Sentencia Social 2461/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 7066/2023 de 26 de abril del 2024

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en la instancia interpone recurso de suplicación el trabajador demandante en base a un motivo único de recurso, que se formula al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, mediante el cual se denuncia la vulneración del derecho fundamental a no sufrir discriminación por el ejercicio de los derechos de conciliación, así como la conculcación de otros preceptos legales. El recurso concluye solicitando que se revoque la sentencia recurrida, se estime íntegramente la demanda y se declare su derecho a disfrutar del permiso parental peticionado y a percibir en concepto de indemnización por daños y perjuicios la suma inicialmente reclamada, condenando a la empresa a estar y pasar por tales pronunciamientos declarativos y de condena.

Por la representación letrada de la empresa demandada se ha presentado escrito de impugnación del recurso. Como cuestión previa, la parte impugnante ha planteado la inadmisión del recurso de suplicación por entender que el mismo no cabe contra la sentencia de instancia. De forma subsidiaria, ha formulado oposición al motivo único de recurso, exponiendo las alegaciones oportunas y concluyendo con la petición de que se desestime el recurso interpuesto y se confirme la sentencia de instancia que absolvió a la compañía demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

SEGUNDO.- Sobre la admisibilidad del recurso de suplicación.

Con carácter previo a examinar el motivo único de suplicación, la empresa recurrida ha solicitado en su escrito de impugnación que se inadmita el recurso por cuanto que, a su parecer, contra la sentencia de instancia no cabe interponer recurso alguno. Las razones esgrimidas por la representación letrada de la empresa demandada se centran en subrayar -expuesto sucintamente- que la sentencia recurrida se ha dictado en la modalidad procesal del art. 139 LRJS, precepto que previene en su apartado 1, b) que contra la sentencia que se dicte en dicha modalidad no cabrá recurso. También se alega por la empresa recurrida que, conforme a la doctrina jurisprudencial que se recoge en la STS, 4ª, de 19 de octubre de 2022, rec. 1363/2019, tan solo cabría recurso respecto de las cuestiones relacionadas con la vulneración del derecho fundamental invocado y respecto de la indemnización vinculada a dicha infracción, pero no en cuanto a las cuestiones que tengan que ver con aspectos de legalidad ordinaria.

La causa de inadmisión del recurso que opone la empresa recurrida no puede acogerse favorablemente por las razones que se exponen seguidamente. En primer lugar, la recurribilidad de la sentencia viene prevista en el mismo artículo 139.1, b) LRJS, precepto en el que literalmente se dispone que contra la sentencia: ...no procederá recurso alguno, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación. En el presente caso, la parte demandante reclama en su demanda y mantiene en el recurso de suplicación una petición de indemnización por daños y perjuicios cifrada en 20.000 euros. En consecuencia, parece claro que la sentencia es susceptible de recurso.

Además, tanto en la demanda origen de las actuaciones como en el escrito de formalización del recurso de suplicación se denuncia la vulneración del derecho fundamental a no sufrir discriminación - art. 14 CE-, interesándose su tutela mediante el reconocimiento del derecho a disfrutar del permiso parental en las fechas indicadas y a ser indemnizado por los daños y perjuicios derivados de la actuación empresarial conculcadora de tal derecho. Por tanto, es claro que se está ante una reclamación de tutela de derechos fundamentales que, conforme a la regla especial -principio de arrastre- establecida en el art. 184 LRJS, debe ser imperativamente tramitada por la modalidad procesal especial del art. 139 del mismo texto legal, es decir, de reclamación de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, sin que ello suponga menoscabo de los derechos y garantías procesales del procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, tal y como expresamente dispone el art. 178.2 LRJS: Cuando la tutela del derecho [fundamental] deba necesariamente realizarse a través de las modalidades procesales a que se refiere el artículo 184, se aplicarán en cuanto a las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas las reglas y garantías previstas en este capítulo, [...].Pues bien, si la sentencia dictada en la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales es, conforme a lo previsto en el art. 191.3, f) LRJS, recurrible en suplicación, resulta cosa lógica que las sentencias dictadas en reclamaciones de tutela de derechos fundamentales que deban sustanciarse -en virtud del principio de arrastre del art. 184 LRJS- por las respectivas modalidades procesales especiales, sean en todo caso recurribles igualmente en suplicación.

En consecuencia, es a partir de tales previsiones legales que la jurisprudencia ha concluido en declarar la recurribilidad de las sentencias dictadas en las modalidades procesales especiales sometidas al principio de arrastre ex art. 184 LRJS, dado que en tales procedimientos se interesa la tutela de derechos fundamentales. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia unificada a partir de la STS, 4ª, de 3 de noviembre de 2015, rec. 2753/2014, siguiéndole otras sentencias del Alto Tribunal, como las de 5 de julio de 2017, rec. 1477/2015; 18 de octubre de 2017, rec. 2979/2015 y 15 de febrero de 2018, rec. 1324/2016. Esta doctrina se ha visto refrendada por la jurisprudencia constitucional ( STC 149/2016, de 19 de setiembre), en la que se declara que: En efecto, aunque no exista un mandato constitucional que asegure el acceso a los recursos en materia de derechos fundamentales, una vez que (configuración legal) ha sido prevista la suplicación por la norma "en todo caso" contra sentencias dictadas en procedimientos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas [art. 191.3 f) LJS], no cabe interpretar que la remisión del legislador a las modalidades procesales correspondientes del conocimiento de las demandas que allí se citan, sin dar opción al demandante, en función de la materia en litigio y para una mejor atención del objeto del proceso, pueda dar como resultado una menor garantía jurisdiccional de un mismo derecho fundamental.

Y aunque es cierto que la jurisprudencia casacional ha matizado posteriormente esta hermenéutica en la STS, 4ª, de 19 de octubre de 2022, rec. 840/2022, esencialmente se mantiene una interpretación ajustada a la literalidad de las normas procesales que se han transcrito. En efecto, en esta última sentencia el Alto Tribunal sostiene que: El art. 191 LRJS no incluye una norma específica al respecto, pero en su apartado 3, letras d) y e) contiene un criterio que se ajusta perfectamente a lo que hemos indicado, y que viene en avalar la solución expuesta.

En ambos supuestos dispone que procede recurso de suplicación cuando el recurso tenga por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento o la omisión del intento de conciliación o de mediación obligatoria previa, o bien se decida sobre la falta de jurisdicción por razón de la materia o de competencia territorial o funcional.

Tras lo que acota seguidamente el alcance del recurso a esos concretos aspectos "Si el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los límites de la suplicación...", de tal forma que admite la recurribilidad de la sentencia de instancia, pero limita el alcance de la suplicación a los pronunciamientos vinculados al defecto procesal invocado, a la jurisdicción o competencia, excluyendo la posibilidad de entrar a conocer de las cuestiones de legalidad ordinaria excluidas de suplicación.

En lo que es una clara manifestación de la voluntad del legislador de negar el acceso a la suplicación de aquellas materias que están expresamente excluidas del recurso, aun cuando la sentencia pudiere ser recurrible por otros motivos y razones diferentes, y tan solo para que pueda ser supervisada en esos concretos y únicos aspectos por el órgano judicial superior.

Una forma de dividir la continencia de la causa de recurrir, permitiendo la suplicación en aquellas materias en los que por su mayor relevancia se considera oportuna admitir esa posibilidad, para negarlo en otras que ya están expresamente excluidas del recurso.

5. - Esto es lo que así sucede cuando se plantean de forma claramente diferenciada pretensiones vinculadas a la posible vulneración de derechos fundamentales, y otras de mera legalidad ordinaria que no son recurribles.

Cabrá entonces recurso para resolver sobre los aspectos relacionados con los derechos fundamentales que están en juego en el proceso- entre ellos, la posible indemnización asociada a su presunta vulneración-, pero no así sobre las materias de legalidad ordinaria que no tienen acceso a suplicación.

Interpretación integradora de las normas que es sin duda la que mejor se compadece con la finalidad de las previsiones legales en la materia, de acuerdo con aquel razonamiento de la STC 42/2017 que anteriormente hemos mencionado, con el que se pone de manifiesto la especial protección jurisdiccional que merecen los derechos fundamentales, garantizando el acceso a la suplicación de los pronunciamientos vinculados a su posible vulneración por el mayor rigor que debe aplicarse en sus análisis, al tratarse de "decisiones judiciales especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen", y respecto a las que "la denegación del recurso puede producir, además, un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial -con independencia de que la declaración de la lesión fuera sólo una de las hipótesis-.".

Estas cautelas que apunta el TC justifican que acceda a suplicación el control de las decisiones judiciales en materia de derechos fundamentales, pero no así las relativas a cuestiones de legalidad ordinaria que por su menor relevancia han sido expresamente excluidas del recurso, siempre y cuando resulten perfectamente escindibles las unas de las otras

Por el contrario, debe admitirse el recurso a todos los efectos, en el caso de estar estrechamente unidas las cuestiones de legalidad ordinaria y las atinentes a la alegada vulneración de derechos fundamentales, hasta el punto que resulte del todo imposible resolverlas separadamente.

De este modo, solo pueden ser examinados por la sentencia de suplicación los aspectos en los que resulte indisociable el tema de legalidad ordinaria con la eventual existencia de la invocada vulneración de derechos fundamentales, sin que pueda limitarse en estos casos su cognición a los aspectos relativos a la posible infracción de derechos fundamentales, cuando la respuesta que haya de darse a esa cuestión condiciona de alguna manera el pronunciamiento sobre las materias de legalidad ordinaria.

En el supuesto de autos, el trabajador accionante denuncia en su demanda y en el recurso de suplicación la negativa de la compañía demandada a concederle el permiso parental del art. 48bis ET, postulando que dicha conducta patronal, que se tacha de infundamentada, comporta la vulneración de los principios constitucionales recogidos en el art. 39 CE, sino también del principio de no discriminación del art. 14 CE, y ello por cuanto que la limitación o simple denegación del ejercicio de un derecho conciliatorio legalmente establecido puede suponer -conforme a la jurisprudencia que se dirà- y de conformidad con el art. 4.2, c) ET -en su redacción introducida por el RD-Ley 5/2023- la conculcación del derecho de hombres y mujeres a no sufrir discriminación ni trato desfavorable por el ejercicio de los derechos de conciliación o corresponsabilidad de la vida familiar y laboral.

Por tanto, como sea que en el presente supuesto la denegación del permiso parental solicitado compromete -según la parte recurrente- de forma directa el derecho a no sufrir discriminación, es evidente que la sentencia de instancia no tan solo es recurrible en la específica cuestión relacionada con la cuantía indemnizatoria sino también en lo que se refiere a la trascendencia constitucional de la denegación del permiso parental solicitado. Por ello, debe confirmarse la admisión del recurso de suplicación a los efectos de revisar si la negativa al disfrute del permiso parental del art. 48bis ET conculca no tan solo dicho precepto estatutario, sino también el art. 14 CE. Además, imperativament también debe ser admitido el recurso de suplicación a los efectos de calibrar la cuantía de la eventual indemnización reclamada por daños y perjuicios derivados de la denegación supuestamente ilícita del permiso parental.

TERCERO.- Síntesis de la censura jurídica formulada por la parte recurrente frente a la sentencia de instancia y la impugnación de la misma.

En el motivo único de suplicación, que se formula al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, la parte recurrente denuncia la infracción de los siguientes preceptos: art. 48bis ET, 326 LEC, 97.2 LRJS y 24 CE, así como de los arts. 39 y 14 CE. Considera la recurrente, expuesto de forma resumida, que la denegación injustificada del permiso parental del art. 48bis comporta una abierta conculcación de los derechos constitucionales recogidos en el art. 39 CE, derechos relacionados con la protección social, económica y jurídica de la familia, con la protección integral por parte de los poderes públicos de los hijos así como de las madres, así como de los padres, que deben prestar asistencia de todo orden a los hijos durante su minoría de edad, gozando los niños de la protección prevista en los tratados internacionales. La vulneración de tales derechos de conciliación aboca, según la recurrente y dada su trascendencia constitucional, a la conculcación del derecho a la igualdad y a la no discriminación del 14 CE.

La representación letrada de la empresa demandada se opone al recurso por considerar que -expuesto sucintamente- la denegación del permiso parental fue parcial y se fundamentó en causas de carácter organizativo y productivo de la compañía, sin que en ningún caso dicha decisión patronal comportara la vulneración de derechos de conciliación que, según la empresa impugnante, quedan condicionados a las necesidades organizativas de la empresa, de tal forma que la actuación empresarial no comportó la vulneración ni del derecho al permiso parental del art. 48bis ET ni atentó contra el derecho a no sufrir discriminación del art. 14 CE.

CUARTO.- Sobre la regulación del permiso parental del art. 48 bis ET y la eventual conculcación de este precepto por la denegación empresarial.

El permiso parental del art. 48bis ET constituye una nueva figura incorporada recientemente a nuestro ordenamiento jurídico laboral como consecuencia de la trasposición de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, trasposición materializada por el Real Decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio. El nuevo prcepto legal dispone textualmente que: 1.- Las personas trabajadoras tendrán derecho a un permiso parental, para el cuidado de hijo, hija o menor acogido por tiempo superior a un año, hasta el momento en que el menor cumpla ocho años.

Este permiso, que tendrá una duración no superior a ocho semanas, contínuas o discontínuas, podrá disfrutarse a tiempo completo, o en régimen de jornada a tiempo parcial conforme a lo establecido reglamentariamente.

2.- Este permiso constituye un derecho individual de las personas trabajadoras, hombres o mujeres, sin que pueda transferirse su ejercicio.

Corresponderá a la persona trabajadora especificar la fecha de inicio y fin de su disfrute o, en su caso, de los períodos de disfrute, debiendo comunicarlo a la empresa con una antelación de diez días o la concretada por los convenios colectivos, salvo fuerza mayor, teniendo en cuenta la situación de aquella y las necesidades organizativas de la empresa.

En caso de que dos o más personas trabajadoras generasen este derecho por el mismo sujeto causante o en otros supuestos definidos por los convenios colectivos en los que el disfrute del permiso parental en el período solicitado altere el correcto funcionamiento de la empresa, ésta podrá aplazar la concesión del permiso por un período razonable, justificándolo por escrito y después de haber ofrecido una alternativa de disfrute igual de flexible.

A partir del tenor literal del precepto, puede afirmarse que el objeto del nuevo permiso parental es el cuidado del hijo o hija de menos de ocho años o del menor acogido por tiempo superior a un año, hasta el momento en que éste cumpla ocho años. La duración del permiso no podrá ser superior a ocho semanas, sean estas disfrutadas de forma continua o discontinua. El disfrute del permiso podrá ser a tiempo completo o en régimen a tiempo parcial, pudiéndose regular esta cuestión de forma reglamentaria. Por otra parte, el permiso constituye un derecho individual, no siendo transferible su ejercicio.

En cuanto a la fijción del inicio y la duración del permiso, la norma legal dispone que: Corresponderá a la persona trabajadora especificar la fecha de inicio y fin de su disfrute o, en su caso, de los períodos de disfrute. Sin embargo, también se prevé que el trabajador deberá comunicar ...a la empresa con una antelación de diez días o la concretada por los convenios colectivos, salvo fuerza mayor, teniendo en cuenta la situación de aquella y las necesidades organizativas de la empresa.

Finalmente, únicamente para el caso de que: ...dos o más personas trabajadoras generasen este derecho por el mismo sujeto causante o en otros supuestos definidos por los convenios colectivos en los que el disfrute del permiso parental en el período solicitado altere el correcto funcionamiento de la empresa, ésta podrá aplazar la concesión del permiso por un período razonable, justificándolo por escrito y después de haber ofrecido una alternativa de disfrute igual de flexible.

Teniendo en cuenta la caracterización jurídica del nuevo permiso parental y sin perjuicio de nuevas regulaciones que puedan implementarse por vía reglamentaria o por la negociación colectiva, expresiones normativas a las que apela la misma norma legal, en el supuesto que nos ocupa, partiendo siempre del relato histórico -no controvertido- de la sentencia recurrida, ha de concluirse que el trabajador demandante ejercitó su derecho conciliatorio ajustándose a las previsiones legales establecidas.En efecto, el demandante era beneficiario de una jornada reducida por guarda legal del 19% desde 1/06/2013 (H.P. 1); solicitó inicialmente un permiso parental sin derecho al salario desde el 1 al 31/08/2023 (H.P. 3); tenía a su cargo en el momento de la solicitud dos hijas menores, una de 10 y otra de 7 años (H.P. 2); la empresa le concedió -vía telefónica- parcialmente el permiso solicitado, ajustándolo a dos semanas (desde 31/07/2023 a 13/08/2023) y le denegó el resto; el demandante tenía concedidas sus vacaciones estivales desde el 23/08/2023 a 3/09/2023 y de 25/11/2023 a 10/12/2023. Finalmente, debe subrayarse que, atendiendo al hecho de que la demanda fue presentada en sede judicial el día 4/08/2023, en el suplica de la demanda se introdujo una petición subsidiaria, puesto que la principal -de ser estimada- ya apuntaba ser inejecutable, solicitándose subsidiariamente el período de disfrute del permiso desde 25/12/2023 al 7/01/2024, siendo esta última petición la sostenida como principal en el escrito de formalización del recurson de suplicación.

Más allá del sucinto relato fáctico de la sentencia, también ha resultado incontrovertido que la petición de permiso parental del demandante no se solapaba con una segunda petición de idénticas características de la otra persona progenitora de la menor causante. Esta cuestión es jurídicamente relevante, pues si concurre esta circunstancia varía el régimen jurídico aplicable y, en tal caso, si se produjera una alteración del correcto funcionamiento de la empresa, ésta podría aplazar la concesión del permiso por un período razonable, justificándolo por escrito y después de haber ofrecido una alternativa de disfrute igual de flexible.

Pero debe insistirse que tal circunstancia -concurrencia de los dos progenitores- no se produce en el caso que nos ocupa, de manera que la empresa no goza de la facultad de que, en el caso de el permiso parental solicitado ...altere el correcto funcionamiento de la empresa, ésta podrá aplazar la concesión del permiso por un período razonable, justificándolo por escrito y después de haber ofrecido una alternativa de disfrute igual de flexible.En otras palabras, la empresa no dispone del derecho a modificar los extremos del permiso parental en los términos establecidos en el último párrafo del apartado 2 del art. 48bis ET, pues aquí no se solapan los permisos parentales de los dos progenitores. Por otra parte, tampoco puede ocultarse el hecho notorio de que la empresa demandada DIRECCION000 cuenta con una numerosa plantilla -más de dos mil trabajadores, según afirma la recurrente- repartidos en múltiples centros de todo el territorio del Estado español.

Pues bien, partiendo de las premisas fácticas antecedentes, debe concluirse que la pretensión del trabajador demandante se ajustaba plenamente a las previsiones establecidas por la norma estatutaria transcrita, pues el beneficiario del permiso tenía una hija menor de 8 años a su cargo, solicitaba un permiso parental por una duración de cinco semanas y, por tanto, que no superaba la máxima de ocho semanas, y finalmente que su petición no coincidía ni se solapaba con otras paticiones de la otra persona projenitora de la menor causante del permiso. Por otra parte, la empresa denegó el ejercicio del permiso parental de forma verbal, sin ni tan siquiera exponer por escrito las razones que impedían la concesión, y ello sin perjuicio de que, en el acto del juicio, es decir, de forma absolutamente extemporánea, argüeyera todo tipo de razones y excusas para justificar su negativa. Al respecto, debe observarse que el régimen jurídico del permiso parental ex art. 48bis no resulta parangonable con los derechos de conciliación regulados en el art. 34.8 ET, no pudiéndose establecer mimetismos como pretende la empresa impugnante, pues en este último caso el trabajador continúa activo en la prestación de servicios, consistiendo el derecho conciliatorio en obtener una adaptación en la duración y distribución de su jornada, lo que podria repercutir y alterar la organización del proceso productivo, facultad que -como regla general- es titularidad del empresario, dato que justifica que en el art. 34.8 ET se tome en consideración las necesidades organizativas y productivas de la empresa. En otras palabras, parece lógico y razonable que en el caso regulado del art. 34.8 ET el legislador prevea la necesidad de ponderar los intereses del empresario junto a los derechos de conciliación de la persona empleada a fin de concretar la adaptación de jornada sol·licitada.

Sin embargo, en el supuesto del permiso parental ex artículo 48bis ET, igual que sucede con el permiso parental ex art. 48.4 ET -nacimiento y cuidado de menor-, conlleva la suspensión del contrato laboral y la baja temporal en la prestación de servicios, sin que su disfrute comporte modificar la organización productiva establecida por el empresario, el cual, si es necesario, tan solo deberá proveer la sustitución del trabajador de baja temporal. Precisamente, en previsión de la eventual necesidad de cubrir la baja, constituye requisito para el ejercicio del permiso parental que la persona trabajadora preavise al empleador con una antelación de diez días, ...salvo fuerza mayor,de tal forma que la empresa pueda prever la correspondiente sustitución. En fin, que no es equiparable el régimen jurídico para la concesión de la adaptación de jornada por razón de conciliación del art. 34.8 ET con el permiso parental del art. 48bis ET.

En definitiva, a partir de las consideraciones expuestas y dado que la solicitud de permiso parental del demandante se ajustaba a los requsitos legalmente establecidos y teniendo en cuenta que la fijación de su duración y del período de disfrute corresponde a la persona trabajadora beneficiaria, sin necesidad de que concurra el consentimiento empresarial para ello, pues la petición no se solapaba con otra idéntica de la progenitora de la menor causante, debe concluirse que la empresa demandada infringió el art. 48bis ET, resultando totalmente injustificada la negativa a la concesión del permiso interesado en toda su duración.

Ni que decir tiene que las razones esgrimidas en el acto del juicio para justificar lo injustificable no pueden ser atendidas por ser extemporáneas, pues las causas debían exponerse por escrito en el momento de la denegación, comportando indefensión su formulación en el acto del juicio. También son improcedentes porque la norma legal no contempla causas expresas de oposición. Finalmente, las razones argüidas son inverosímiles, teniendo en cuenta la duración del permiso -cinco semanas-, de las cuales dos de ellas se solapaban con vacaciones previamente reconocidas, período en que la empresa ya podía tener prevista su sustitución. En último lugar, la denegación se torna más injustificada si cabe teniendo en cuenta las dimensiones de la plantilla de la compañía empleadora.

Por consiguiente, es claro que la denegación del permiso parental por parte de la empresa infringió las previsiones del art. 48bis ET, y al no haberlo entendido así la sentencia de instancia, ha de estimarse en este punto el recurso de suplicación y revocar la resolución recurrida, reconociendo el derecho que tenía el demandante a disfrutar del permiso parental entre las fechas que se indican en la demanda y que se precisan en el petitumdel escrito de formalización del recurso.

QUINTO.- La dimensión constitucional de los derechos de conciliación y la eventual vulneración de los principios de igualdad y no discriminación ex art. 14 CE frente a su denegación injustificada.

En la sentencia de esta Sala de 30 de julio de 2020, rec. 1484/2020, se explicaba la estrecha conexión que la jurisprudencia constitucional ha establecido entre los derechos de conciliación y los artículos 39 y 14 CE: La resolución de esta cuestión pasa por determinar la naturaleza reconocida por la doctrina jurisprudencial a los derechos de conciliación. A tal efecto, procede partir de la doctrina constitucional en la materia, cuya sentencia número 3/2007, de 15 de enero , abordó la conexión de los derechos conciliatorios con los artículos 39 y 14 de la Constitución , este último en su vertiente de discriminación indirecta (por considerar que las mujeres son las usualmente implicadas en el cuidado de hijos/as), otorgando el amparo a trabajadora solicitante de reducción de jornada. Se concluye en esta sentencia que, partiendo de la feminización del ejercicio de los derechos de conciliación, procedía reconocer la dimensión constitucional de los mismos, ligada al principio de igualdad por razón de género, no debiendo su enjuiciamiento limitarse a una "consideración meramente aparente o formal de los intereses en juego" , sino abordarse de conformidad con su dimensión material, que permita la protección del principio de igualdad consagrado por el artículo 14 de la Constitución (en este sentido, cabe citar el auto del TC 1/2009, de 12 de enero ). Asimismo, la STC 26/2011, de 14 de marzo , consideró la posible discriminación de lo/as trabajadore/as por circunstancias relacionadas con la responsabilidad parental en la asistencia a sus hijos/as menores de edad, así como su conexión con el artículo 14 de la Constitución , huyendo de concepciones estereotipadas sobre su ejercicio, al afirmar que procedía analizar si la resolución impugnada resultaba necesaria para lograr "la efectiva participación de aquél en el cuidado de sus hijos de corta edad a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares".

Continuando con la conexión de los derechos de conciliación con el principio de igualdad por razón de género, la STC 149/2017, de 18 de diciembre -en relación a negativa de la empleadora a permutar determinados puestos de trabajo, en cuya solicitud se habían alegado razones conciliatorias-, concluyó que se había producido vulneración del artículo 14 de la Constitución , en conexión con el artículo 39 de idéntico texto,al no ponderar los intereses constitucionales en juego, aduciendo que en la medida en que son las mujeres las que solicitan la movilidad en sus puestos al efecto de facilitar la mencionada conciliación, aprecian también la existencia de una discriminación indirecta por razón de sexo prohibida en ese mismo artículo 14 CE . Con ello, se determina que en la ponderación por el órgano judicial de las medidas atinentes a la compatibilidad de la vida familiar y laboral (derechos de conciliación), ha de ponderarse su dimensión constitucional en virtud del artículo 14, en conexión con el artículo 39.3, ambos de la Constitución , teniendo en cuenta la efectividad del contenido constitucional del artículo 14 CE . Por su parte, la STC 111/2018, de 17 de octubre , recuerda que la colaboración en el cuidado de lo/as hijo/as comunes ( art. 39.3 CE ) incumbe a ambo/as progenitore/as, lo que convertiría en inadmisible una posición que partiese "de la dedicación exclusiva de la mujer a las tareas domésticas y de la exclusión absoluta del hombre de las mismas" . Ello sin perjuicio de denegar el amparo solicitado, por considerar que la atribución del permiso por maternidad, con la correlativa prestación de la Seguridad Social, a la mujer trabajadora, con una duración superior a la que se reconoce al padre, no es discriminatoria para el varón.Esta misma doctrina se reitera en nuestras dos sentencias de 24 de abril de 2024, recursos 28/2024 y 29/2024.

Y aunque la vulneración del art. 14 CE que inicialmente proclama la doctrina constitucional se enmarca en la no discriminación de la mujer por razón de sexo, lo cierto es que la misma se ha predicado respecto del varón, tal como se explica en la misma sentencia de esta Sala de 30 de julio de 2020: Y, nuevamente a los meros efectos dialécticos, conviene precisar,dadas las alegaciones contenidas en el recurso entorno a la imposibilidad de declarar la vulneración del derecho a la igualdad por razón de género de trabajador varón, que,ciertamente, la doctrina del Tribunal Constitucional no ha reconocido aquélla en tales supuestos, limitándose a proclamar la discriminación "por razones familiares" en la STC 26/2011 , anteriormente aludida. Ahora bien, la doctrina del TEDH (sentencia de 22 de marzo de 2012 -c. Konstantin Markin v. Rusia-) contempló la vulneración del principio de igualdad en supuesto de negativa de disfrute de derechos conciliatorios, por la concurrencia de concepciones estereotipadas que impidieron el reconocimiento. Del mismo modo, la doctrina del TJUE ha aplicado el principio de igualdad y la no discriminación por razón de sexo de trabajadores varones "en situación comparable" con las trabajadoras ( SSTJUE 16 de septiembre de 1999, C-218/98, Abdoulaye y otros; 29 de noviembre de 2001, C-366/99 , Joseph Griesmar; 19 de marzo de 2002, C-476/99 , Lommers; en relación al principio de igualdad de retribución), y en relación al ejercicio de derechos conciliatorios ( SSTJUE 30 de septiembre de 2010, C-104/09, caso Roca Álvarez, sobre permiso de lactancia , y de 16 de julio de 2015, C-222/14, caso Maïstrellis , sobre la licencia por nacimiento o adopción). A ello ha de añadirse que, tal como constató la STJUE de 8 de mayo de 2019 (sobre decisión prejudicial planteada por la Cour de cassation de Francia, al interpretar la derogada Directiva 96/34), el Acuerdo Marco sobre permiso parental constituye un compromiso de los interlocutores sociales de establecer, mediante disposiciones mínimas, medidas destinadas a permitir "tanto a los hombres como a las mujeres" conciliar sus responsabilidades profesionales y sus obligaciones familiares.Por su parte, la Directiva 2019/1158, de 20 de junio de 2019 , relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo (con fecha de transposición prevista hasta el 2 de agosto de 2022), fija como objetivo facilitar a los progenitores y cuidadores la conciliación de la vida familiar y profesional, y contribuir a lograr los objetivos de "igualdad entre hombres y mujeres" por lo que respecta a las oportunidades del mercado laboral, igualdad de trato en el trabajo y fomento de un elevado nivel de empleo en la Unión que figuran en el Tratado.

No estimamos, consecuentemente, que el hecho de que el demandante sea varón hubiese impedido concluir sobre la vulneración del principio de igualdad por razón de género, de haber sido concretada, y ulteriormente acreditada. Particularmente, podría haber sido estimada la vulneración alegada por diferencias de trato, con relevancia constitucional, en el ejercicio de los derechos conciliatorios, basadas en la aplicación de estereotipos de género, tan frecuentes en esta materia, que perpetúan roles sociales en perjuicio de la dimensión material de aquel derecho. A tal efecto, resulta de interés citar la reciente sentencia del Tribunal Supremo/4ª de 3 de marzo de 2020 (recurso 190/2018 ), al subrayar que "el mantenimiento de la insinuación de que los derechos de conciliación son derechos de las mujeres perpetúa los mecanismos de discriminación", resultando ajustado a los fines de lograr la igualdad de oportunidades "la atribución del beneficio sin distinción, fomentando así la corresponsabilidad familiar mediante el otorgamiento de medidas de conciliación no sesgadas".

En fin, la estrecha vinculación de los derechos conciliatorios - art. 39 CE- con los principios constitucionales de igualdad y no discriminación conducen a concluir que la denegación injustificada de derechos de conciliación, también en el supuesto que el sujeto agraviado resulte ser varón, supone una abierta infracción del derecho fundamental a no sufrir discriminación por razón de sexo o de cualquier otra condición o circunstancia personal. Con esta contundencia ha concluido el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de julio de 2019, rec. 62/2018: Por lo tanto, para garantizar la igualdad de trato de oportunidades y evitar toda discriminación de la persona trabajadora que se ha acogido a uno de los permisos parentales anteriormente examinados, respecto de los que no han utilizado tales permisos, se ha de concluir que la práctica empresarial de no considerar dicho período como horas trabajadas, a efectos del devengo del complemento CPAV es discriminatoria, lo que conlleva la estimación del recurso en este extremo concreto.Y en el mismo sentido se pronunciaba con rotundidad la STS, 4ª, de 10 de enero de 2017, rec. 283/2015: En consecuencia, para evitar toda discriminación y garantizar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, los trabajadores que se hayan acogido a un permiso parental no pueden estar en una posición de desventaja con respecto a los trabajadores que no se hayan acogido a tal permiso.

Esta jurisprudencia finalmente ha sido positivizada por el RD-Ley 5/2023, de 28 de junio, que ha modificado el art. 4.2, c) ET, incorporándose en el texto estatutario com derecho laboral básico de las persones trabajadoras: ...a no ser discriminades directa i indirectamente para el empleo o, una vez empleades, [...] por razón de sexo, incluido el trato desfavorable dispensado a mujeres u hombres por el ejercicio de los derechos de conciliación o corresponsabilidad de la vida familiar y laboral. Y dado que dicho texto legal entró en vigor el 30 de junio de 2023, es plenamente aplicable al supuesto que se enjuicia.

En consecuencia, por las razones expuestas, la Sala debe estimar la pretensión también contenida en el recurso y declarar que la denegación del permiso parental solicitado por el trabajador demandante ha conculcado igualmente su derecho a no sufrir discriminación por trato desfavorable dispensado a mujeres y Hombres por el ejercicio de sus derechos de conciliación y corresponsabilidad de la vida familiar y laboral ( artículos 14 CE y 4.2, c) ET) , debiendo ser declarada la decisión denegatoria empresarial como nula de pleno derecho.

SEXTO.- Las indemnizaciones derivadas de la denegación ilícita del permiso parental.

Tanto en la demanda como en el recurso de suplicación, el trabajador accionante no tan solo reclama el reconocimiento del derecho a disfrutar del permiso parental en los períodos que alternativamente interesa, sino que además solicita la correspondiente indemnización, que cuantifica en un total de 20.000 euros, en concepto de daños y perjuicios.

Tal y como se ha razonado anteriormente, aunque las presentes actuaciones se tramiten por la modalidad procesal del art. 139 LRJS, no puede perderse de vista que se está ante un procedimiento en que se interesa la tutela de derechos fundamentales y libertades públicas que, conforme al principio de arrastre del art. 184 LRJS, debe tramitarse por el procedimiento especial del art. 139. Por ello mismo, y conforme a la regla establecida en el art. 178.2 LRJS, a este procedimiento especial para el ejercicio de los derechos de conciliación le será también de aplicación, en cuanto a las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y garantías procesales, las previsones de la modalidad procesal ex177 y siguientes. Por ello mismo, en el presente supuesto le resulta de plena aplicación el art. 183 LRJS, precepto en el que se dispone que:

Indemnizaciones.

1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales.

En la demanda se solicita indemnización por diferentes conceptos. Por una parte, conforme a lo previsto en el párrafo segundo del art. 139.1, a), se solicita una indemnización en concepto de: ...daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida...Por tanto, conforme a la terminología del art. 183, se trata de que el tribunal se pronuncie: sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión.Por tanto, se està ante una indemnización de carácter repositorio, que pretende reestablecer el derecho que le ha sido negado al trabajador demandante, reponiéndole por los perjuicios de carácter patrimonial sufridos por la ilícita conducta.

Por otra parte, conforme a lo expresamente previsto en el art. 183.1 LRJS, considerando que la denegación del permiso parental ha supuesto conculcar el derecho fundamental del trabajador demandante a no sufrir discriminación ( art. 14 CE, en relación al art. 4.2, f) ET) , y dado que la vulneración del derecho fundamental irroga per sedaño moral, el demandante igualmente justifica su pretensión resarcitoria en la compensación económica por daño moral. Al respecto, tal como se explica nuestra sentencia de 24 de abril de 2024, rec. 28/2024: A tal efecto, ha de entenderse por daño moral el "representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad ( STS, Sala I, 25-6-1984 ); daño moral es así el infringido a la dignidad, a la estima moral (...) ( STS, Sala I, 20-2-2002 ) ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2013 -recurso 89/2012 -). Tal como referimos en nuestra sentencia de 15 de julio de 2016 (recurso 3211/2016 ), la doctrina jurisprudencial ha fijado un criterio aperturista en el resarcimiento del daño moral ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2015 -recurso 221/2014 -).

Por otra parte, ante la dificultad para objetivar la cuantificación de las indemnizaciones por daño moral -pretium doloris-,a partir de la STC 247/2006, la jurisprudencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo (entre otras muchas vid. SSTS, 4ª, de 12-07-16, rec. 361/2014; 26-04-16, rec. 113/2015; 11-10-16, rec. 68/2016; etc.) ha declarado que pueden emplearse como criterio orientador las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por el RD-Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LISOS). En aplicación de esa doctrina jurisprudencial, el demandante postula la indemnización de 20.000 euros, conforme a las reglas previstas en el art. 8.12 LISOS en relación al art. 40.1, c) del mismo texto legal.

En cuanto a la indemnización por el daño moral causado al trabajador demandante, el art. 8.12 LISOS tipifica como infracción muy grave la conducta empresarial que aquí se ha reprobado, pues se está ante una decisión unilateral del empresario que tiene una incuestionable dimensión discriminatoria. Por otra parte, en el art. 40 del mismo texto sancionador se prevé para las infracciones muy graves unas multas que oscilan desde los 7.501 euros en su grado mínimo hasta un máximo de 225.018 euros en su grado máximo.

El art. 39.2 LISOS establece igualmente los criterios de graduación que rige la imposición de las sanciones administrativas, disponiéndose que: 2. Calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta ley, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida. [...].

En el caso que nos ocupa, constituyen factores que agravan el incumplimiento patronal la negligencia e informalidad en la denegación del permiso parental -de forma verbal-, prescindiendo del mínimo esfuerzo para justificar esta denegación, actuaciones claramente despreciativas de los derechos de conciliación y que resultan totalmente inapropiadas para una gran compañía como la demandada, con una plantilla considerable de trabajadores y con una cifra de negocio propia de cualquier empresa integrante del Íbex 35. Por consiguiente, teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, es bastante evidente que la cuantificación del daño moral irrogado no puede situarse en la cuantía mínima del art. 40.1, c) LISOS.

Además, al importe que pudiera reconocerse por daño moral, debe agregarse otra partida resarcitoria por el daño patrimonial irrogado al trabajador demandante y que deriva del retardo injustificado del disfrute del permiso, retardo que finalmente se traduce en imposibilidad de goce del permiso en el último período solicitado, con las cargas personales y patrimoniales que de ello derivan.

Finalmente, la Sala no puede ignorar que el derecho a disfrutar el permiso parental en las fechas que constan de forma subsidiaria en la demanda y, posteriormente, como petición principal en el escrito de recurso, concretamente desde 25/12/2023 a 7/01/2024, constituye un derecho tan ineficaz como inejecutable, pues la respuesta judicial se produce con retardo al período solitado. Por tanto, dado que el disfrute del derecho que se reconoce en las fechas indicadas ha queda frustrado por el mero trancurso del tiempo y resulta de imposibe ejecución, conforme a las previsiones del art. 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede fijar en sentencia la correpondiente compensación económica. En efecto, es oportuno recordar que este precepto dispone que: 2. Las sentencias se ejecutarán en sus propios términos. Si la ejecución resultare imposible, el Juez o Tribunal adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, y fijará en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que aquélla no pueda ser objeto de cumplimiento pleno.[...]. En consecuencia, a los dos conceptos indemnizatorios anteriores, debe agregarse -por imperativo de la norma legal- un tercer concepto que compensa la inefectividad e inejecutabilidad del derecho reconocido. Por tanto, teniendo en cuenta los tres conceptos indemnizatorios que deben reconocerse como consecuencia de la denegación del permiso parental al demandante y teniendo en cuenta que la indemnización solicitada en la demanda y en el recurso asciende a 20.000 euros, debe estimarse como adecuada la cuantía peticionada y que englobaría los tres conceptos indicados, de forma que procede condenar a la compañía demandada a abonar la indemnización de 20.000 euros por los conceptos compensatorios y resarcitorios que se han expuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.