos con y sin conductor de la Comunidad de Madrid, y jurisprudencia que los interpreta, en relación todos ellos con las reglas de la carga de la prueba y jurisprudencia que las interpreta ( artículos 91 apartados 1, 2 y 3 y 97.2 LRJS en relación con los artículos 302 y 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como artículo 217.2 de esta última)

En este sentido, se alega por la parte recurrente, respecto de la pretensión de la reclamación de horas extraordinarias, la sentencia de instancia infringe los artículos citados al concluir que ha de entenderse acreditada la realidad del presupuesto fáctico vinculado al derecho principal reclamado, a saber, la realización de 12 horas extraordinarias al día por el trabajador, con la consiguiente condena económica, cuando realmente, el número total de horas incurridas en servicios de transporte a través de la aplicación Cabify asciende a 1.361,48 horas, declarando también probado que demandante prestaba servicios durante 12 horas diarias, todo ello con base en prueba documental, aportando la empresa el registro horario de los viajes como prueba anticipada y en la ficta confessio, aunque no concurren los requisitos para ello, contradiciéndose ambas pruebas y además, conforme las reglas de la carga de prueba, es al actor a quien correspondía acreditar la realización de un exceso de jornada, lo que no se llevó a cabo, y obviando por completo la regulación de la jornada contenida en el convenio colectivo de aplicación y en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de 16 septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, así como lo convenido en el contrato de trabajo.

Todo ello con cita de sentencias de Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia, entre otras, de Andalucía - Sevilla, de 10 de septiembre de 2015, y de 22 de junio de 2022; de Madrid, de fecha de 17 de julio de 2009, 4 de marzo de 2020, 10 de junio de 2020 y 18 de mayo de 2018; Canarias - Las Palmas de 9 de octubre de 2020; y de Aragón de 19 de julio de 2022, así como de Audiencias Provinciales, entre otras, de Madrid, Sección 12ª, de 20 de septiembre de 2012; de Lérida, Sección 2ª, de 27 de junio de 2019; de Zamora, Sección 1ª, de 4 de marzo de 2022, y de Lugo, Sección 1ª, de 12 de enero de 2020.

El motivo no va a ser acogido; y así:

-Ninguna norma sobre carga de la prueba se infringe por la sentencia objeto de recurso, cuando precisamente en el fundamento de derecho primero de la misma se indica claramente que " la parte actora ha acreditado la existencia de la obligación" que aquí se limitaría a probar la jornada de trabajo efectivamente llevada a cabo, mientras que judicialmente se recogía que " la empresa es quien debió probar el pago de las cantidades reclamadas" o en su caso, el no derecho a las mismas, y esta última prueba, la que incumbe a la parte demandada no se practicó, y además tampoco efectúo en el momento procesal oportuno alegación alguna en contra de lo que le era reclamado al no haber comparecido al acto de la vista para mostrar, en su caso, disconformidad con la reclamación de su trabajador, lo que ahora se pretende subsanar mediante el escrito de formalización de la suplicación como se admite expresamente en el recurso cuando se afirma que " esta parte no tuvo la oportunidad de explicar lo anterior en el acto de juicio a causa de la incomparecencia involuntaria a la vista" dirigido en general a todas las cuestiones que se plantean ante esta Sección de Sala.

-Se alude también a un posible defecto en el modo de proponer la demanda, al no especificarse -a criterio de quien recurre- las horas que como extraordinarias reclama su trabajador, día a día, excluyendo los períodos en que no trabajó por vacaciones, bajas o descansos diarios.

Tal afirmación debió en su caso, ser realizada cuando se le dio traslado de la demanda junto con la citación a juicio, ya que pudo requerir a través del Juzgado de lo Social, que, por el actor, se aclarase o concretase los términos de la reclamación, lo que además no guarda relación con normas sustantivas sino más bien procesales, cuya denuncia debió articularse a través del apartado a) del art. 193 de la LRJS.

-Se mantiene asimismo que no hay prueba de la jornada llevada a cabo por el actor. En este punto, no hay más que volver al relato fáctico, con las precisiones acogidas al asumir una de las peticiones contenidas en el recurso, y en el mismo claramente se indica que esos excesos de jornada son los que figuran en los hechos probados segundo y tercero de la demanda en relación con el escrito de 14 de febrero de 2022, así como la afirmación de que el demandante prestaba servicios durante 12 horas diarias, hechos que se consideró acreditados por la prueba documental y por la ficta confessio de la empresa.

-Respecto de esta última, se cuestiona por la empresa recurrente la falta de requisitos para su válida aplicación.

Como ha tenido ocasión de indicar la sentencia de 21 de junio de 2023 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, "...ante la incomparecencia del confesante, es facultad discrecional del órgano de instancia tenerlo o no por confeso, que puede ejercitar o no, según entienda que la restante prueba practicada le ofrece, o no, elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivo. ... Dicha facultad, conforme a lo previsto en el indicado precepto es potestativa y no obligatoria para el órgano de instancia el tener reconocidos o confesados de contrario hechos constitutivos de la demanda, mediante la instrumentación procesal de la ficta confessio, por lo que, si, en uso de la libre facultad que le incumbe a la Magistrada de instancia en cuanto a la valoración en conciencia de todo el conjunto probatorio practicado, estima justificada una determinada base fáctica de la pretensión, difícilmente puede invocarse con éxito, en vía de recurso de suplicación, dado su carácter de recurso extraordinario, un error jurídico de la Sentencia recurrida, con apoyo en los preceptos procesales que se señalan como infringidos...".

Y en relación al incumplimiento de los requisitos que se citan en el recurso para que se pueda aplicar dicha facultad judicial, la sentencia de 9 de octubre de 2020 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias -sede Las Palmas, se indica lo siguiente:

"Entiende la recurrente que no debió apreciarse por la magistrada de la instancia la "ficta confessio", basada en la incomparecencia de la recurrente al acto del juicio, porque no se cumplen los requisitos para su aplicación. Ello es así, a criterio de la demandada, porque en el presente caso, no se ha cumplido con el requisito de que se haya consignado por la parte actora las preguntas que pretendía hacer al confesante incomparecido, tal y como se refiere en el art. 91. 1º LRJS .

Además, se añade, solo es aplicable respecto de hechos en los que el confesante incomparecido hubiera intervenido personalmente.

Tampoco se determinó de modo alguno el representante legal o la persona actuante por la entidad jurídica que tenía conocimiento de los hechos ( art. 91. 3º LRJS ).

Para resolver este primer motivo del recurso debemos partir de la fundamentación jurídica de la sentencia (Fundamento jurídico 2º- FJ2º), en relación con los antecedentes contenidos en la citada resolución en los que expresamente se hace constar que, estando la demandada debidamente citada para el acto de la vista oral, no compareció al mismo. Por la parte recurrente no se cuestiona su incomparecencia injustificada, tan solo se cuestiona la aplicación de la "ficta confessio" por incomparecencia de la demandada, que llevó a la magistrada a la estimación del relato fáctico de la sentencia que acabó con la estimación de la demanda planteada. ... El citado precepto 91.2 de la LRJS dispone: "2. Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte".

En primer lugar, debe destacarse que se está cuestionando por la vía del art. 193 c) de la LRJS , una norma procesal y no sustantiva. Además no hay ningún hecho probado de la sentencia sostenido exclusivamente sobre la ficta confessió, pues tan solo los hechos probados 1º, 3º y 5º (de un total de nueve), hacen referencia a la ficta confessio, pero en ningún caso en solitario, pues tales hechos probados también descansan sobre prueba documental aportada en el acto del juicio por la actora, que no han sido impugnados por la demandada, lo que debería conllevar la desestimación de este primer motivo, al menos tal y como se ha planteado inicialmente, al vincularse la infracción con el relato fáctico.

Junto a lo anterior se añade, aunque sea a efectos dialécticos, no puede considerarse vulnerado el artículo 91.2 LRJS por ser la ficta confessio es una facultad del juzgador/a a la que éste puede recurrir o no en atención a las circunstancias de cada caso. Así lo ha venido interpretando la jurisprudencia ( STS 21/04/2015 (RJ 2015, 1912), R. 296/2014 ), con arreglo a la cual no es una obligación del órgano judicial el que por el mero hecho de la incomparecencia o negativa injustificada a responder del demandado llamado a interrogatorio judicial, previo requerimiento, deba tener por acreditados los hechos esenciales de la demanda fundamento pretensión actora, sino que la norma procesal ( art. 91.2 LRJS ) le otorga una facultad que podrá utilizar, en todo o en parte, motivadamente y su apreciación (o no) queda fuera del debate suplicacional.

No obstante, la ausencia de formulación expresa de preguntas por la parte actora, no impide que la juzgadora llegar a convicciones jurídicas por la vía de la ausencia probatoria en los casos en los que correspondía a la demandada la carga probatoria, a tenor de lo previsto en el art. 217 LEC . Ello es así, por ejemplo en la prueba de las causas del despido del actor ( art. 105.1º LRJS ), así como la desvinculación de su decisión extintiva de la vulneración de los derechos fundamentales que se denunciaban infringidos en la demanda, y cuya prueba indiciaria, fue alzada y probada por la parte actora ( art. 181.2º LRJS )....

Como se ha dicho, la incomparecencia sin justa causa del llamado a confesar faculta al juzgador/a de la instancia para que pueda tenerle por confeso, pero no le impone la obligación de hacerlo ...En este sentido, la mera incomparecencia de la empresa no supone allanamiento a las pretensiones de la demanda, ni obliga, por esta sola razón, a su estimación, pues, conforme a las reglas del onus probandi contenidas en el art.217. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde a la parte actora probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. En efecto, es ya consolidada la doctrina de que la incomparecencia del demandado no exime a la demandante de probar los hechos en que fundamenta su propia petición (STSS. Sala 1ª 18/5/46, 26/6/46, 21/12/55, entre muchas) por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, que impone a la parte actora la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma...".

-Por último, se alude a una infracción de la normativa sobre jornadas especiales de trabajo contenida en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de 16 septiembre, sobre trabajo efectivo y tiempo de presencia, así como lo convenido en el contrato de trabajo.

Nuevamente ha de partirse del, en este punto, inmodificado relato de hechos probados y en el mismo se indica que en el contrato se pactó una jornada de 40 horas semanales distribuidas de lunes a domingo, así como que la prestación de servicios se efectuaba durante 12 horas diarias, y con tal expresión " prestación de servicios" relacionada con la fundamentación jurídica, y a falta de otra precisión, no realizada por la empresa en el acto del juicio, se ha entendido judicialmente que se trata de tiempo efectivo de trabajo que por superar semanalmente las 40 horas pactadas, da un total de 20 horas semanales de carácter extraordinario.

El motivo se desestima.

MOTIVO QUINTO.- Al amparo de lo previsto en el artículo 193 c) LRJS, para examinar las infracciones de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, concretamente, infracción del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, artículos 8 y 10 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, artículo 13 del Convenio Colectivo de aplicación y jurisprudencia que los interpreta, en relación todos ellos con las reglas de la carga de la prueba y jurisprudencia que las interpreta ( artículos 91 apartados 1 , 2 y 3 y 97.2 LRJS en relación con los artículos 302 y 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como artículo 217.2 de esta última).

En este sentido, se alega por la parte recurrente, que el actor de forma subsidiaria solicitaba en su demanda que las horas reclamadas se calificaran como horas de presencia y se abonaran al 80% del valor de la hora extraordinaria. Todo ello para el caso de que se estimara el motivo cuarto del recurso y se declarase que el actor no había acreditado haber realizado horas extraordinarias, y de ahí se concluye que cualquier exceso de jornada que superase las 40 horas de trabajo semanales a lo sumo, podría considerarse horas de presencia, pero siempre y cuando la parte actora hubiera:

-realizado la distinción correctamente en la demanda entre tiempo efectivo de trabajo, tiempo de presencia, descansos y tiempo que no computa a ningún efecto, lo que no hizo.

-acreditado, estar a disposición de la empresa durante ese tiempo, lo que tampoco efectuó.

Se trata de un motivo articulado de forma subsidiaria para el supuesto de que se acogiera el motivo anterior, lo que no ha sucedido, y de ahí que nada deba resolverse sobre el mismo por esta Sección de Sala.

MOTIVO SEXTO. - Al amparo de lo previsto en el artículo 193 c) LRJS, para examinar las infracciones de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, concretamente, infracción del artículo 80 en su apartado c) LRJS.

En este sentido, se mantiene por la parte recurrente que la infracción denunciada se ha producido al condenar la sentencia de instancia a la demandada a abonar los importes que reclama en el Hecho Cuarto de la demanda por considerar que se trata de descuentos indebidamente aplicados en nómina, todo ello por importe de 2.885,50 euros.

Indica que se ha acreditado la realidad de los descuentos (aunque solo parcialmente) y como la carga de la prueba de su legalidad correspondía a la empresa y no ha podido realizarlo al no acudir a juicio, la conclusión es que se debería estimar la pretensión (parcialmente), si no fuera porque la parte actora ha incumplido los requisitos establecidos en el artículo 80 c) de la LRJS puesto que dichos hechos y pretensiones no constan en la papeleta de conciliación y se aducen de nuevo en la demanda, cuando no se trata de hechos nuevos o que no fueran conocidos con anterioridad a la interposición de la misma, no habiéndose además, celebrado respecto de los mismos, el acto de conciliación administrativa previa, como se advierte en la papeleta aportada a autos.

Nuevamente, la parte articula por el cauce del apartado c) del art. 193 de la LRJS una denuncia normativa relativa al procedimiento, puesto que está imputando a la sentencia una infracción de las normas que la regulan al estimar una reclamación que -según mantiene la mercantil recurrente- no fue objeto de reclamación en la conciliación previa ante el SMAC.

Dado que el recurso de suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser de naturaleza extraordinaria, casi casacional, ello se traduce, entre otras consecuencias, en que legalmente se impone la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso de Suplicación - únicamente es rectificable en virtud de una apreciada infracción normativa que previamente se hubiese señalado y argumentado, siendo constante la doctrina jurisprudencial que afirma que la falta de una correcta denuncia de vulneración de disposiciones legales o Jurisprudencia, determinan que el recurso devenga estéril y deba ser desestimado.

MOTIVO SÉPTIMO. -Al amparo de lo previsto en el artículo 193 c) LRJS, para examinar las infracciones de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, concretamente, infracción del artículo 217.2 LEC y artículos 91 apartados 1, 2 y 3 y 97.2 LRJS en relación con los artículos 302 y 304 de la LEC.

En este sentido, se alega por la parte recurrente que con carácter subsidiario, para el caso de que se desestimase el motivo de recurso sexto, los descuentos que alega el actor que se habrían practicado, no fueron acreditados por lo que respecta al mes de diciembre de 2020 ya que no se aportó la nómina correspondiente, por lo que no existiendo prueba documental y no ser válida la ficta confessio, ha de tenerse por probada la realidad del resto de los descuentos, pero no el de ese mes y no habiendo acreditado la empresa su licitud, a causa de la incomparecencia, procede la estimación parcial de la pretensión y condenar a la empresa a abonar la cantidad de 2.640,5 euros, conforme siguiente desglose: mayo 20 (220 euros), julio 20 (445 euros), agosto 20 (305 euros), septiembre 20 (180 y 50 euros), octubre 20 (210 euros), noviembre 20 (14,58 y 190 euros), enero 21 (185 euros), febrero 21 (270 euros), marzo 21 (245, 96,17 y 34,75 euros) y abril 21 (195 euros).

No se accede a lo solicitado, puesto que la construcción del recurso no parte del relato de hechos probados en cuanto figura en los mismos que, de acogerse la demanda, la empresa ahora recurrente adeudaría la cantidad que señalada en el hecho cuarto de la demanda por el concepto de deducciones y ese importe asciende no a la cantidad que ahora se fija de 2.640,5 euros y sí a la fijada judicialmente de 2.885,50 euros, incurriendo la parte de esta manera en lo que el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, entre otras en sentencia de 14 de mayo de 2020 denomina "el rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida".

TERCERO.-No procede la imposición de costas, al no haber sido objeto de impugnación el recurso formalizado por la parte demandada.

CUARTO.-Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.