Sentencia Social 286/2023 Juzgado de lo Social de Oviedo nº 5, Rec. 849/2022 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La representación legal de la empresa ILUNION OUTSOURCING S.A. formula demanda frente a la DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL a fin de que se declare nula de pleno Derecho o subsidiariamente anulable la Resolución recurrida, y en consecuencia el Acta de Infracción, por la inexistencia de ánimo defraudatorio por parte de Ilunion Outsourcing e inexistencia de mala fe por parte de la Empresa. Por ende, inexistente conculcación de los artículos 47 del Estatuto de los Trabajadores y 23.1.j) de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. Subsidiariamente, se declare nula de pleno Derecho o subsidiariamente anulable la Resolución recurrida, y en consecuencia el Acta de Infracción, por falta de motivación y actividad probatoria, generadoras de indefensión ( artículo 24 de la Constitución Española) todo ello sobre la base de las alegaciones facticas y jurídicas que tuvo por conveniente y que por brevedad se dan por reproducidas. Por su parte la DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL se opone, instando la confirmación de la resolución por entenderla ajustada a derecho todo ello sobre la base de las alegaciones fácticas y jurídicas que tuvo por conveniente y que por brevedad se dan por reproducidas.

SEGUNDO.-En resolución de la CONSEJERÍA DE INDUSTRIA, EMPLEO Y PROMOCIÓN ECONÓMICA del PRINCIPADO DE ASTURIAS de fecha 9 de abril de 2021se confirmó el Acta de Infracción nº NUM000 extendida a la empresa ILUNION OUTSOURCING S.A. en el que se impone a la empresa la sanción de 18.751€.En resolución de la Directora General de Trabajo y Seguridad Social del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de fecha 21 de octubre de 2022 se desestima el recurso de alzada. Como se indica se extendió por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en fecha 15 de febrero de 2021 Acta de infracción NUM000 frente a la empresa ILUNION OUTSOURCING S.A. NIF A78601945 con actividad " otras actividades de apoyo n.c.o.p. cuyo contenido se da por reproducido en este punto. Se basa el acta de infracción en que como consecuencia de la crisis generada por el covid, se tramitó un erte que se inicia el día 30 de marzo de 2020, en el que se incluyeron a los tres trabajadores que se indica, pero que sin embargo prestaron servicio ese día 30 marzo a pesar de estar incluidos en un ERTE y tener su contrato suspendido y ser perceptores de las prestaciones por desempleo. En el acta de infracción se añadió que el ERTE se negoció a nivel nacional y que las negociaciones concluyeron el día anterior y que no recibieron la notificación de este hasta el mismo día 30 sobre las 12 de la mañana, a partir de ese momento iniciaron la comunicación a los trabajadores de su inclusión en el erte y de que se encontraban en situación de desempleo por suspensión del contrato, dichas comunicaciones las concluyeron sobre las 16 horas, lo que dio lugar a que los trabajadores del turno de mañana prestaran servicio y algunos de los del turno de tarde hasta las 16 horas. Se concluyó que los trabajadores indicados y por el día 30 de marzo de 2020 estaban en situación legal de desempleo como consecuencia del erte tramitado y compatibilizaron la prestación correspondiente con el trabajo, y se consideró que concurría la infracción prevista en el art. 23.1j) del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden social ( BOE del 8 ) calificada como MUY GRAVE en la que se indica literalmente 1. Son infracción muy graves: j) Dar ocupación a los trabajadores afectados por la suspensión de contratos o reducción de jornada, en el periodo de aplicación de las medidas de suspensión de contratos o en el horario de reducción de jornada comunicado a la autoridad laboral o a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo en su caso". Constituyendo de conformidad con el apartado 2 de dicho artículo 23 una infracción por cada uno de los trabajadores afectados ( 3). La parte actora considera que en el acta de infracción no se valoró la falta de uno de los elementos de la infracción y que viene dado por la inexistencia de ánimo defraudatorio entendiendo que este precepto debe ser interpretado en relación con lo dispuesto en el Art. 23.2. que indica En el supuesto de infracciones muy graves, se entenderá que la empresa incurre en una infracción por cada una de las personas trabajadoras que hayan solicitado, obtenido o disfruten fraudulentamente de las prestaciones de Seguridad Social. La relación de ambos preceptos resulta innegable como también lo es que la tipificación de la infracción exija en el infractor un ánimo o intención maliciosa de violar la norma mediante simulación o engaño. Y en el análisis de los hechos resulta probado que el ánimo defraudatorio no existió en ningún momento teniendo en cuenta la situación de confusión legislativa derivada del estado de alarma, y así el Artículo1.Ámbito subjetivo de aplicación del RD Ley 10/2020 disponía 1.El presente real decreto-ley se aplicará a todas las personas trabajadoras por cuenta ajena que presten servicios en empresas o entidades del sector público o privado y cuya actividad no haya sido paralizada como consecuencia de la declaración de estado de alarma establecida por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.2.No obstante, quedan exceptuados del ámbito de aplicación: a)Las personas trabajadoras que presten servicios en los sectores calificados como esenciales en el anexo de este real decreto-ley. b)Las personas trabajadoras que presten servicios en las divisiones o en las líneas de producción cuya actividad se corresponda con los sectores calificados como esenciales en el anexo de este real decreto-ley. c)Las personas trabajadoras contratadas por (i) aquellas empresas que hayan solicitado o estén aplicando un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión y (ii) aquellas a las que les sea autorizado un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión durante la vigencia del permiso previsto este real decreto-ley. d)Las personas trabajadoras que se encuentran de baja por incapacidad temporal o cuyo contrato esté suspendido por otras causas legalmente previstas. e)Las personas trabajadoras que puedan seguir desempeñando su actividad con normalidad mediante teletrabajo o cualquiera de las modalidades no presenciales de prestación de servicios. Como se indica en la demanda desde el primer momento hubo una actuación improvisada del Gobierno en la calificación de las actividades esenciales, el sometimiento a las directrices de una tercera empresa, unido a la necesidad de efectuar las comunicaciones de afectación por el ERTE a cientos de trabajadores ese mismo día 30 de marzo, cuando la negociación de este había finalizado con acuerdo solo el día anterior. Y así de conformidad con lo contemplado en el acta final de acuerdo, el periodo de afectación sería desde fecha 30 de marzo de 2020 a fecha 31 de agosto de 2020, los trabajadores inicialmente afectados al ERTE serían exclusivamente aquellos adscritos a centros de trabajo en los que la Empresa hubiera recibido notificación de cierre o reducción de prestación de servicios durante la crisis sanitaria que afecta a nivel nacional, todo ello, sin perjuicio de las actualizaciones que procedieran y se pactasen en el seno de la Comisión negociadora o de seguimiento del ERTE. La consecución del periodo de consultas con acuerdo y la decisión final de la Compañía fue comunicada a la Autoridad laboral en fecha 30 de marzo de 2020.En fecha 29 de marzo de 2020 a las 21:22 horas, se recibió correo electrónico, por parte del cliente General Dynamics, en concreto por Dª Trinidad, en el que se manifestaba que con base en la información que se tenía en dicho momento, la Empresa estaba encuadrada dentro del sector defensa, y por tanto se consideraba como actividad esencial, entendiendo que la operativa y apertura debía mantenerse inalterada. Según lo pactado con la parte social en el acuerdo final, únicamente quedarían inicialmente incluidos en el ERTE los trabajadores de aquellos centros de trabajo en los que la Empresa sufriera alguna notificación de cierre o reducción de prestación de servicios durante la crisis sanitaria que afecta a nivel nacional. Por lo tanto, con la información disponible el día 29 de marzo de 2020 a las 21:22 horas, los empleados que prestan servicios en las instalaciones de General Dynamics no quedarían inicialmente afectados al ERTE con efectos del día siguiente. En fecha 30 de marzo de 2020 a las 12:56 horas, se recibió nuevo correo electrónico por parte del cliente confirmando que General Dynamics no estaba considerada como empresa que efectuara servicios esenciales, conforme al Real Decreto-Ley 10/2020 que acaba de publicarse, y se informaba del inminente cierre de las instalaciones a partir del próximo día. Tras ese cambio legislativo de última hora y por imposición del cliente, se procedió al cierre de las instalaciones, y la Empresa comunicó de inmediato a los trabajadores del centro de trabajo que desde ese mismo día 30 de marzo quedarían afectados al ERTE. Los acontecimientos se desenvolvieron de forma convulsa, rápida e inminente generando confusión en el momento histórico que se estaba viviendo, lo que justifica la descoordinación en las comunicaciones originando un error involuntario que dio lugar como consecuencia a que uno de los trabajadores prestara servicios en su turno de mañana y los otros dos prestaran servicios de forma parcial en el turno de tarde ese día 30 de marzo. La comunicación de cerrar la instalación que inicialmente se preveía abierta y por tanto de no trabajar se produjo de un día para otro, por lo tanto la decisión de cierre del centro de trabajo de General Dynamics hasta el mismo día 30 de marzo de 2020 a las 13:00 horas fue una decisión ajena a ILUNION OUTSOURCING S.A., al provenir de la empresa principal, que a su vez actuó conforme a las disposiciones del Gobierno publicados ese mismo día. Como se ha indicado en el acta de infracción se hacen constar estas circunstancias al indicar que el ERTE se negoció a nivel nacional y que las negociaciones concluyeron el día anterior y que no recibieron la notificación de este hasta el mismo día 30 sobre las 12 de la mañana, a partir de ese momento iniciaron la comunicación a los trabajadores de su inclusión en el erte y de que se encontraban en situación de desempleo por suspensión del contrato, dichas comunicaciones las concluyeron sobre las 16 horas, lo que dio lugar a que los trabajadores del turno de mañana prestaran servicio y algunos de los del turno de tarde hasta las 16 horas. Con lo que la conducta imputada consistente en que los trabajadores indicados el día 30 de marzo de 2020 estaban en situación legal de desempleo como consecuencia del erte tramitado y compatibilizaron la prestación correspondiente con el trabajo, no resulta encajable en el precepto que se considera infringido al no haber existido el ánimo fraudulento exigido en su tipificación, ya que esta situación no fue buscada por la empresa con ánimo defraudatorio sino que se produjo por el devenir de los acontecimientos y por un error involuntario de mero trámite en las comunicaciones efectuadas por los distintos departamentos, que no incluyeron de forma correcta los datos concretos y la situación laboral real de los trabajadores ese día 30 de marzo, y que sin perjuicio de corregir los desajustes producidos como consecuencia de la percepción de prestación por desempleo y remuneración salarial, conlleva declarar nula de pleno derecho de la Resolución de la CONSEJERÍA DE INDUSTRIA, EMPLEO Y PROMOCIÓN ECONÓMICA del PRINCIPADO DE ASTURIAS de fecha 9 de abril de 2021 en la que se confirmó el Acta de Infracción nº NUM000 extendida a la empresa ILUNION OUTSOURCING S.A. dejando sin efecto la sanción impuesta.

TERCERO.- Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en virtud de lo dispuesto en el artículo 191. 1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social en concordancia con la Disposición Transitoria Primera 1 de la citada Ley.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación