Sentencia Social 315/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 131/2024 de 27 de febrero del 2024

PRIMERO.- El presente procedimiento trae causa de la acumulación de dos demandas dirigidas frente a la Fundación y la Asociación codemandadas y el Fondo de Garantía Salarial por el trabajador, quien había venido prestando servicios para la Fundación como coordinador de proyectos en virtud de contrato de trabajo indefinido y a tiempo completo y en cuya relación laboral se había subrogado parcialmente la Asociación codemandada.

La primera demanda, a su vez acumulaba también dos acciones: la de extinción indemnizada de la relación laboral de conformidad con el artículo 50.1.b) ET -la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario- y la de reclamación de las cantidades adeudadas como salarios, más el correspondiente interés legal. Solicitaba en aquella presentada en fecha 6 de mayo de 2.022 el derecho a extinguir su relación laboral con el abono de una indemnización en cuantía de 69.678,50 euros netos (sic) y el derecho a percibir la cantidad de 9.047,51 euros netos (sic), sin perjuicio de que dicha cantidad fuese incrementada en un momento posterior de seguir produciéndose los impagos, incrementado en todo caso con el 10% de intereses de mora en virtud del artículo 29 ET.

La segunda demanda era una acción de despido dirigida a combatir individualmente la decisión extintiva acordada por la Fundación tras el expediente de extinción colectiva por causas objetivas que fue comunicada en fecha 2 de noviembre de 2.022 con efectos al 31 de octubre de 2.022, solicitando la declaración de nulidad o improcedencia con los efectos legales inherentes. Consta que en el acto de la vista desistió de la petición de nulidad (antecedente de hecho primero).

Con anterioridad a la celebración del juicio del que trae causa la sentencia de instancia ahora recurrida consta resuelta otra demanda interpuesta contra el actor contra las mismas Fundación y Asociación codemandadas en impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo con vulneración de derechos fundamentales. Accionaba allí por el cauce individual para combatir la decisión por la que, con arreglo a la subrogación consecuencia de la cesión del contrato administrativo de gestión del servicio para el desarrollo de un programa destinado a menores y jóvenes infractores en el centro de responsabilidad penal de menores "Casa Juvenil de Sograndio", era el único trabajador que pasaba a ser indefinido a tiempo parcial en un porcentaje del 26,17% de jornada.

La sentencia dictada en aquel procedimiento fue íntegramente desestimatoria de su pretensión, siendo objeto de recurso de suplicación del que conoció esta Sala de lo Social exclusivamente en lo que a la vulneración de derechos fundamentales concierne. Desestimado el interpuesto, la sentencia recurrida devino firme.

Frente a la sentencia de instancia que ahora desestima también íntegramente las demandas acumuladas de extinción de la relación laboral, reclamación por las cantidades adeudadas y despido, se alza en suplicación el trabajador mediante varios motivos articulados por el cauce de los apartados b), a) y c) -en este orden- del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social. El suplico del recurso solicita que " se anule la de instancia y dicte otra declarando la extinción del contrato entre el recurrente y la codemandada FUNDACIÓN PARA LA FORMACIÓN, LA CUALIFICACIÓN Y EL EMPLEO EN EL SECTOR METAL y el derecho del actor a percibir la indemnización que legalmente corresponda con la extinción del 100% de su contrato o subsidiariamente con el 73'83%, así como al abono de los intereses de mora correspondientes por el retraso en el pago de sus salarios, y como la improcedencia del despido de fecha 1/11/22, con la indemnización que legalmente corresponda y a estar y pasar por dichos pronunciamientos con todos los efectos que procedan y deriven de la misma".

El recurso interpuesto ha sido impugnado de contrario por las codemandadas en el sentido de interesar con carácter principal su íntegra desestimación.

El escrito presentado por la representación de la Fundación para la Formación, la Cualificación y el Empleo en el Sector Metal de Asturias solicita genéricamente al suplico la desestimación del recurso, si bien en el cuerpo del mismo plantea tanto rectificaciones de hecho como causas de oposición subsidiarias para defender al menos que la extinción indemnizada lo sea en la misma proporción a la que tuvo lugar como consecuencia del despido colectivo y mantenimiento del vínculo laboral por subrogación de la Asociación codemandada, descontando asimismo la cantidad entregada en concepto de indemnización por despido objetivo. A las pretensiones de condena por intereses e improcedencia del despido opone su inadmisibilidad por razones ligadas a su planteamiento, con la consiguiente desestimación en cualquier caso.

La representación de la Asociación Centro Trama opone en su escrito de impugnación cuestiones tanto procesales como de fondo para solicitar la desestimación del recurso en lo que a su responsabilidad concierne. Con carácter principal, reitera las excepciones procesales que conducirían a considerar que ninguna responsabilidad podría alcanzarle en el presente procedimiento dado que únicamente interviene por el mantenimiento del vínculo laboral en el que se subrogó al actor.

De otro modo y para el supuesto de estimación del recurso de suplicación, solicita que si se estima la petición principal de extinguir el contrato al 100% " se anule todo lo realizado posteriormente en el orden contractual, es decir, la subrogación parcial a Centro Trama por ese 26,17%". Subsidiariamente de estimarse la extinción del contrato al 73,83%, pide que se mantenga el contrato con Centro Trama al 26,17%, con los efectos legales inherentes a dicha resolución.

A sendas impugnaciones fueron evacuadas en un único escrito alegaciones por el trabajador recurrente en el sentido que obra en autos.

SEGUNDO.- Atendido el planteamiento de la controversia que ha quedado resumido, con carácter previo resulta procesalmente adecuado abordar las cuestiones previas de esta naturaleza que opone la codemandada en su escrito de impugnación por su intervención en el presente procedimiento.

Se resumen en que, en primer lugar, advierte que el recurso de suplicación solo interesa en el suplico determinadas peticiones respecto de la Fundación, entidad principal demandada por presunta y reiterada incumplidora del abono del salario en plazo y quien comunica el despido impugnado, que se ve acumulado a la acción extintiva previamente presentada por el actor. En segundo lugar, reitera la consideración de falta de acción y falta de legitimación pasiva "ad causam" del trabajador frente a la Asociación Centro Trama, tal y como se adujo en el acto del juicio. Alega que puede entender una "forzada" legitimación pasiva ad procesum, para completar la estructura procesal pero " de la que nunca se le podría derivar responsabilidad alguna": la contratación fue declarada valida y ajustada a derecho sentencia firme y con carácter previo a dicha subrogación, la Fundación extinguió el contrato de trabajo del demandante en el porcentaje del 73,83% con fecha efectos al 31 de octubre de 2.022. Y en tercer lugar, invoca la caducidad de la acción de despido frente a la Asociación Centro Trama porque una vez comunicado su despido no interpuso demanda frente a esta parte hasta el 30 de mayo de 2.023 pese a que es evidente que, si así se pretendía, pudo codemandarla desde el inicio en el procedimiento de despido en cuanto contratado por ella al 26,17%, tras la subrogación.

Partiendo de esta justificación y posición mantenida en la instancia, en definitiva entiende que ninguna responsabilidad puede exigirse a Centro Trama, bien porque nada se pide para ella en el recurso, bien por las excepciones planteadas en el acto del juicio y reproducidas con carácter previo en su impugnación.

Evacuadas alegaciones por el recurrente, contesta que la demanda ya concernía y precisamente reitera la responsabilidad que implica a la Asociación codemandada a partir de la sucesión empresarial, así como la posibilidad legalmente permitida de ampliar demanda en cualquier momento.

Hemos de advertir que, en la medida en que la desestimación acordada en la sentencia recurrida transita por otras razones, nada expresamente se contesta en la misma a las excepciones a que alude la impugnación del recurso. Salvando esta patente omisión, es un hecho incontrovertido que, tal y como consta en hechos probados y reivindica la impugnación, Fundación y Asociación codemandadas acordaron la cesión del contrato administrativo para el desarrollo del programa formativo en el centro juvenil de Sograndio que fue autorizada por resolución de la Consejería de Presidencia (hecho probado quinto) y determinó que el actor fuese subrogado en un porcentaje del 26,17 % de su contrato de trabajo por aquélla Asociación (hecho probado cuarto), quien así le dio de alta como empleado suyo desde el 1 de noviembre de 2.022 y asumió desde entonces esa posición (hecho probado séptimo).

La procedencia y justificación o no de dicha subrogación fue objeto del procedimiento precedente y su terminación con sentencia desestimatoria firme (hecho probado octavo) vincula al Tribunal y a las partes a la hora de examinar la cuestión controvertida ahora desde el punto de vista de las acciones ejercitadas: extinción indemnizada, reclamación de cantidades adeudadas y calificación del posterior despido.

Ciertamente el recurso trae a suplicación idénticas pretensiones, lo que alcanza a incluir la responsabilidad deducida por la subrogación frente a Asociación Centro Trama aunque el suplico no la nombre expresamente. Lo relevante en este sentido es la reiteración de las acciones cuyo éxito determinaría la responsabilidad legal que proceda a razón de dicha subrogación. Sin embargo, debe acogerse la caducidad de la acción que se predica de la ejercitada por despido, pues cuando el actor reprocha a la Asociación la decisión extintiva misma no desconocía la identidad de quien le había subrogado y había transcurrido sobradamente el plazo previsto en el artículo 59.3 ET.

Dicho esto, el fraccionamiento de la relación laboral que conllevó la decisión del mantenimiento del vínculo laboral que el actor tenía previamente con la Fundación y la pervivencia en un 26,17% de dicho vínculo por la subrogación de la Asociación Trama supone, por su firmeza, un punto de inflexión que no podemos soslayar desde la consideración de que, en efecto, el impago o no de cantidades que determina el examen del derecho a la extinción indemnizada y la posterior decisión de despido solo conciernen en tiempo y propiamente a la Fundación.

Claramente por ello las acciones ejercitadas no pueden reprochar otra responsabilidad a la Asociación subrogada que la que determina su posición procesal merced al artículo 44 ET cuando advierte que, como consecuencia de la sucesión procesal, queda " el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente" (apartado uno). Ello en particular conlleva que " Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito".

No estando ante el caso de una cesión declarada delito -hechos probados quinto y séptimo-, las únicas obligaciones laborales que pueden ser consideradas como nacidas con anterioridad a la transmisión son aquellas cantidades que, devengadas y no satisfechas, se adeudaban antes de la fecha de la subrogación.

Y del mismo modo en que no es posible discutir una subrogación que ya ha operado y devino firme tras el primer procedimiento de modificación sustancial -lo que anticipa inútil una pretensión como la de que " se anule todo lo realizado posteriormente en el orden contractual, es decir, la subrogación parcial a Centro Trama por ese 26,17%"-, la legitimación pasiva de la codemandada se justifica por esa eventual responsabilidad aun en proporción al porcentaje de subrogación en que continuó la relación laboral. Esto es, por las cantidades en que quedaría la solidariamente obligada como consecuencia de la eventual estimación de la pretensión de cantidad respecto de las nacidas antes de la subrogación. Mas no alcanza a la indemnización derivada de la extinción solicitada por su impago, ya que aquélla nacería siempre con posterioridad a la subrogación como consecuencia de la naturaleza constitutiva de la sentencia que la declare.

En estricta atención a dirimir la eventual responsabilidad de la Asociación codemandada acotada a la legalmente derivada su subrogación en la relación laboral del demandante - artículo 44 ET- y en la medida del porcentaje de la operada, es parte demandada.

TERCERO.- Entrando propiamente al examen del recurso interpuesto por el trabajador accionante, los motivos articulados lo son mediante los tres cauces a que habilita el artículo 193 LJS pero no por su orden. Aunque planteada en segundo lugar, la denuncia de infracción procesal que lleva además anudada una petición de nulidad de la sentencia aconseja su examen preferente.

Al amparo del artículo 193.a) LJS el trabajador recurrente denuncia infracción del artículo 218 de la LEC por incongruencia "ultra petita" al considerar que la sentencia "otorga menos de lo admitido por la parte pasiva de la relación procesal", interesando que se repongan los autos al momento anterior al dictado de la sentencia para que la Juzgadora dicte otra teniendo en cuenta que la Fundación codemandada reconoció las cantidades adeudadas al trabajador con independencia de su posterior pago.

Considerando que es una garantía esencial del procedimiento el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, entiende que la sentencia de instancia " concede más de lo interesado por la codemandada FMA en su contestación a la demanda" porque ni negó la realidad de los impagos y retrasos a fecha de presentación de la conciliación y la demanda " llegando a aportar, como ya quedó dicho un Certificado elaborado por ella misma en el que se recoge la deuda existente en julio de 2022 para con el trabajador", ni negó que tales impagos tuviesen la consideración de graves porque se limitó su contestación a oponer " que a la fecha de la vista no existe deuda con el demandante, hecho este que no se niega, y que en todo caso la extinción debería ser del 73'83 %, toda vez que el recurrente continuaba su relación laboral con la otra empresa demandada en un 26'17 % tras la subrogación de esta en la posición de aquella, cuestión esta que es cosa juzgada y por tanto tampoco se discute por esta representación". Por ello y en la medida en que " la sentencia concede a la demandada más de lo que ella misma solicitaba al estimar que no existe causa para la extinción del contrato", incurre en la incongruencia denunciada.

Impugnan el motivo tanto la Fundación como la Asociación codemandadas para solicitar su desestimación, negando que la sentencia incurra en defecto procesal como el denunciado.

Ciertamente el motivo previsto en el artículo 193.a) LRJS alude literalmente a una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de modo que el quebrantamiento procesal se anuda inescindiblemente a la indefensión porque el derecho a no sufrirla constituye un derecho fundamental, inseparable del contenido del artículo 24 CE. Nuestro ordenamiento consagra sin lugar a dudas que las sentencias deben ser claras, precisas y motivadas, así como congruentes con las pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito. Cuanto el recurso expone apunta a la incongruencia por exceso que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, lo que implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus posturas.

Sin embargo, la incongruencia denunciada no se aprecia. Ni la Fundación codemandada se allanó a la pretensión de extinción indemnizada -como claramente se desprende de su contestación-, ni la sentencia tiene en cuenta otra cosa que los pagos opuestos por aquélla. Cuestión distinta es su valoración jurídica a efectos de la causa justa de extinción indemnizada por impago a la fecha de la demanda. En este punto confunde el recurso la congruencia entendida como la respuesta jurídica a las pretensiones y causas de oposición de las partes, con la adecuación jurídica de la respuesta misma, que sin duda puede ser objeto de censura mediante el motivo oportuno al respecto, pero no determina que la sentencia incurra en el defecto procesal denunciado. El motivo por ello se desestima.

CUARTO.- Tanto el recurso como la impugnación formulada por la Fundación codemandada plantean respectivas pretensiones de revisión fáctica de la sentencia. Procede comenzar por el examen de las cuatro solicitadas por el trabajador recurrente a las que sendas impugnaciones se oponen por razones ligadas al incumplimiento de las reglas del motivo del artículo 193.b) LJS. Dar respuesta a la pretensión del recurrente aconseja, por tanto, recapitular con carácter previo acerca de cuáles son tales reglas elementales.

En el proceso laboral es el Juzgador de instancia quien, de conformidad con el artículo 97.2 LJS, tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él y que para su examen dispone de amplios márgenes de actuación delimitados por las reglas de la sana crítica. Como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014):

" a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 );

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y

c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -)".

Se trata, pues, de exigencias propias de un recurso extraordinario como es el de suplicación, en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al Juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, lo que supone que no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los mismos medios de prueba, sino solo y exclusivamente para corregir errores del Juzgador cuando con documentos idóneos se ponga de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Lo que el motivo de revisión fáctica " contempla es el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo", de modo que para que prospere es preciso " Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse", citando al efecto concretamente la prueba que " por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" y sin que " se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013, rco. 5/2012, 3 de julio de 2.013, rcud. 1899/2012, y 25 de marzo de 2014, rco. 161/2013).

Llevando cuanto antecede al caso, anticipamos que las tres primeras modificaciones solicitadas para revisar el hecho probado segundo están abocadas al fracaso. La primera propone, en el aspecto que concierne a las circunstancias de la extinción de la Fundación empleadora, como alternativa al primer párrafo la siguiente redacción: " el 27 de junio de 2022 se procede a la extinción de la FMA (la codemandada Fundación para la Formación, la Cualificación y el Empleo en el Sector Metal) por haberlo así acordado el Patronato de la misma". Considerando relevante la precisión de que es exigido que dichos organismos públicos autoricen la extinción "de modo que sin ella, no es posible hablar de extinción pese a que exista tal acuerdo", invoca como soporte "la propia Ley 8/22 del Principado de Asturias" aportada como documento número diez de su ramo de prueba. Sin embargo, ni la revisión es relevante a los efectos pretendidos, ni el soporte idóneo para una modificación fáctica como la propuesta. La mera remisión a una ley incurre en un razonamiento propio y más bien jurídico que en absoluto empece al tenor de cuanto por la escritura pública de extinción el hecho probado sencillamente refleja.

La segunda propone la revisión del mismo hecho probado para indicar que el procedimiento de despido colectivo (ERE) iniciado el 3 de mayo de 2.022 por causas económicas y organizativas " finaliza el 3/8/22", invocando la propia carta de despido remitida al actor y que obra en los autos como documento ocho de su ramo de prueba y el acta final del ERE de 15/7/22 donde se comunica la decisión definitiva (identificado como documento 136 de los autos, ramo de prueba de la FMA) ya que finalmente es mediante Resolución de fecha 3/8/22 cuando la Autoridad Laboral comunica a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo la decisión empresarial. Igualmente resulta forzosa su desestimación por irrelevante, ya que redunda solo en precisar un extremo que reproduce el hecho probado cuarto porque dicha carta ya constituye el contenido de la comunicación que reproduce.

La tercera pide modificar también el mismo hecho probado para sustituir la alusión a que el 15 de julio de 2022 se comunica la extinción de la totalidad de los contratos de trabajo de la plantilla de los trabajadores de la entidad por " La extinción del contrato de trabajo del demandante con la codemandada FMA se produce el 31/10/22" según consta tanto en su carta de despido como en la de subrogación, ambas de fecha 31/10/2022 y obrantes en el ramo de prueba del demandante como documentos 8 y 9. Se desestima de nuevo en cuanto, como el propio recurso reconoce, son extremos que obran también contenidos al citado hecho probado cuarto que reproduce tal comunicación.

Distinta suerte ha de correr la cuarta y última revisión solicitada. Se pide la revisión del hecho probado sexto para añadir un párrafo del siguiente tenor: " a la fecha de presentación de la papeleta de conciliación, en abril de 2022, al actor se le adeudaban 9.047'51 € por el impago de las nóminas de septiembre'21, diciembre'21, extra diciembre'21, enero'22, febrero'22 y marzo'22 y a la fecha de la presentación de la demanda, en mayo de 2022, además de las nóminas ya indicadas se le añadió la del mes de abril'22 por lo que al actor se le adeudaban 10.512'25 €. Dichas cantidades junto con otras que se fueron adeudando por la FMA tras la interposición de la demanda fueron satisfechas por la codemandada con posterioridad".

Expone el recurso que, en la medida en que el hecho probado se limita a recoger cantidades percibidas por el actor tras el pago de la Fundación codemandada, ni indica fecha de cobro, ni relaciona los importes recibidos con los salarios devengados, ni tampoco las faltas de pago ni los retrasos en su percepción. Reivindica que el hecho verdaderamente trascendente para la resolución de la litis es " la ausencia de pago no solo en la fecha de interposición de la conciliación (el 12/4/22) ni de la demanda (el 6/5/22) sino también en los meses posteriores y el retraso en el abono de los emolumentos devengados por el trabajador", aunque ello ciertamente ya conste en la propia documental bancaria aportada por la Fundación a que el hecho probado se remite (documentos 5 y 6), pero la sentencia no expresa. Reprocha así que no se recojan las fechas en que finalmente se pagaron las cantidades reclamadas, limitándose a hacer hincapié en que lo fueron y en los en los pagos parciales percibidos con antelación a la presentación de la demanda también sin reflejar que se produjeron con un retraso medio de noventa días.

En este punto expone el escrito de recurso a efectos ilustrativos un cuadro de cantidades que lo pone de manifiesto y funda la redacción concretamente propuesta en un certificado de deuda firmado por el legal representante de la codemandada que acredita la deuda hasta julio de 2022, fecha en que fue confeccionado aquel, aportado tanto por la FMA en su ramo de prueba (documento 4), como por el actor en su ramo de prueba (documento 5) .

Aunque la propia remisión del hecho probado a la prueba documental de la Fundación (documentos 5 y 6) pone de manifiesto tanto conceptos y cantidades adeudadas y pagadas, como las fechas de los respectivos pagos -lo que permite sin más a la Sala su examen-, ciertamente esta revisión debe ser estimada por dos razones ligadas a su relevancia en orden a la discusión jurídica suscitada: la mayor claridad expositiva que conlleva y el reconocimiento de contrario, pues a la postre el certificado en que se funda no deja de ser un certificado de reconocimiento de deuda confeccionado por la Fundación codemandada y aportado tanto por la misma como por el demandante. Este último motivo por ello se estima y se acuerda la incorporación de la adición propuesta.

QUINTO.- A su vez la Fundación codemandada solicita dos rectificaciones de hecho en base a lo dispuesto en el artículo 197.1 LJS, precepto que prevé que " En los escritos de impugnación [...] podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior". A ambas formuló el actor alegaciones.

Como se afirma en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2.021 (rco. 2/2020), para interesar la confirmación de la sentencia recurrida " en el escrito de impugnación del recurso de suplicación el impugnante puede limitarse a oponerse al recurso de suplicación o puede alegar: - Motivos de inadmisibilidad del recurso. - Rectificaciones de hechos. - Causas de oposición subsidiarias", pues "la jurisprudencia constitucional inspiradora de la reforma del precepto, tal y como resulta de la exposición de motivos, admite la posibilidad de revisar los hechos probados y aducir nuevos fundamentos jurídicos en el escrito de impugnación, pero siempre limitados a la inadmisión o desestimación del recurso". En el mismo sentido la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2.021 (rco. 187/2019), en la que " estudiado con detenimiento la finalidad y límites de los motivos subsidiarios de fundamentación del fallo de la sentencia recurrida, que pueden ser alegados por quien impugne el recurso" se indica que la vía que otorga dicho precepto a quien no es recurrente se abre aunque restringida " a motivos subsidiarios de fundamentación del fallo de la sentencia recurrida" para que pueda aportar nuevos hechos y argumentaciones que la parte si bien " tales posibles datos y razonamientos debe ir dirigidos, en su caso, a la confirmación de la sentencia impugnada".

Dentro de estos límites y dado que el tenor literal del artículo 197.1 LJS requiere el cumplimiento de análogos requisitos a los indicados en el artículo 196 LJS, en el caso de las " eventuales rectificaciones de hecho" que la impugnación del recurso admite conviene recordar que por el carácter extraordinario y objeto limitado del recurso de suplicación la revisión fáctica únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin. Esto es, rigen los mismos requisitos previamente expuestos para el examen del motivo al amparo del artículo 193.b) LJS.

La primera rectificación propuesta atiende a que, impugnado el despido por el actor, el burofax del despido fue recibido en fecha 2 de noviembre de 2022 por el actor pero dicha notificación ya le había sido anticipada en fecha 27 de octubre de 2022. Por ello considera preciso dejar constancia de un párrafo preliminar al hecho probado cuarto que diga: " En fecha 27 de octubre de 2022 a las 11:37 horas el Gerente de la Fundación, Íñigo, envió un correo electrónico al demandante al que se adjuntaban dos documentos y en el que se hacía constar: <". Invoca el documento número diez de su ramo probatorio: el correo electrónico que le fue remitido al demandante en fecha 27 de octubre de 2022 a las 11:37 horas por el Director Gerente de la Fundación al que se adjuntó tanto la carta de despido como la de subrogación.

Se opone en sus alegaciones el trabajador negando que sea posible afirmar la recepción del mismo, ya que no consta su recepción o contestación ni fue el actor llamado a declarar al respecto. La desestimación es forzosa por dos razones elementales. De una parte, la insuficiencia del soporte para acreditar sin más un extremo que no se reconoce de contrario. De otra, que en cualquier caso la relevancia del extremo propuesto no puede ser compartida desde el momento en que la fecha de la comunicación en forma ya queda recogida en la sentencia.

La segunda rectificación propone añadir al hecho probado sexto que, entre las cantidades adeudadas pero percibidas por el actor, la Fundación acreditó que procedió en fecha 23 de diciembre de 2022 a transferir a la cuenta del demandante en concepto de indemnización por despido objetivo el importe de 24.744,86 euros adeudado, lo que así justificó con el documento 5 de su ramo probatorio (folio 30 del mismo) y resulta fundamental para los intereses de la codemandada: en caso de que fuera estimado el recurso, dicha cuantía habrá de deducirse de la que fuese objeto de condena. Por ello pide añadir a dicho hecho probado en el párrafo que alude a que " El actor ha percibido las cantidades adeudadas (doc. Nº 5 del ramo de prueba de la FMA) de: [...]Indemnización despido objetivo: 24.744,86 euros netos que le fueron abonados el 23 de diciembre de 2022".

El trabajador recurrente no niega la realidad del pago, sino opone simplemente la irrelevancia de la adición considerando que aquel no discute que a la fecha de la vista ya no se le debían cantidades, aunque " no hace más que confirmar, por enésima vez, el retraso y retardo reiterado y grave en el pago de salarios al actor". Sin embargo su estimación tiene la relevancia que la impugnación pretende, pues en efecto es un extremo del que debe quedar constancia: la efectiva percepción de la indemnización en la cuantía pagada. Por ello se acoge, quedando también incorporada con la admitida del recurrente al hecho rectificado.

SEXTO.- Desechada ya la pretensión de incongruencia que el recurso se limita seguidamente a reiterar con carácter previo como motivo propio de censura jurídica, entramos al análisis del siguiente motivo de esta naturaleza que atañe a la pretensión de extinción indemnizada de su relación laboral con la Fundación codemandada.

El trabajador recurrente denuncia infracción del artículo 50.1.b) ET en relación con los artículos 26, 4.2.f) y 29.1 del mismo Texto Legal, así como su interpretación jurisprudencial con arreglo a una pluralidad de sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo para reivindicar tanto que, en efecto, procedía analizar con carácter previo la acción de extinción indemnizada -la primera ejercitada en el tiempo ante la falta de pago denunciada-, como la procedencia misma del derecho a extinguir su relación laboral considerando el reiterado y grave incumplimiento al margen del posterior pago y sus eventuales causas.

Resumidamente, apela el trabajador a que, en primer lugar, uno de los requisitos que se exigen para que un trabajador tenga " causa justa para solicitar la extinción de su contrato" es " la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado" (artículo 50.1.b), considerándose salario " la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores" (artículo 26) y derecho del trabajador a la percepción puntual de la remuneración pactada (artículos 4.2.f y 29.1). En segundo lugar, es un hecho incuestionado que la propia empleadora reconoce mediante el certificado al efecto aportado por ambas partes que el momento que interesa la extinción de su relación laboral aquélla le adeudaba buena parte de sus salarios desde septiembre de 2.021 en una cuantía inicial que la demanda cuantificó en 9.047,51 euros y continuaron adeudándose meses después, como acredita dicho certificado y la propia documental a que alude el hecho probado cuarto.

Desde esta premisa y en un momento en que la Asociación subrogada en noviembre de 2.022 nada tenía que ver aún con la relación laboral, sostiene que la Fundación empleadora dejó de abonar por sistema el grueso de sus retribuciones de modo que el incumplimiento empresarial no solo era grave y reiterado al tiempo de la demanda sino que, además, fue en aumento mes a mes sin que la Fundación hubiese afrontado hasta mucho después de interpuesta la demanda -entre octubre y diciembre de 2.022- el pago de una cantidad total muy importante con la que cualquier economía doméstica se vería seriamente comprometida.

Identifica la infracción de jurisprudencia en sentencias del Tribunal Supremo tales como las de 9 de diciembre de 2.016 ( rec. 743/2015), de 3 de diciembre de 2.012 ( rec. 612/2012) y de 21 de septiembre de 2.016 ( rec 221/15). Expone de éstas que el pago de los salarios efectuado con posterioridad a la demanda y antes de la vista no enerva la acción extintiva porque carece de sentido permitir que el trabajador pueda extinguir su contrato de trabajo por el incumplimiento grave del empleador si a éste se le permite "enervar" la acción pagando antes de la vista, lo que no está previsto en la norma ni tampoco ha sido así interpretado por nuestros tribunales. Que el trabajador no tiene culpa alguna en la tardanza del proceso y aunque los pagos ulteriores a la presentación de la demanda podrán ser tenidos en cuenta para el objeto de la reclamación de deuda salarial, en ningún caso privan de eficacia a la acción raíz de extinción ni al pago de los correspondientes intereses de mora. Y que las posibles dificultades económicas que pueda atravesar la empresa son irrelevantes para el supuesto de incumplimiento grave porque no se está valorando su culpabilidad en ningún caso, sino objetivamente la gravedad del incumplimiento.

Una vez sentado lo anterior, el otro debate que enfrentaba a las partes y reitera es determinar si la extinción indemnizada " debería ser del 100% o únicamente del 73'83%, tal como postulaban las codemandadas". Defiende con carácter principal el recurso que la extinción ha de entenderse del 100% de su relación contractual porque cuando se insta la misma a través de la conciliación primero y de la demanda después, el contrato del trabajador con la codemandada era indefinido a jornada completa, a cuyo efecto invoca que la misma jurisprudencia y el artículo 32 LJS fijan el orden cronológico en el examen de los hechos. Ello al caso debe ponerse en el contexto de que en el momento en que el trabajador instó la extinción de su relación con la Fundación por el reiterado impago no podía solicitar más que la extinción del 100% porque, lógicamente, la Asociación que se subrogó en noviembre de 2.022 no formaba parte de dicha relación y el trabajador que se vio abocado a esa subrogación parcial solo pudo plantear en tiempo y forma la demanda de despido nulo o subsidiariamente improcedente fundamentada en que la situación económica no fue abordada a través de una gestión adecuada.

A la pretensión se oponen sendas impugnaciones del recurso mediante razones a las que las alegaciones del recurrente pretendieron dar contestación desde la misma posición del recurso.

La representación de la Fundación insiste en las acogidas en la sentencia de instancia, haciendo valer que nada adeudaba ya al trabajador a la fecha de juicio. Subsidiariamente, para el caso de que ello no fuera así considerado, rechaza que la extinción pueda realizarse en un porcentaje superior al del 73,83% ya que su vínculo laboral subsiste en el 26,17% con la entidad Asociación Centro Trama en virtud de una subrogación parcial que fue convalidada, sin que pueda hacerse responsable a la Fundación de la extinción de un vínculo laboral que subsiste a día de hoy. Por ello pide que la extinción de la relación laboral y sus consecuencias se limiten al porcentaje de jornada restante, el 73,83%, considerando a efectos del cálculo indemnizatorio que su contrato fue extinguido en fecha 31 de octubre de 2022 y descontando ex artículo 123.4 LJS de la hipotética condena el importe que el demandante ya percibió en concepto de indemnización por despido objetivo por la extinción del 73,83% de su relación laboral -24.744,86 euros- cuyo cobro no solo resultó acreditado, sino que tampoco fue rebatido por la contraparte.

La representación de la Asociación se opone igualmente, mas sostiene en caso de estimación del recurso de suplicación que, si se estima la petición principal de extinguir el contrato al 100%, se anule todo lo realizado posteriormente en el orden contractual, es decir, la subrogación parcial a Centro Trama por ese 26,17%. Y en caso de estimarse la petición subsidiaria y extinguir el contrato al 73,83%, se mantenga el contrato con Centro Trama al 26,17%, con los efectos legales inherentes a dicha resolución.

El objeto de controversia que el recurso trae a suplicación pretende combatir la desestimación que pivota en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida. Recordamos de éste que se conocieron acumuladamente en la instancia una acción de extinción de la relación laboral por falta de abono de salarios, con reclamación de cantidades adeudadas, y la acción por despido. Si el análisis se centró primero en la acción de extinción es porque el razonamiento de la Juzgadora a quo se resume sintéticamente en el siguiente: considerando la regla procesal del artículo 32 LJS, la parte actora ejercitó en primer lugar una acción de extinción ex artículo 50 del ET, si bien el trabajador, como prestaba servicios en el centro de menores de Sograndio, fue subrogado por la Asociación codemandada en la parte de jornada que prestaba en dicho centro de menores, esto es, el 26,17%, y " Es por ello que se le indemniza en relación al porcentaje del 73,83% por el que se le despide amparado en causas económicas".

A partir de esta consideración, por una parte, " resulta que la acción de extinción indemnizada por impago de salarios y el despido por causas económicas, son expresión de una misma causa, la situación económica negativa atravesada por la empresa" y para dar respuesta a la misma " en el particularismo del caso de autos, debemos tener en cuenta los efectos de cosa juzgada positiva que de toda resolución firme se desprenden, como es la subrogación del demandante en CENTRO TRAMA, con su jornada parcial de 26,17% que debe ser tenida en cuenta pues ha sido declarada conforme a derecho en sentencia dictada por este mismo Juzgado en el proceso de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo, 734/22 de 10 de febrero , confirmada por el TSJ Asturias [...] Y sentado lo anterior, no puede decirse que el actor haya dejado de percibir el salario correspondiente a esta jornada parcial que desempeña en el centro de menores de Sograndio, tal y como se desprende de la documental aportada (doc. nº 6), en la que se observa como han sido abonados los importes reclamados de septiembre y diciembre de 2021, paga extra, y enero, febrero y marzo de 2022, por lo que nada se adeuda al trabajador, que no puede pretender se le satisfaga el importe de su jornada al 100%, pues cesó como trabajador de la FMA y se subrogó parcialmente por la empresa TRAMA, cobrando de ésta el 26,17% que es la jornada que sigue llevando a cabo para el centro de menores de Sograndio".

Y por otra parte, con cita de dos sentencias del Tribunal Supremo de 21 y 22 de noviembre de 2.000 ( rec. 2934/00 y 1717/00), " debe concluirse que queda probado en las actuaciones que las empresas demandadas nada adeudan al trabajador, y no concurre gravedad ni impago continuado por la empresa, por lo que no procede la extinción vía art. 50 ET ; de hecho la relación laboral subsiste en el porcentaje descrito y es regularmente abonada por la actual empleadora CENTRO TRAMA. Lo que no tiene razón de ser, es que se pretenda el cobro del salario del 100% cuando el trabajador ha sido subrogado parcialmente, reiteramos subrogación que ha sido validada en sentencia judicial firme, que despliega efectos positivos de cosa juzgada, debiendo por ello ser abonado en proporción al trabajo que realiza, y adoleciendo de razón de ser la presente demanda".

La Sala no puede compartir un razonamiento judicial que prescinde de que la jurisprudencia ha deslindado el impago reiterado y grave tanto del hecho del posterior abono, como de su culpabilidad, cual es a la postre el reproche jurídico del recurso que cohonesta con cuanto aquí nos encontramos como premisas fácticas.

Sirva recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2.017 (rcud. 190/2016) que se pronuncia sobre el momento oportuno para valorar el incumplimiento contractual por impago de salarios en el que haya podido incurrir la empresa, a efectos de la extinción contractual indemnizada -si el del juicio o el de la presentación de la demanda- y, citando doctrina dictada " en un asunto en el que la empresa había saldado íntegramente la deuda antes de la celebración del acto de juicio, al pagar al trabajador todas las cantidades pendientes tras la presentación de la demanda", resume que "el momento a tener en cuenta para valorar la gravedad del incumplimiento empresarial derivado de la falta de pago o retraso continuado en el abono de salarios ha de ser el del ejercicio de la acción resolutoria, sin que sean por lo tanto relevantes a tal efecto los pagos que pudiere haber efectuado la empresa con posterioridad yantes de la celebración del acto de juicio, aplicando con acierto la doctrina de esta Sala en la materia, dela que son exponentes las SSTS 25-02-2013 (rcud.380/2012 ); 25-03-2014 (rcud.1268/2013 ); 19-01-2015(rcud.569/2014 ); 27-01-2015 (rcud.14/2014 ) y 9/12/2016, (rcud. 743/2015 )".

Según el Alto Tribunal, « 2.- Tal y como así destaca la última de nuestras precitadas sentencias "la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de calificación de los incumplimientos empresariales dela obligación de pago puntual de la retribución ha experimentado una tendencia marcada hacia la objetivación detales incumplimientos. Esta línea jurisprudencial ha quedado recogida en numerosas resoluciones de la que es señalado exponente la sentencia de 10 de junio de 2009 (rcud 2461/2008 ), que resume y puntualiza la doctrina precedente de la Sala, seguida luego literalmente en sentencia de 9 de diciembre de 2010 (rcud 3762/2009 ) ... La referida doctrina jurisprudencial se puede resumir en los siguientes puntos: 1) no es exigible para la concurrencia v de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( TS 25-9-1995; rcud 756/1995 )".

3.- Tras lo que seguidamente puntualiza que " los pagos ulteriores empresariales no pueden dejar sin efecto el dato objetivo de la existencia de un incumplimiento empresarial grave, constatado por la existencia de un retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución...", sin que sea significativo en orden al éxito del recurso "que en el período que media entre la demanda y la celebración del acto de juicio se hayan abonado al demandante las retribuciones ordinarias pendientes ... pues el retraso existió y se mantenía al ejercitarse la acción resolutoria, demostrando ese pago posterior, clara respuesta a tal ejercicio, que estaba al alcance dela demandada, pese a sus indudables dificultades económicas, si no cumplir regularmente sus obligaciones, atenuar al menos la gravedad del incumplimiento, ya que el retraso probado ... no fue de días o alguna semana por llegar a ser en ocasiones de varios meses".

4.- En esa misma línea, la precitada STS 19/1/2015, rcud. 569/2014 , citando la STS 25/2/2013, rcud.380/2012 , viene a destacar como " la fecha límite para aportar datos, por ambas partes, sobre la actuación empresarial es la fecha del juicio, pudiéndose hasta ese momento tener en cuenta tanto los posibles pagos empresariales, como las posibles demoras o impagos, tanto a efectos en ambos casos de constatar el alcance del denunciado incumplimiento empresarial, como de la posible concreción de la acción de reclamación de cantidad acumulada. En sus propias palabras, hay que permitir "a la parte demandada la alegación de hechos, sin perjuicio de su valoración judicial, sobre posibles pagos efectuados tras la presentación de la demanda, con pretendida incidencia en la acción de extinción contractual como, en su caso, en la acción acumulada de reclamación de cantidad".

Para explicar seguidamente que lo que esto permite "es que los pagos efectivamente realizados por la empresa sean alegados en todo momento y, lógicamente, tenidos en cuenta a la hora de aquilatar el alcance de la deuda [...]» (ibídem).

La única y simple razón que subyace en la desestimación atiende a que todo cuanto debía la empleadora fue pagado. Sin embargo, asiste la razón al trabajador recurrente cuando incide en que el hecho probado cuarto -incluso sin la adición admitida- pone de manifiesto que la Fundación empleadora adeudaba las cantidades reclamadas por el período de septiembre de 2.021 a marzo de 2.022 en una nada desdeñable suma de más de nueve mil euros cuando el trabajador formuló demanda, así como que siguió adeudando nuevas cuantías como el propio reconocimiento de deuda de aquélla certifica. Basta reparar en que para acreditar su pago a la fecha del juicio, el documento cinco aportado por la Fundación -a que el propio hecho probado remite- pone de manifiesto que, por poner el ejemplo más llamativo, la cantidad correspondiente a septiembre de 2.021 fue pagada en octubre de 2.022, como lo fueron las de diciembre de 2.021 a abril de 2.022 - debidas a la fecha de la demanda- en noviembre de 2.022. En suma, cantidades por salarios fueron reiteradamente impagadas y lo fueron durante largo tiempo en cuantías como las que el hecho probado cuarto refleja -de 1.254,41 euros a 2.008,50 euros- de un modo que, con arreglo a la doctrina que ha quedado expuesta, solo podemos considerar plenamente constitutivo de la justa causa de extinción solicitada por reiteración, entidad del retraso y gravedad según su importe.

Nada añade a la efectividad de la acción su abono extemporáneo, pues ello -como asume el recurso- tendrá solo incidencia en la deuda por el principal. Tampoco las causas económicas son relevantes ya que la consideración de la culpabilidad es ajena a lo que debe soportar el trabajador que no cobra en tiempo y forma sus retribuciones pese a continuar ligado por la relación laboral. Como resume más recientemente la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2.023 (rcud. 437/2021), « Respecto de los retrasos o impagos de salarios que justifican la resolución indemnizada de los contratos de trabajo, las sentencias del TS de 5 de junio de 2018, recurso 108/2017 y 5 de julio de 2022, recurso1048/2021 , compendian la doctrina jurisprudencial, que reiteramos en este litigio:

"1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en "la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado" se exige exclusivamente el requisito de gravedad enel incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses".

Esta sala sostiene que "para determinar la gravedad del incumplimiento, debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo independiente de la culpabilidad de la empresa (continuación y persistencia en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). En tal sentido, por ejemplo, pueden verse las SSTS de 24de septiembre de 2013 (rec. 3850/2011 ); 2 diciembre 2013 (rec. 846/2013 ); 3 diciembre 2013 (rec. 141/2013 )y 5 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ), donde se explica el abandono del criterios culpabilista sostenido en alguna ocasión" [...] »

Llegados a este punto el motivo debe ser estimado por las razones expuestas, si bien el alcance de la estimación requiere de varias precisiones. La primera y más importante es, precisamente, la que el recurso plantea por la disyuntiva acerca de si la extinción ha de operar por el cien por cien de la relación -que nadie discute era la que existía a la fecha de la demando- o por el porcentaje que pervivía a fecha posterior, pues igualmente es indiscutida tanto la firmeza de la subrogación en aquél, como el hecho de que la relación ha sido extinguida merced al despido objetivo del actor.

La respuesta a esta primera cuestión no puede prescindir de una elemental premisa que recuerdan las sentencias que hemos citado: " la sentencia que acoge la demanda del art. 50 ET es de naturaleza constitutiva, de manera que el contrato de trabajo continua vigente y su extinción no se produce hasta la firmeza de esa resolución estimatoria" ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2.017, rcud. 190/2016). En otras palabra, " doctrina jurisprudencial que ha reiterado la naturaleza constitutiva de la extinción contractual acordada por sentencia, aunque admitiendo el cese voluntario en la prestación de servicios al tiempo de formular la demanda de extinción contractual cuando el mantenimiento de la relación laboral pudiera ocasionar un grave perjuicio al trabajador (por todas, sentencias del TS de 28octubre 2015, recurso 2621/2014 ; 3 de febrero de 2016, recurso 3198/2014 ; 23 de febrero de 2016, recurso2654/2014 ; 24 febrero 2016, recurso 2920/2014 ; 15 septiembre 2016, recurso 174/2015 y 13 julio 2017,recurso 2788/2015 )" (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2.023, rcud. 437/2021 )".

Sin embargo, ello tampoco permite desconocer que, por el transcurso del tiempo, no pocas veces la solicitud de extinción no podrá ser ajena a que en el decurso de la relación laboral y bajo razones económicas, sean o no ajustadas a derecho, habrá operado un despido antes del enjuiciamiento de aquélla. En estos casos, « Cuando la relación laboral sigue vigente en el momento del ejercicio de la acción resolutoria pero el trabajador no ha optado ni por el cese voluntario en la prestación de servicios, ni por la solicitud de medidas cautelares, hay que distinguir:

a) Si con posterioridad al ejercicio de la acción resolutoria la empresa comunica expresamente al trabajador su voluntad de extinguir el contrato, la naturaleza constitutiva de la extinción indemnizada del contrato de trabajo por incumplimiento grave del empresario del art. 50 del ET obliga a que la relación laboral siga vigente en el momento en que el órgano judicial acuerda la extinción.

Por tanto, si después del ejercicio de la acción resolutoria pero antes del juicio oral, el empresario lleva a cabo el despido expreso del trabajador, éste debe impugnar el despido. El art. 32.1 de la LRJS obliga a acumular ambas acciones: "Cuando el trabajador formule por separado demandas por alguna de las causas previstas en el artículo 50del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera de oficio o a petición de cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio".

La LRJS establece cómo deben examinarse las causas del despido y de la pretensión de resolución del contrato de trabajo: "[...] cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción." Las sentencias del TS 641/2021, de 23 de junio (rcud 2229/2018 ) y 61/2023, de 24 de enero (rcud 437/2021 )compendian la doctrina jurisprudencial sobre esta materia [...]» ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2.023, rcud. 3615/2021).

Precisamente tanto esta como aquellas sentencias, una vez declarado que la empresa incurrió en un incumplimiento contractual grave que por aplicación del art. 50.1.b) del ET justificaba la resolución indemnizada del contrato de trabajo, tienen en cuenta las circunstancias al caso para determinar su alcance. De nuevo debemos entonces volver al punto de partida que ya anticipamos, esto es, el fraccionamiento de la relación laboral que conllevó la decisión -firme- del mantenimiento del vínculo laboral que el actor tenía previamente con la Fundación y la pervivencia en un 26,17% de dicho vínculo por la subrogación de la Asociación Trama. Esta es una situación que nos determina para concluir que la indemnización correspondiente la extinción a que tenía derecho solo puede ser en el porcentaje de relación laboral que el actor mantenía con la Fundación empleadora. Otra consecuencia difícilmente cohonestaría con el paradójico dato de que la relación laboral pervive aún hoy, pero solo en un pequeño porcentaje y no con aquella Fundación, sino con la Asociación que se subrogó en la misma.

La naturaleza de la sentencia en cuanto a la estimación de la pretensión de extinción de la relación laboral en el porcentaje que mantenía con la Fundación codemandada determina que solo podemos atender a las circunstancias del momento en que hemos de resolver, en las que consta esa subsistencia en parte y por subrogación de otra empleadora del vínculo laboral de un modo que nos vincula. Dicha estimación, por tanto, solo puede ser en el 73,83% de la relación laboral a cargo de la empleadora. Tal es la pretensión subsidiaria del recurrente que también de modo subsidiario admiten las impugnantes, no siendo posible considerar la extinción en el cien por cien, ni tampoco la indemnización solicitada en la demanda sin minorar su importe en atención al porcentaje a extinguir.

Consiguientemente, procede la reducción en dicha proporción de la indemnización a que el trabajador tiene derecho de conformidad con el artículo 50.2 ET. Considerando entonces los datos que para cuantificarla nos ofrece la sentencia - salario día por importe de 95,45 euros (hecho probado primero), antigüedad a 7 de marzo de 2.003 (hecho probado quinto) y finalización de la relación por la extinción operada el 31 de octubre de 2.022 (hecho probado cuarto), es claro que la indemnización legalmente prevista ( artículo 50.2 ET que remite a la cuantía prevista en los artículos 56.1 y DT 11ª ET) está topada por el máximo legal dentro del que la solicitada en la demanda -69.678,50 euros- se encontraba. La extinción en el citado porcentaje de 73,83% obliga a reducir en la misma proporción el salario regulador -70,47 euros día-, lo que arroja una suma total por importe de 50.738,40 euros a cargo de la empleadora cuya relación se extingue, la Fundación para la Formación, la Cualificación y el Empleo en el Sector Metal de Asturias.

A su vez y como solicita ésta, en la medida en que el trabajador ya ha percibido la cantidad de 24.745 euros (hecho probado cuarto), calculada en concepto de indemnización por la extinción objetiva en el mismo porcentaje, procede de conformidad con lo previsto en el artículo 123.4 LJS declarar la compensación de la cantidad cobrada, deduciéndola de la que en su lugar declaramos.

SÉPTIMO.- También mediante un motivo de censura jurídica el trabajador recurrente considera infringido el artículo 29.3 ET.

Alega que la reclamación del trabajador incluyó desde un principio los intereses de mora, es decir, los derivados del incumplimiento de una obligación consistente en el pago de una cantidad de dinero y que nacen una vez que incurre en mora el deudor y el establecido en el artículo 29.3 ET dada la naturaleza salarial de las cantidades reclamadas es un diez por ciento. Considerando que son intereses que se originan no por el incumplimiento de una resolución judicial de condena, sino por el incumplimiento de una obligación no declarada judicialmente, el trabajador se encuentra con que está fuera de discusión el retardo en el pago de los salarios con arreglo al que se devengan pero la sentencia no responde a esta cuestión. Pidiendo por ello que sea estimada la reclamación efectuada por este concepto en función de los retrasos habidos y acreditados documentalmente por la propia codemandada, está a los resumidos en el cuadro insertado en el recurso a propósito del motivo de revisión fáctica.

La pretensión se impugna genéricamente de contrario. La Fundación empleadora porque entiende que la pretensión de condena excedía de la posible acumulación de acciones en este procedimiento. La Asociación -que se subrogó como empleadora en el pequeño porcentaje a que ya hemos tantas veces aludido- se atiene a las excepciones procesales cuyo examen ya hemos abordado ut supra. El recurrente reitera la procedencia de su pretensión y la responsabilidad de las codemandadas.

Partiendo como principio general de que la liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres, sin que el periodo de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares pueda exceder de un mes, lo que establece el artículo 29 ET en el sentido que la infracción denuncia es que " el interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado".

Ya hemos abordado con arreglo a la jurisprudencia transcrita ut supra que la fecha límite para aportar datos, por ambas partes, sobre la actuación empresarial es la fecha del juicio. Hasta ese momento se pueden tener en cuenta tanto los posibles pagos empresariales, como las posibles demoras o impagos, tanto a efectos en ambos casos de constatar el alcance del denunciado incumplimiento empresarial, como de la posible concreción de la acción de reclamación de cantidad acumulada. Del mismo modo que los impagos de la empresa en el puntual abono de los salarios que se produzcan con posterioridad a la demanda y hasta el día del juicio oral han de ser tenidos en cuenta para valorar la gravedad y persistencia del incumplimiento empresarial, puesto que admitir la irrelevancia de posibles impagos del empleador una vez presentada la demanda sería tanto como concederle la libérrima facultad unilateral de incumplir con sus obligaciones a partir de la presentación de la demanda y pese a la plena vigencia del vínculo laboral, en propias palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2.017 (rcud. 190/2016), " hay que permitir a la parte demandada la alegación de hechos, sin perjuicio de su valoración judicial, sobre posibles pagos efectuados tras la presentación de la demanda, con pretendida incidencia en la acción de extinción contractual como, en su caso, en la acción acumulada de reclamación de cantidad".

Si la sentencia de instancia no examina la pretensión de intereses es pura y simplemente por la consideración de que, abonadas antes de juicio las cantidades adeudadas por salarios, la deuda que preexistía no tendría más consecuencias. Empero no podemos mostrar conformidad con esta conclusión judicial.

No hay duda de la pretensión de cantidad acumulada a la demanda a que el antecedente de hecho primero y el propio fundamento de derecho tercero aludían al centrar la cuestión examinada: el trabajador reclamaba las debidas cantidades por salarios que la propia empresa reconocía adeudar tras haber asumido solo pagos parciales -que se relacionaban con la prestación de servicios solo para el proyecto de Sograndio y no se discuten realizados en las fechas que en cada caso consta en su documentación (documentos 5 y 6)- y lo hacía con intereses de demora.

Es elocuente que la demanda exponía que " El trabajador viene sin percibir sus retribuciones totales desde el mes de septiembre de 2021, abonando la ahora conciliada únicamente las nóminas de octubre y noviembre de 2021 y parcialmente la cantidad de 645,78 euros netos de forma mensual. Las cantidades adeudadas ascienden a la cantidad de 9047,51 euros netos, sin perjuicio de que dicha cuantía se incremente en un momento posterior". Sucede que éstas y las sucesivas cantidades impagadas por salarios que se recogen tanto en el propio reconocimiento de deuda aportado por demandante y demandada -de septiembre de 2.021 a julio de 2.022- (documento cuatro) como en el justificante de pago de cantidades adeudadas (documento cinco) son a las que a la postre remite el hecho probado sexto de la sentencia por la documental de la propia empleadora, dando por esta indirecta vía detalle de cantidades y fechas que permiten tener por suficientemente realizada su determinación a efectos de condena.

Por más que la sentencia aluda solo a que fueron después percibidas -"el actor ha percibido las cantidades adeudadas"-, el desglose de cantidades por salarios adeudados desde septiembre de 2.021-así reclamadas- se recoge sucintamente en la sentencia por remisión teniendo en cuenta que fueron posteriormente abonados en las fechas que consigna el mismo documento 5 de la Fundación codemandada. De cuanto antecede son palmarias dos consecuencias que franquean el éxito del motivo de censura jurídica: que desde el inicio al trabajador se adeudaban las cantidades por aquella parte de los salarios reclamados con independencia de su pago total con anterioridad al juicio -en concreto, no se discute que fueron realizados por la demandada hasta el 23 de diciembre de 2.022 según dicho documento- y que las cantidades igualmente reflejan que ninguno de tales pagos se hizo con los intereses reclamados en la demanda en la medida, en cada caso, hubiera procedido su devengo.

Merced a ello, procede estimar el motivo y condenar al abono de los intereses devengados ex 29.3 ET por los salarios adeudados por más que hubieran sido posteriormente satisfechos.

Tal condena obliga a su abono según devengo por fechas y cuantías que obran en el documento a que se remite el hecho probado sexto y concierne su pago a la Fundación incumplidora, si bien en la medida en que se trata de obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión, será con la responsabilidad solidaria legalmente prevista de la Asociación Centro Trama que se subrogó en el 23,17% de la relación laboral del actor y lógicamente solo por el porcentaje de la operada.

OCTAVO.- Por último, el recurso plantea un motivo de censura jurídica que denuncia infracción del artículo "108.2 del E.TT." (sic) para combatir que el despido del actor no fuese calificado como improcedente en la instancia. Mediante una brevísima y exigua argumentación que se limita a remitirse a cuanto dice fue alegado la demanda, el recurrente nada particular al caso razona para desautorizar las causas de despido con cuya realidad muestra disconformidad.

Las impugnaciones del recurso inciden en este extremo para denunciar un defectuoso planteamiento. Particularmente, lo hace la representación de la Asociación codemandada que insiste -dejando al margen la caducidad de la acción contra ella que opuso con carácter previo- en que no cita adecuadamente el precepto, Pero también discute que pudiera combatir la calificación del despido por dos razones: que no lo hubiera hecho en la instancia y que no alcance a desautorizar una argumentación desestimatoria que pivota en acoger hechos probados ilustrativos de la causa económica.

Aunque claramente el recurso cierra los motivos que pueden ser planteados, se advierte de las alegaciones a la impugnación presentadas por el recurrente que tampoco añaden nada más sustancial al respecto. La única razón que da de la infracción denunciada es la que atiende a aclarar que el 108.2 es LJS, pero nada de su concreta aplicación al caso. Menos aún aclara la razón de invocar un precepto que se limita a exponer en el marco de la norma procesal las consecuencias de las tres posibles calificaciones del despido disciplinario, cual no es el supuesto, y el apartado citado simplemente establece que el despido será nulo en los supuestos señalados en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores.

La sentencia ofrece un sencillo razonamiento que en el fundamento de derecho cuarto se limita a considerar acreditada " la situación económica negativa de la empresa, que ha determinado su disolución y liquidación, constando que por esta misma causa económica la empresa ha tenido que proceder al despido de toda la plantilla, compuesta por un total de veinticinco trabajadores, incluida el actor, habiendo acreditado la empresa en el presente procedimiento la falta de liquidez a la fecha del despido, por la negativa situación económica de la misma, lo que se corrobora por los saldos bancarios que constan en el documento nº 26 de su ramo de prueba de la actora, así como las deudas contraídas con la Seguridad Social y la AEAT por el impuesto del IVA", apreciándose seguidamente que entra a razones ligadas a la vulneración de derechos fundamentales que difícil encaje tienen cuando consta que de dicha pretensión y la nulidad anudada a la misma desistió el actor en el acto de la vista (antecedente de hecho primero). Sin reparo de las partes en cualquier caso, es determinante del fracaso del motivo de recurso la clara insuficiencia del que no identifica adecuadamente la infracción, ni nada particular al caso razona para desautorizar las causas de despido con cuya realidad muestra disconformidad. Este último motivo por ello se desestima.

NOVENO.- A tenor de cuanto ha quedado expuesto, procede la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto y la consiguiente estimación de la demanda de extinción contractual y reclamación de cantidad acumulada, revocando en parte la sentencia para condenar a las codemandadas Fundación para la Formación, la Cualificación y el Empleo en el Sector Metal de Asturias y Asociación Centro Trama, según estimación de cada pretensión en su respectiva posición, sin perjuicio de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial que ha sido parte en el presente procedimiento dentro de los límites legalmente establecidos.

En lo demás, se confirma la desestimación de la demanda con absolución de los codemandados por las pretensiones de despido.

De conformidad con el artículo 235.1 LJS, no procede condena en costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,