Sentencia Social 612/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 969/2023 de 26 de abril del 2024

PRIMERO.- La cuestión planteada y la sentencia recurrida.

1. La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina consiste en determinar si el actor tiene derecho a una indemnización por daños y perjuicios causados, incluidas las costas y los honorarios de abogado en que haya incurrido con ocasión del procedimiento judicial, por la vulneración del derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo al denegarse por el INSS al demandante -progenitor varón- el complemento de maternidad del artículo 60 LGSS una vez que el TJUE, en su sentencia de 12 de diciembre de 2019 (C-450/18) ya había establecido que la denegación de dicho complemento al varón suponía una discriminación por razón de sexo y que la normativa que lo regulaba era, por tanto, contraria al derecho de la Unión.

2. Mediante resolución del INSS de fecha 23 de junio de 2020 se reconoció al actor, D. Ovidio una pensión de jubilación ordinaria. El actor presentó solicitud de complemento de maternidad con fecha de 12 de febrero de 2021, que le fue denegada por el INSS, mediante resolución de fecha 18 de febrero de 2021. El actor es padre de dos hijos. La cónyuge del demandante, Dña. Violeta no es perceptora de pensión contributiva.

3. El actor presentó demanda sobre complemento de maternidad e indemnización complementaria en concepto de daño moral por vulneración de derechos fundamentales en cuantía de 1500 euros más interés legal.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Santander estimó parcialmente la demanda formulada por don Ovidio contra el INSS y TGSS y declaró el derecho del actor a percibir el complemento de maternidad, con efectos desde el 21 de junio de 2020, en un porcentaje del 5%, precisando que la suma de la pensión de jubilación y del complemento no podrá superar el límite previsto en el artículo 57 TRLGSS, incrementado en un 50 por ciento del complemento asignado, condenando a las entidades demandadas al abono del citado complemento desde la indicada fecha, y absolviendo a las mismas del resto de pedimentos efectuados en su contra.

4. La representación del actor interpuso recurso de suplicación denunciando la infracción del artículo 14 CE y 4.1 Directiva 79/77/CEE y de los artículos 179 y 183.1 LRJS, 1100 y 1108 CC alegando que se ha producido una vulneración de derechos fundamentales y que tiene derecho a una indemnización reparadora en cuantía de 1500 euros.

La sentencia dictada por la sala de lo social del TSJ de Cantabria 889/2022, de 21 de diciembre (rec. 816/2022) estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Ovidio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Santander de fecha 20 de mayo de 2022 (autos 300/2021), declarando que las demandadas han vulnerado el derecho fundamental del actor/recurrente a no ser discriminado por razón de sexo, condenando a las entidades demandas al abono de una indemnización complementaria de 600 euros, manteniendo el resto de sus pronunciamientos y sin expresa condena de intereses y costas.

La sala de lo social del TSJ considera que el INSS ha incurrido en una conducta vulneradora del derecho fundamental a la igualdad que debe ser reparado y cifra la indemnización en 600 euros, indicando que al gozar del beneficio de justicia gratuita no se pueden repercutir los gastos de intervención letrada, teniendo en cuenta que los intereses solo se pueden devengar en caso de incumplimiento temporal de la ejecución.

SEGUNDO.- El recurso de casación para la unificación de doctrina, su impugnación, el informe del Ministerio Fiscal y el análisis de la contradicción.

1. La representación de la Administración de la Seguridad Social ha interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia dictada por la sala de lo social del TSJ de Cantabria 889/2022, de 21 de diciembre (rec. 816/2022).

El recurso invoca de contraste la sentencia de la Comunidad Valenciana número 1804/2022, de 30 de mayo (RSU.3309/2021) y denuncia la infracción de los artículos 24 LO 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial, el artículo 2 apartado e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA) y los artículos 177, 179, 183 LRJS, en relación con el artículo 60 LGSS en la redacción anterior a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2021 de 2 de febrero, en relación con el artículo 14 CE y los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre del Régimen Jurídico del Sector Público.

El recurso solicita la casación y anulación de la sentencia recurrida.

2. El actor ha impugnado el recurso de casación unificadora.

3. Partiendo de la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial, el Ministerio Fiscal interesa en su informe la desestimación del recurso.

4. Apreciamos, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 30 de mayo de 2022 (rec. 3309/2021). En ella consta que el demandante varón era pensionista de jubilación desde el 9 de mayo de 2018 y padre de tres hijos. El 15 de diciembre de 2020 solicitó el complemento de maternidad por aportación demográfica que el INSS le denegó. Interpuesta demanda, el juzgado de lo social la estimó parcialmente reconociendo el derecho a percibir el complemento con efectos económicos del 15 de septiembre de 2020. El actor recurrió en suplicación para solicitar primeramente que los efectos económicos se fijasen en la fecha de reconocimiento de la pensión, lo que la sentencia analizada estima con base en la doctrina unificada por la STS de 17 de febrero de 2022. Seguidamente, el actor denunció la vulneración del derecho fundamental a la no discriminación para reclamar una indemnización por daños morales y por daños y perjuicios alegando que durante los 419 días en que el art. 60 LGSS estuvo en conflicto con el derecho de la UE, el INSS pudo y debió hacer algo para remediar esa situación, en lugar de seguir aplicando una norma discriminatoria y dispensando un trato desigual a hombres y mujeres. La sentencia de contraste desestima el motivo considerando que no le incumbía al INSS adaptar la normativa; y, en todo caso, esa falta de adaptación daría lugar a una reclamación por anormal funcionamiento de la Administración, de la que conocería el orden contencioso- administrativo.

Como ha señalado esta Sala de manera reiterada (por todas, STS 697/2023 de 3 de octubre, rcud. 57/2022) el artículo 219.1 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

Como regla general, la contradicción no podrá apreciarse cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas, porque en estos casos no cabe apreciar la identidad de las controversias, ya que se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción; y es así, porque la interpretación de las normas y, en particular la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tiene que ponderar otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o, en su caso, la actuación de los negociadores en el convenio colectivo. En definitiva, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones.

Concurre la contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 LRJS. En efecto, en relación con los hechos, en las dos sentencias se trata de pensionistas que solicitan el complemento de maternidad del artículo 60 LGSS, siéndoles denegado por el INSS cuando ya se había pronunciado la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (C-450/18) que había establecido que la denegación de dicho complemento al varón suponía una discriminación por razón de sexo. Ambos recurren judicialmente tanto el reconocimiento del complemento como la petición de indemnización por daños derivados de la vulneración del derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo, apoyándose en idénticos fundamentos. Sin embargo, las sentencias comparadas llegan a resultados diversos y contradictorios que exigen la intervención de la Sala ya que la sentencia recurrida apreció la vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo por denegarse el complemento de maternidad al padre varón por el INSS, y derivado de ello la indemnización por daño moral, obligándoles a emprender acciones legales, mientras que por el contrario en la de contraste no sólo no se aprecia discriminación por el INSS (por no incumbir a la entidad gestora adaptar la normativa legal a la STJUE), sino que consideró que esta falta de adaptación daría lugar a responsabilidad patrimonial de la Administración, siendo incompetente el orden social remitiendo a la jurisdicción contenciosa-administrativa para reclamar la responsabilidad patrimonial por el retraso de acomodación de la legislación a la STJUE.

Con idéntica sentencia de contraste admitimos la contradicción en STS 111/2024, de 24 de enero (rcud 768/2023).

TERCERO.- La STS 977/2023, de 15 de noviembre (rcud 5547/2022 ).

1. Como hemos anticipado, la cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina consiste en determinar si el actor tiene derecho a una indemnización por daños y perjuicios causados, incluidas las costas y los honorarios de abogado en que haya incurrido con ocasión del procedimiento judicial, por la vulneración del derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo al denegarse por el INSS al demandante -progenitor varón- el complemento de maternidad del artículo 60 LGSS una vez que el TJUE, en su sentencia de 12 de diciembre de 2019 (C-450/18) ya había establecido que la denegación de dicho complemento al varón suponía una discriminación por razón de sexo y que la normativa que lo regulaba era, por tanto, contraria al derecho de la Unión.

Esta cuestión ha sido resuelta por la STS 977/2023, de 15 de noviembre (rcud 5547/2022, por la que se da cumplimiento a la STJUE de 14 de septiembre de 2023. En esta última sentencia, el TJUE establece, con toda claridad, que la indemnización a percibir debe incluir las costas y los honorarios de abogado en que el interesado haya incurrido con ocasión del procedimiento judicial.

Reproducimos a continuación la citada STS 977/2023, de 15 de noviembre (rcud 5547/2022).

2. La STJUE de 14 de septiembre de 2023 (C-113/22) afirma que la reparación económica adecuada debe fijarse según las leyes nacionales sin perjuicio de que establezca algunas consideraciones que la Sala debe tener en cuenta, a saber: que dicha reparación ha de ser adecuada en el sentido de que ha de permitir compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, según las normas nacionales aplicables; y que permita garantizar que dicho perjuicio tenga una indemnización o reparación efectiva de forma disuasoria y proporcionada.

Teniendo en cuenta, en todo caso, que los gastos, incluidas las costas y los honorarios de abogado, en que haya incurrido el afiliado para hacer valer su derecho al complemento de pensión litigioso deben poder tenerse en cuenta en concepto de reparación pecuniaria, siempre que tales gastos hayan sido provocados por la aplicación al afiliado de los requisitos procedimentales discriminatorios que regulan la concesión del complemento.

Debe tenerse en cuenta también, que los perjuicios económicos directos han sido compensados en la medida en que el reconocimiento del derecho se hace, de conformidad con nuestra jurisprudencia, con efectos ex nunc, de suerte que el complemento se reconoce con efectos de la propia prestación a la que se adhiere. El daño a compensar, por tanto, es el que deriva de la denegación del derecho por parte del INSS cuando el mismo ha sido reconocido por el TJUE que ha considerado discriminatoria la regulación legal y contraria a la normativa comunitaria, lo que ha obligado a los solicitantes a tener que acudir a los tribunales para el reconocimiento de su derecho, de ahí que la referida sentencia del TJUE se detenga en precisar que los gastos unidos ineludiblemente a la necesidad de acudir a los tribunales deben ser contemplados.

Igualmente resulta conveniente recordar que no estamos en presencia de una prestación, sino de un complemento de la prestación previamente reconocida, complemento de cuantía sensiblemente inferior a la principal, por lo que el daño patrimonial en la demora del percibo al que se tiene derecho es cuantitativamente menor y sensiblemente distinta, por menos gravosa, de la que resultaría de la denegación de las derivadas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente a las que hacía referencia el artículo 60 LGSS en la versión vigente al tiempo de los hechos que aquí se examinan.

Por otro lado, el artículo 235 LRJS dispone que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita (reconocido al INSS como entidad gestora de la Seguridad Social), añadiendo que las mismas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria, sin que las mismas puedan superar la cantidad de mil ochocientos euros en casación.

3.- Teniendo en cuenta todo ello, la Sala entiende que la cantidad adecuada en orden a la compensación de los daños derivados de la discriminación adicional derivada de la denegación del denominado complemento de maternidad a los varones por parte del INSS cuando ya había sido establecido por el TJUE el carácter discriminatorio y contrario al derecho de la Unión de la regulación que reservaba exclusivamente dicho complemento a las mujeres, debe ser fijada en la cantidad de 1.800 euros. Dicha cuantía se estima que es la que mejor se adecúa a la exigencia de reparación del daño sufrido en los términos que se derivan de la reiterada sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2023 y de la normativa interna y doctrina jurisprudencial sobre la materia, debiendo, por tanto, ser aplicada por los órganos judiciales, en todos aquellos supuestos en los que exista controversia sobre la cuantía de la referida indemnización y, teniendo presente -como ocurre en el presente caso- la solicitud de la parte demandante de la aludida indemnización.

Conviene advertir, asimismo, que consideramos que esa cantidad permite una reparación integral del perjuicio sufrido. La eventual zozobra moral o las molestias materiales derivadas de ese acudimiento a los órganos de la jurisdicción social quedan englobadas en tal reparación a tanto alzado. Y lo mismo cabe advertir respecto de si se ha presentado la demanda con asistencia de profesionales (de Abogacía o colegiados como Graduados Sociales).

Seguimos, de conformidad con lo apuntado por la repetida STJUE de 14 de septiembre de 2023 (C-113-22), las pautas habituales en nuestro ordenamiento, Como se sabe, esta Sala, no viene estableciendo el importe de la condena en costas a la vista de la mayor o menor profundidad de la actuación procesal desempeñada por la parte recurrida sino de su existencia o inexistencia (personación, impugnación). Analógicamente, entendemos que esta compensación procede siempre que haya sido menester que el varón discriminado por una resolución del INSS posterior a la STJUE 19 diciembre 2019 haya precisado del acudimiento a la jurisdicción social para conseguir el abono del complemento en cuestión.

4.- Sin embargo, la cantidad de 1.800 € no puede ser aplicada en el presente supuesto, porque la sentencia recurrida, aun admitiendo la existencia del daño y la necesidad de fijar la oportuna indemnización reparadora del mismo, fijó la misma en la cantidad de 600 euros. Tal cantidad no ha sido combatida en esta sede por el demandante que no ha recurrido la sentencia. El recurso del INSS se dirige a la eliminación de la cantidad indemnizatoria establecida en la sentencia recurrida por considerar que resultaba improcedente la indemnización; pero tampoco discute, de manera subsidiaria el importe establecido. Y la Sala no puede modificar de oficio la cuantía indemnizatoria ya que ello implicaría desconocer los términos del debate acotados por las pretensiones de las partes en esta sede o infringir el principio de la " non reformatio in peius" ya que añadiría un gravamen al recurrente derivado, exclusivamente, del ejercicio de su derecho a formular el recurso legalmente establecido. Se trataría una modalidad de incongruencia procesal producida en la fase de recurso en la que el recurrente, en virtud de su propio recurso, vería empeorada o agravada la situación creada o declarada en la resolución impugnada, de modo que lo obtenido con el pronunciamiento que decide el recurso es un efecto contrario del perseguido, que era, precisamente, eliminar o aminorar el gravamen sufrido con la resolución objetada ( STS 69/2017 de 26 enero, rcud 115/2016). La exclusión de la reformatio in peius es una garantía procesal que encuentra encaje en el principio dispositivo y en la interdicción de la indefensión que consagra el artículo 24.1 CE ( SSTS 84/1985, 9/1998 y 196/1999).

5.- Las consideraciones anteriores nos conducen, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- La desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina.

1. Lo expuesto conduce, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, a la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación del INSS y de la TGSS, y a la confirmación y declaración de firmeza de la sentencia dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria 889/2022, de 21 de diciembre, en el recurso de suplicación núm. 816/2022.

2. Sin imposición de costas ( artículo 235.1 LRJS) .