Sentencia Social 314/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 118/2024 de 27 de febrero del 2024

PRIMERO: La accionante formuló demanda frente a La Viñona SL, mercantil para la que prestaba servicios como camarera de pisos desde el 2 de enero de 2015, para impugnar la decisión disciplinaria extintiva adoptada por dicha empresa el 30 de abril de 2023. Pedía la declaración de despido nulo con las consecuencias inherentes, más una indemnización de 30.000 € por daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales en la vertiente de garantía de indemnidad o del derecho a la libertad de expresión y opinión. Subsidiariamente solicitaba la declaración de improcedencia.

Correspondió el conocimiento del asunto al Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo donde el 14 de noviembre de 2023 se dictó sentencia desestimatoria, que recurre en suplicación la trabajadora con motivos articulados por su representación letrada que se ampara en el art. 193 b) y c) LRJS, para instar la revocación del pronunciamiento y la favorable acogida de las pretensiones del escrito rector.

El recurso se impugna por la representación letrada de la empresa y por el Ministerio Fiscal, que defienden el acierto de lo resuelto en la instancia y piden su confirmación.

SEGUNDO: Por el cauce procesal habilitado en el apartado b) del precepto procesal antedicho, la recurrente intenta completar el relato fáctico de la resolución con dos nuevos ordinales.

En el examen de los intentos revisores conviene recordar la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación y el papel soberano del juzgador de instancia en la valoración de las pruebas que se someten a su consideración ( arts. 97.2 LRJS, 326 y 348 LEC) por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. Ello determina que el éxito del motivo destinado al cambio de las premisas fácticas está subordinado a la presencia de varios requisitos señalados reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina de los tribunales de suplicación, interpretando los arts. 193 b) y 196.2 y 3 LRJS o sus antecedentes normativos. Entre ellos, que el cambio se funde en documentos o pruebas periciales de decisivo valor probatorio, no desautorizados por otros medios de igual eficacia, y que de forma directa, diáfana e indudable, sin precisar argumentaciones, pongan de manifiesto un desacierto judicial trascendente para variar el signo del pronunciamiento.

Tales presupuestos constituyen punto de partida indispensable para resolver las dos ampliaciones postuladas.

-La inicial, se dirige a incorporar un nuevo hecho del siguiente tenor:

"Decimonoveno.- La empresa NO ha alegado ni acreditado la existencia de una audiencia previa a la trabajadora en la que se le comunicara, previamente a la ruptura de la relación laboral, que la empresa valoraba proceder a su despido con base en los antecitados motivos y en la que, previamente a ser sancionada y a la extinción del vínculo laboral, se le concediera plazo y opción de defenderse de tales asertos y de alegar lo que en su descargo procediera.

La empresa tampoco apercibió ni sancionó en ningún momento anterior al despido, por conducta alguna, a la trabajadora".

En sustento de la solicitud invoca el contenido del art. 7 del Convenio 158 OIT, que justifica la improcedencia, a lo que añade que se trata de un despido sorpresivo que supone una ruptura de la buena fe empresarial y los actos propios de la empleadora.

La petición no se acepta.

De antemano ha de rechazarse la incorporación de un texto como "La empresa no ha alegado ni acreditado.... Tampoco apercibió ni sancionó...", cuya formulación en sentido negativo ya descarta la posibilidad de su acceso al relato de hechos probados. Además de ser una negación superflua, resulta intrascendente para variar el signo del pronunciamiento recurrido.

-La segunda petición consiste en añadir otro hecho probado del Juzgado con el contenido que a continuación se expone:

"Vigésimo .- Por Sentencia del Juzgado social 4 de Oviedo, dictada en autos PO 40-2023 , firmada y notificada en 15 de noviembre, se declara que: Estimando parcialmente la demanda formulada por Doña Manuela, contra la empresa LA VIÑONA SL debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar a la actora la cantidad de 2.153,32 euros, por los conceptos expresados, y, en consecuencia, condeno a la demandada a que haga cumplido pago de éstas. Sin expresa imposición de costas."

Aduce que dicha sentencia, posterior a la celebración del juicio que anexa como documento nº 1 del escrito de recurso, en conjunción con el resto de la prueba, demuestra el carácter fundado de las reclamaciones de la trabajadora.

Sustentada la solicitud en documento presentado con el recurso, sin cita del art. 233 LRJS ni oposición de la contraparte, por razones de economía procesal decidiremos sobre su admisión en la sentencia.

Dicho precepto, dispone en su apartado primero lo siguiente:

" La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos."

La excepcional aportación de documentos en esta alzada, sustraídos por tanto a la valoración del órgano de instancia (a quien corresponde en función primaria y exclusiva la valoración de la prueba) exige, de acuerdo con el texto transcrito, que se trate de " sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables".

Aplicando lo anterior al caso de autos, esta Sala considera que no procede incorporar el documento al expediente en este momento procesal.

La sentencia que se aporta es firme, fue dictada en fecha posterior a la interposición del recurso y estima parcialmente lo reclamado por la trabajadora a la empresa en concepto de días de descanso no disfrutados, pero no aporta nada decisivo, ni tan siquiera relevante para resolver el recurso en este procedimiento de despido. En consecuencia, aun sin necesidad de proceder a su devolución material a la parte, no puede ser tomada en consideración a la hora de sustentar la ampliación del relato fáctico, que procede mantener íntegramente.

TERCERO: Ya en sede de censura jurídica, por el cauce procesal del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncian las siguientes infracciones normativas y jurisprudenciales:

- Arts. 45 y ss del Convenio de hostelería del Principado de Asturias - en especial arts. 48, 49 y 50, al graduar como «muy grave» cualquiera de las conductas descritas en la carta de despido, cuando ninguna de ellas, ni aislada ni conjuntamente, goza de tal gravedad. Asimismo, por lo expuesto, infracción del art. 54 TRET .

- Art. 52 del mismo Convenio, pues todas las conductas referidas en la carta de despido se hallaban prescritas a la fecha de la notificación.

- Art. 51, en especial su punto C, al estimarse procedente una decisión extintiva que no pudo derivar de la comisión de ninguna de las faltas invocadas por la empresa; ninguna de ellas, en los términos en que obran redactadas en la carta de despido, es «muy grave».

- Art. 55.1 TRET y jurisprudencia que ha desarrollado los requisitos de correcta concreción de los hechos y conductas motivadoras del despido, al adolecer la carta de despido, en todos sus fragmentos, de clara indeterminación y vaguedad por lo que a la determinación de dichos hechos y conductas respecta [por todas, las SSTS de 7 de junio de 2022 de la Sala Cuarta, de lo Social, del Tribunal Supremo, la STS de 28 de abril de 1997 y la STS de 18 de enero de 2000, de la misma Sala]. Asimismo, por todo ello, infracción del art. 24 CE [indefensión].

- Arts. 24 y 20 CE, al no entenderse menoscabados los derechos fundamentales de la trabajadora, y del art. 55.5 al no calificar el despido como «nulo» por vulneración de dichos derechos. Subsidiariamente, infracción del art. 55.4 in fine al no reputar «improcedente» el despido. En el mismo sentido, infracción de los arts. 96 y 108.2 LRJS.

- Art. 7 del Convenio 158 OIT plenamente aplicable en España con carácter preferente a la normativa nacional general y convencional, relativa a la audiencia previa del trabajador que se pretende despedir, artículos 24 y 25 CE y los pronunciamientos del Tribunal Supremo en sus sentencias de 29 de marzo de 2022 (rec. 2.142/20) y 2 de noviembre de 2022 (rec. 3.208/21).

-Infracción de la jurisprudencia en relación con el despido «sorpresivo», la tolerancia empresarial y la buena fe que debe regir la relación laboral reflejada en las STS, Sala de lo Social, de 21 de diciembre de 2023, 20 de marzo de 1985 y 29 de enero de 1987, e infracción de la teoría de los actos propios, sentada, entre otras, en la STS, Sala Civil, de 1 de junio de 2016, recurso 171/2013.

Por razones de método, alteraremos el orden de las denuncias para analizar en primer lugar las infracciones de los artículos 20 y 24 del texto constitucional, que en relación con el art. 55.5 ET, 96 y 108.2 LRJS se dirigen a obtener la de nulidad del despido.

Las alegaciones de la recurrente se aglutinan con el propósito de acumular el mayor número de indicios de la represalia empresarial, pero focalizan la atención en la vulneración de la garantía de indemnidad , como respuesta de la empresa a sus legítimas reclamaciones por modificación sustancial de condiciones de trabajo y cantidades adeudadas.

El art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, califica de nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

La garantía de indemnidad forma parte del derecho fundamental de tutela judicial efectiva protegido en el art. 24.1 de la Constitución. Significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza y en el campo de las relaciones laborales, se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos [ sentencias del Tribunal Constitucional 125/2008, de 20 de octubre , 55/2004, de 19 de abril de 2004 , 198/2001, de 4 de octubre , 140/1999, de 22 de julio , 7/1993, de 18 de enero , entre otras muchas]. Así pues, la garantía no opera sólo cuando el trabajador ha ejercitado la acción judicial, sino cuando realiza actos eficaces para prepararla, pues en caso contrario resultaría sumamente fácil frustrar la eficacia del derecho a la tutela judicial ya que a la empresa le bastaría con reaccionar de inmediato ante el primer acto de reclamación anterior a su formulación procesal. En el concepto quedan comprendidos los actos preparatorios y los previos, con lo que no se limita a los actos preprocesales de obligada observancia para accionar ante los tribunales (la presentación de la papeleta de conciliación ante la UMAC o de reclamación previa ante la Administración empleadora), sino a todos aquellos que expresan de forma clara una reclamación del trabajador contra la empresa en defensa de sus derechos e intereses laborales y que por consiguiente, reúnen las condiciones para convertirse en pretensiones judiciales si no son atendidas. La prevalencia de este sentido amplio frente a concepciones restrictivas se refuerza por la prohibición establecida en el art. 5 del Convenio de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo (Convenio núm. 158) que entre los motivos que no constituyen causa justificada para la extinción del contrato por el empresario, incluye en el apartado c) "presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes".

En el examen sobre las denuncias de violaciones de derechos fundamentales tienen suma importancia las cargas que en materia probatoria corresponden a cada parte. Es amplia la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias núm. 16/2006, de 19 de enero, 183/2015, de 10 de septiembre, y 203/2015, de 5 de octubre, entre otras) y de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [sentencia de 19 de febrero de 2014 (Rec. 687/2013) y las citadas en ella], que ante denuncias de atentados a los derechos fundamentales de los trabajadores ha analizado su alcance y características, destacando especialmente las reglas que en materia de distribución de las cargas de la prueba son aplicables al trabajador y a la empresa en conflicto. El trabajador que alega la violación ha de aportar y justificar uno o varios indicios razonables de que el acto empresarial vulnera su derecho fundamental. Solo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto por el demandante mediante una actividad suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de discriminación, recaerá sobre la empresa demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajeno a cualquier propósito lesivo del derecho fundamental el acto empresarial cuestionado. La entrada en vigor de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social, no ha supuesto cambio alguno en estos criterios doctrinales, sino su reafirmación, como puede verse en los arts. 96.1 y 181.2.

En el caso presente, la decisión disciplinaria comunicada por la empresa el 30 de abril de 2023, estuvo precedida por reclamaciones formuladas por la trabajadora en noviembre y diciembre de 2022 y enero de 2023, para solicitar el descanso durante dos días consecutivos (Hecho Probado Cuarto) y el abono de cantidades adeudadas (Hecho Probado Sexto), e impugnar lo que consideraba una modificación sustancial de condiciones de trabajo (Hecho Probado Séptimo). Tales circunstancias y su conexión temporal, constituyen indicios razonables de que la extinción de su relación laboral podía haber vulnerado su garantía de indemnidad, trasladando a la empresa demandada la carga de ofrecer , por medio de prueba suficiente, una justificación objetiva y razonable, de la medida adoptada y su proporcionalidad ( artículo 181.2 LRJS).

CUARTO.- Se examinarán a continuación las tachas relativas a la desatención de los requisitos de forma establecidos en los artículos 55.4 ET y 7 del Convenio 158 de la OIT que quien recurre sostiene argumentando, en esencia, que la carta de despido describe de manera insuficiente las conductas imputadas, y adolece de concreción objetiva y temporal que permita conocer el alcance y gravedad de las faltas para justificar la decisión disciplinaria. Además, la empresa incumple lo dispuesto en el artículo 7 del Convenio 158 de la OIT, que da derecho a la trabajadora a conocer los cargos formulados contra ella antes de ser despedida.

A propósito de los requisitos formales resulta conveniente poner de relieve, como hace la sentencia de la Sala de lo Social de Cataluña de 18 de julio de 2016 (JUR 2016, 207345) (Rec. 3220/2016), la doctrina del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia sobre la suficiencia de la carta de despido, que se puede sintetizar como sigue:

- El artículo 55 ET establece que «el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos». Esta exigencia ha sido reiteradamente interpretada por el TS, por ejemplo en STS de 3 de octubre de 1988 (RJ 1988, 7507), a tenor de la cual «aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala - sentencias de 17 de diciembre de 1985 ( RJ 1985, 6133), 11 de marzo de 1986 ( RJ 1986, 1298), 20 de octubre de 1987 ( RJ 1987, 7088), 19 de enero y 8 de febrero 1988 (RJ 1988, 593) cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador». Esta doctrina se reitera por las sentencias de 22 de octubre de 1990 ( RJ 1990, 7705), 13 de diciembre de 1990 (RJ 1990, 9780).

- Escritura, expresión de la causa, suficiencia y no exhaustividad: Cuando la carta de despido, considerada en su contenido y no en atención a argumentos externos o hipotéticos es sobradamente suficiente para articular la defensa jurisdiccional del trabajador despedido no cabe la calificación de nulidad (hoy improcedencia) de despido, sino que es necesario entrar en la valoración de su procedencia o improcedencia. La doctrina correcta en este punto es la contenida en la Sentencia de esta Sala de 30-10-1989 (RJ 1989, 7461) que no exige exhaustividad en la consignación de las conductas imputadas, sino sólo indicación clara y concreta de las mismas de suerte que el trabajador pueda identificarlas para la articulación de su defensa jurisdiccional.

- La causa es equivalente a los hechos, de forma que no hay que confundir la causa con su prueba, y la empresa no está obligada a entregar los informes técnicos o pruebas de que disponga, sino sólo indicar los hechos concretos que justifican el despido ( STS 10 de marzo de 1987 (RJ 1987, 1370) y 3 de noviembre de 1982 (RJ 1982, 6482).

- Basta que la carta refleje con claridad y de forma inequívoca las circunstancias esenciales que justifican la decisión adoptada permitiendo al trabajador tener un conocimiento cierto y sin dudas razonables de éstas de forma que pueda preparar su defensa-.

- Dificultad de la contradicción en cuanto al cumplimiento del contenido mínimo de la carga de despido: es doctrina de esta Sala la que establece, como pone de relieve la STS/IV 28- abril-1997 (RJ 1997, 3584) (rec.- 1076/1996 ), referida a una comunicación escrita en la que se notificaba un despido disciplinario, que "es desde luego difícil establecer la contradicción en cuanto al cumplimiento del contenido mínimo de la carta de despido, porque, como señala el Auto de 18 junio 1993 (RJ 1993, 6291), la determinación de este contenido afecta normalmente a cuestiones de carácter absolutamente particular e individualizado, en las que es casi imposible establecer generalizaciones o pautas válidas para diferentes supuestos, ya que la adopción de cada solución concreta depende fundamentalmente de las circunstancias, datos y elementos que en ese caso concreto concurren" ( ST S de 16 enero 2009 (RJ 2009, 1030))".

La comunicación extintiva examinada describe los incumplimientos de forma clara e inequívoca, con detalle preciso y temporal de cada una de las conductas imputadas, que califica como faltas como muy graves con encaje en los preceptos correspondientes. Es decir, contiene los requisitos que permiten a la trabajadora conocer los hechos de manera suficiente para plantear la demanda y defenderse en el acto del juicio.

Recordar , ya por último, que como ya señalamos en nuestra sentencia de 18 de junio 2019 (rec. 1039/2019) «la forma que establece para el despido disciplinario el artículo 7 del Convenio 158 de la O. I. T., debe ser entendida atendiendo a su verdadera finalidad, que no es otra que garantizar al afectado una posibilidad real de defensa, a través de darle a conocer, en tiempo oportuno, los cargos imputados, excluyendo su alegación intempestiva que impida preparar la acción impugnatoria.

El texto legal y la jurisprudencia exigen, para la eficacia de la comunicación, que sea por escrito y que contenga la expresión de las causas del despido, con el fin de que el trabajador conozca los motivos y la fecha del despido; no se añaden otros requisitos formales, siempre que se cumpla el fin de tutela de los derechos del trabajador...".

Por tanto, como la demandante no ostenta la condición de representante legal o sindical de los trabajadores, no está afiliada a un sindicato y el convenio colectivo aplicable no exige audiencia previa , la única conclusión a la que se puede llegar es que la empresa cumplió con las obligaciones formales que le impone tanto nuestra legislación interna, como la internacional, desde el mismo momento que entregó a la actora carta de despido con amplio y correcto contenido para que se pudiera defender con plenas garantías de las faltas que se le imputaban.

En definitiva, la respuesta judicial en este aspecto es ajustada a derecho, y no vulnera las normas ni la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias invocadas en el recurso, cuya doctrina referida al despido objetivo por absentismo del art. 52 d) ET en relación con los arts. 4 y 6 del Convenio 158 OIT, no resulta extrapolable a un supuesto distinto como el que nos ocupa.

QUINTO: Llegados a este punto, y a partir del panorama indiciario constatado, procede ahora dilucidar si como señala la sentencia de instancia, el empresario ha acreditado incumplimientos contractuales con las características y gravedad suficientes para justificar el despido ( arts. 54.2 d) ET o si, como sostiene la trabajadora al denunciar infracción de lo dispuesto en dicho precepto y en los del convenio colectivo de aplicación que regulan el régimen disciplinario (arts. 48 a 50 y 51 c), las conductas acreditadas no pueden calificarse como faltas graves merecedoras de la máxima sanción, y la decisión extintiva es solo una persecución reactiva a sus reclamaciones previas.

En el análisis de la decisión judicial hemos de partir del extenso e inalterado relato fáctico de la resolución que, en lo que aquí interesa, revela que la relación laboral de los litigantes iniciada en el año 2015, sufrió un deterioro importante en otoño de 2022, a raíz del malestar de la trabajadora por no haberse contado con ella para una ampliación de jornada, y de sus reivindicaciones sobre descansos y horas extraordinarias adeudadas. En el marco de esas desavenencias, el 25 de noviembre de 2022 inició una situación de incapacidad temporal en la que permaneció hasta el 13 de marzo de 2023, y tras disfrutar las vacaciones pendientes, el 5 de abril, día en que se reincorporó al trabajo , la demandante mantuvo una conversación con la directora del hotel sobre las deudas pendientes, en el curso de la cual, con elevado tono de voz y actitud desafiante, la llamó sinvergüenza ,la acusó de robar a los empleados y le manifestó que iba a trabajar lo mínimo y justo dentro de sus tres horas de jornada diaria ( Hecho Probado Octavo). A partir de ese momento, la actora que hasta la fecha había realizado correcta y satisfactoriamente sus tareas de camarera de pisos , colocó sin autorización de la directora un candado en un armario de uso común, transcribió en los partes de lavandería de los días 5, 7, 8, 9, 20, 21 y 22 la frase "Págame lo que me debes Teodora 110 € en B ( Sept-nov 2022)" ( Hecho Probado Octavo) e incurrió en las siguientes conductas: " El día 7 de abril la actora no cumplió con la orden de trabajo de instalar una cama supletoria. El día 8 de abril envió toda la ropa de baños (toallas) a la lavandería externalizada aun siendo habitaciones que continuaban su alojamiento y contradiciendo las instrucciones recibidas y la política medioambiental del hotel que conocía desde su incorporación a la empresa. Suponiendo esto un menoscabo y un gasto extra para la empresa. El día 13 de abril teniendo 4 habitaciones de salida y 3 de mantenimiento no pasa la aspiradora a ninguna de ellas alegando falta de tiempo. Teniendo que realizar esta tarea el resto del personal. El día 16 de abril se niega a finalizar sus tareas de limpieza de una habitación (Habitación 304), aun cuando restan 50 min. de su jornada alegando que esté cansada teniendo que realizar el resto del personal esta tarea, ese mismo día deja una habitación sin toallas (Habitación 301).Los días 19 al 23 de abril las habitaciones realizadas por ellas presentaban multitud de defectos del tipo, falta de orden, falta de limpieza apropiada, se niega a aspirar las habitaciones, se negó a recoger y realizar el recuento de la ropa recibida enviada a la lavandería, teniendo que realizar esta tarea el resto del personal. El día 9 de abril se recuerda a todo el personal que, si quiere desayunar o consumir cualquier producto a de informar a la directora y hacerlo en la cocina, puesto que el día anterior faltaban un número importante de cruasanes del desayuno necesarios para el servicio, ante esto la actora se dio por ofendida y con altivez indicó a la Directora si le estaba diciendo que se había llevado ella los cruasanes. Los partes de trabajo de los días 20, 21, 22 de abril muestran tachones." (Hecho Probado Decimotercero).

En la fundamentación jurídica de la sentencia la Juzgadora razona detalladamente la desestimación, porque considera la realidad de los hechos ofrecidos como justificación del despido -cuya existencia a la postre condujo a rechazar la nulidad basada en vulneración de la garantía de indemnidad- y la suficiente entidad de los mismos para tener encaje en las faltas muy graves tipificadas -tributarias de despido- al concluir que concurrían los graves y culpables incumplimientos exigidos en los preceptos legales y convencionales , por la transgresión de la buena fe contractual cuya infracción se denuncia.

Y mantenida en su integridad la versión judicial, es forzoso rechazar la nulidad pretendida con carácter principal, porque aun concurriendo los indicios apreciados, la prueba practicada a instancia de la empresa los desvincula razonablemente de las reclamaciones de la trabajadora, desde el momento en que acredita la realidad y autonomía de los hechos que fueron tomados para fundamentar la decisión extintiva. La suficiencia o no de su entidad nos emplaza a enjuiciarlos en orden a la procedencia o no de la causa del despido, pero en modo alguno permite concluir que se trate de una represalia de la empresa por el ejercicio de acciones judiciales, que vulnere sus derechos fundamentales.

La suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados, siendo el de censura jurídica el destinado a la impugnación del fallo por "error in iudicando". La tesis del recurso pasa por sustituir la valoración de la prueba efectuada dentro de los límites del artículo 97.2 LRJS por la Juzgadora " a quo" para dar preferencia a una versión huérfana de datos acreditados que la avalen.

Sentadas estas premisas, tampoco la improcedencia del despido puede merecer favorable acogida. No se discute la realidad de los hechos constatados sino su encaje en la infracción que justifica el despido como respuesta disciplinaria desde la perspectiva de negar su gravedad. Ciertamente la valoración del incumplimiento contractual en que el empleador base un despido disciplinario requiere un trato individualizado, en el que la naturaleza de la actividad laboral, las condiciones en que se haya de desarrollar el trabajo y las circunstancias personales , son elementos a considerar para decidir si es adecuada la calificación de los hechos imputados y si lo es también, la sanción elegida, dentro de las previsiones legales y convencionales existentes en materia disciplinaria.

Como esta Sala de lo Social tiene dicho, " cuando se trata de supuestos de a transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un "incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento", siendo " la consecuencia de la aplicación de la tesis gradualista cuando concurren circunstancias a valorar en cada caso concreto incide en materia propia de la valoración de la prueba" aunque conviene recordar que " la esencia de la transgresión a la buena fe contractual no radica en la causación de un daño evaluable económicamente a la empresa, sino en la vulneración de la lealtad debida, de la buena fe, recíprocamente exigible en cualquier relación contractual y significativamente en la laboral ( artículo 5 a ) y 20.2 ET )" ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 31 de enero de 2.023, rsu. 2581/2022).

En el mismo sentido " Toda decisión extintiva de carácter disciplinario se aborda desde la necesaria proporcionalidad entre hechos, persona y sanción. En la medida en que en el juicio por despido se revisa la decisión extintiva para declarar - según proceda- la nulidad, la procedencia o la improcedencia de la medida, se ha de valorar si la conducta que la empresa imputa al trabajador resulta adecuada a la falta que le atribuye, de entre las legal o convencionalmente tipificadas como constitutivas de infracción susceptible de esa clase de sanción. Se ha de efectuar, también, un juicio de valor sobre la gravedad de la falta invocada por la empresa y sobre la culpabilidad del trabajador sancionado, entendida esta, en general, como el elemento de intencionalidad sin el cual la infracción no adquiere la categoría necesaria para sustentar un despido, porque alguna vicisitud haya podido afectar a la intencionalidad con la que el trabajador incurrió en el incumplimiento; y, en particular, cuando el incumplimiento contractual se identifica con el fraude, la deslealtad o el abuso de confianza en las gestiones encomendadas, basta un proceder consciente y voluntario por parte del trabajador para entender que concurre ese elemento. Cuando la conducta imputada aparece tipificada y calificada como falta muy grave en el Convenio colectivo de aplicación, también por lo general, se considera que el despido es una respuesta proporcionada, pues ello da cuenta de la gravedad del incumplimiento".

Atendido el relato de hechos transcrito, la Sala conviene con la Juzgadora de instancia en que concurren todos los elementos de las conductas sancionadas en el artículo 54.2.d del Estatuto de los Trabajadores como transgresión de la buena fe contractual , y encajan en los apartados 3, 6, 7 y 8 del artículo 50 del convenio colectivo que tipifican como faltas muy graves inutilizar o causar desperfectos en materiales, aparatos, instalaciones..., los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, la disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal o pactado , así como provocar u originar frecuentes riñas o pendencias con los demás trabajadores.

La conductas expuestas revisten entidad suficiente como para entender de manera razonable, que la comunicación y convivencia no resulte ya posible en el seno de la empresa que, en cuanto entidad con vocación de permanencia, únicamente puede ofrecer los rendimientos que en lo económico-social determinan su nacimiento, si se da la imprescindible armonía entre las personas que la forman ( SSTS de 11 de octubre de 1990 (RJ 1990, 7542) y 28 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 8899), y legitima a la mercantil demandada para adoptar la sanción de despido.

No estamos ante una mero incumplimiento puntual o aislado, y la procedencia del despido no se enerva por las deudas pendientes de la empresa, ni por la posibilidad de adoptar otras sanciones de menor entidad, ya que ese elemento entra en juego en orden a conformar la respuesta del empresario a la conducta realizada y si éste decide que, pese a ello, ha quebrado la confianza mínima necesaria para mantener la relación, ningún reparo cabe oponer a su decisión, en cuanto viene adoptada dentro del margen de actuación que la ley le otorga.

Procede descartar, por último, la prescripción de las faltas y la tolerancia empresarial. El rechazo de la primera es palmario, porque el artículo 52 del convenio colectivo de aplicación establece un plazo de sesenta días para la prescripción de las muy graves, y las que aquí se acreditan, cometidas en el mes de abril, fueron sancionadas el día 30 del mismo mes.

La alegación de tolerancia empresarial carece del más mínimo respaldo fáctico e ignora deliberadamente que como recoge el fundamento de derecho quinto "in fine" de la sentencia con indudable valor de hecho probado, la directora de la empresa puso de manifiesto a la trabajadora los incumplimientos contractuales tanto en forma verbal, como en los partes de trabajo.

En definitiva, la conclusión que se impone es que la sentencia de instancia no infringe las normas y jurisprudencia invocadas en el recurso, por lo que procede su confirmación.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,