Sentencia Social 405/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 12/2023 de 28 de febrero del 2024

PRIMERO.- 1. Frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que ha estimado íntegramente la demanda de impugnación de despido colectivo y declarado la nulidad de los despidos operados desde el 27-12-2021 hasta el 9-2-2022 reseñados en su ordinal décimo, así como el derecho de los trabajadores despedidos a ser readmitidos en sus puestos de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir, formalizan recurso de casación ordinario por una parte las representaciones de Barlovento Dental S.L.U. y otras 22, y de otra Inversiones Odontológicas 2016 S.L.U. y Global Mensa S.L.

La recurrida alcanza la convicción de que se ha producido un despido colectivo de hecho superándose los umbrales del art. 51 ET; que las sociedades codemandadas conforman un grupo de empresas a efectos laborales articulado a través de contratos de franquicia en el que la matriz ejerce las potestades elementales y estructurales de llevanza de las sociedades, y las filiales aspectos residuales, lo que le conduce a entender que concurre un uso abusivo de la personalidad que condiciona la apreciación del grupo, aun cuando no concurran otros elementos definidores.

2. La Dirección letrada de la mercantil Barlovento Dental S.L.U. (y 22 más) invoca un único motivo de casación al amparo de lo previsto en el art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). Cita diversa jurisprudencia de la que infiere que no puede apreciarse la existencia de ningún elemento fraudulento que permita concluir que nos encontramos ante un grupo de empresas a efectos laborales; afirma que en el presente caso son las diferentes empresas las que explotan la marca comercial VITALDENT en virtud de contrato de franquicia que consta en el procedimiento para cada una de ellas, y la carencia de elemento fáctico que sostenga una dirección unitaria abusiva en perjuicio de los trabajadores.

El recurso presentado por el Letrado de las sociedades Inversiones Odontológicas 2016 S.L.U. y Global Mensa S.L. se estructura en dos motivos. El primero destinado a sustentar en definitiva la inadecuación del procedimiento, al haberse apoyado la sentencia en la concurrencia de fraude (de apreciación individualizada); señala que, para poder concluir que hay un grupo de empresas laboral o patológico, debe demostrarse la existencia de fraude de ley o abuso de derecho, y así debería haberse probado respecto de todas y cada una de las sociedades codemandadas. En el segundo motivo cuestiona que estemos ante una situación jurídica de grupo de empresa laboral entre las codemandadas que han sido condenadas solidariamente, subrayando que la propia sentencia reconoce que no concurren los indicios que exige la consolidada doctrina del Tribunal Supremo para poder declararla.

2. El informe del Ministerio Fiscal afirma la adecuación del procedimiento seguido en la instancia y, alineándose con la sentencia impugnada argumenta la existencia de grupo de empresas y de una sociedad matriz y dominante que ejerce su dirección unitaria con abuso de derecho, obviando en su operativa el cauce adecuado del art. 51.3 ET y el procedimiento del despido colectivo en perjuicio de los trabajadores.

Ambos recursos fueron impugnados en sendos escritos por la Federación de Sanidad y Sectores Sociosanitarios de Comisiones Obreras (FSS-CCOO), que se opuso tanto a la inadecuación de procedimiento aducida de contrario como al fondo debatido por las mercantiles. Postula la confirmación de la sentencia de instancia recordando que la cuestión nuclear del pleito consistía en determinar si el conjunto de empresas demandadas conforma una "empresa de grupo" o grupo de empresa a efectos laborales, más allá del grupo mercantil a través del que opera en el tráfico jurídico, así como las consecuencias que ello anuda. Incide también en que los despidos impugnados son consecuencia directa de un proceso de compra por parte de Vitaldent de clínicas provenientes de una empresa concursada (Dentix) y posterior fusión por absorción de una buena parte de esas clínicas compradas por parte de otras que ya eran propiedad de la primera, y en que la sentencia de instancia sí que se apoya en uno de los elementos adicionales citados por el Tribunal Supremo para concluir que estamos en presencia de un grupo de empresas a efectos laborales, concretamente en el uso abusivo de la dirección unitaria. Pone en duda así que la aplicación del sistema de franquicias a un caso como el que nos ocupa sirva para parcelar la responsabilidad de cada una de las partes en el mismo y, en definitiva, para otorgar carácter individual, y no colectivo, a los despidos practicados por "Vitaldent" en el período de referencia considerado.

TERCERO.- 1. Razones técnico-procesales imponen enjuiciar con carácter previo el motivo que uno de los recursos (el de las mercantiles Inversiones Odontológicas 2016 S.L.U. y Global Mensa S.L.) destina a la inadecuación de procedimiento. Enmarca la cobertura normativa en el art. 207. e) de la LRJS en relación con su art. 153.1 y 217, 2º y 3º de la LEC.

La sentencia impugnada aseveraba que no era preciso analizar ninguna situación individualizada, al limitarse el demandante a invocar la superación de los umbrales contabilizando los trabajadores despedidos, sin calificar con carácter previo las particulares posiciones. Citaba en su apoyo la STS de 2 de noviembre de 2018, rec. 67/2018, y concluía la desestimación de la excepción al ser el procedimiento de despido colectivo el adecuado para dilucidar si se ha producido un despido de tal clase por la vía de hecho, y sus consecuencias.

Dicha decisión se comparte en el escrito de impugnación por el sindicato actor, que igualmente apunta que la incardinación elegida por el recurso abocaría a su rechazo.

2. Ciertamente es el art. 207.b) del texto procesal el destinado a las denuncias de incompetencia o inadecuación de procedimiento, y el art. 124 la vía de impugnación seleccionada por la parte demandante para impugnar el despido colectivo de hecho que entendió acaecía en el caso planteado.

Desde esa regulación debería procederse, en una primera aproximación, a la desestimación del motivo en tal forma planteado. Pero se observa que el enfoque pivota sobre la situación de abuso de derecho afirmado por la recurrida a la hora de valorar la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales. Postula el ahora recurrente la aplicación de la doctrina sobre el fraude en supuestos comparables, identificando al efecto (entre otras) la STS 711/2017, de 26 de septiembre y el pasaje atinente a que "la demanda se construye sobre unas afirmaciones no meramente fácticas -las que se refieren a la existencia de la comunicación empresarial de cese de un determinado número de trabajadores-, sino sobre una calificación jurídica -el fraude de ley en la contratación y la inexistencia de justificación de la terminación de los contratos- que necesariamente individualiza la situación de los trabajadores haciendo necesarios unos pronunciamientos previos que no pueden ser incluidos en el objeto del proceso regulado en el precitado art. 124 LRJS.", para, en fin, sostener que en el litigio actual también se requiere de un examen previo de la situación particular de cada una de las sociedades codemandadas, de la concurrencia o no de un fraude en orden a afirmar la configuración del grupo laboral de empresas.

A la hora de otorgar respuesta a la oposición a este motivo, cabe indicar que "La apreciación de la inadecuación del procedimiento puede realizarse de oficio por la propia Sala al ser materia de orden público procesal. ( SSTS de 16 de marzo de 1999, rec. nº. 2094/1998; de 31 de marzo de 1999, rec. nº. 2437/1998; de 15 de mayo de 2001, rec. nº. 1069/2000; de 16 de septiembre de 2014, rec. nº. 163/2013; de 18 de mayo de 2017, Rcud. nº. 208/2016).", como recordamos, entre otras en SSTS de 1 de abril de 2022, rec. 60/2020 y 19 de septiembre de 2023, rec. 260/2021.

Ha de precisarse igualmente que es la competencia objetiva la que atribuye al conocimiento del pleito en la instancia a una clase de órgano judicial en detrimento de otras clases de órganos judiciales pertenecientes al mismo orden jurisdiccional. "La competencia objetiva determina si el examen del litigio en la instancia debe atribuirse a un juzgado de lo social, a la sala de lo social de un tribunal superior de justicia, a la sala de lo social de la Audiencia Nacional o a la sala de lo social del TS." (STS IV 20 de septiembre de 2022, rec. 171/2020). Por su parte, el art. 8 (Sala de lo Social de la Audiencia Nacional) LRJS dispone en el párrafo segundo de su apartado 1 lo que sigue: "Conocerá en única instancia de los procesos de despido colectivo impugnados por los representantes de los trabajadores de conformidad con lo previsto en los apartados 1 a 10 del artículo 124 de esta Ley, cuando extiendan sus efectos a un ámbito territorial superior al de una Comunidad Autónoma."; el art. 7 del mismo texto procesal que las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia "Conocerán en única instancia de los procesos de despido colectivo impugnados por los representantes de los trabajadores de conformidad con lo previsto en los apartados 1 a 10 del artículo 124 de esta Ley, cuando extiendan sus efectos a un ámbito territorial no superior al de una Comunidad Autónoma." Mientras que se residenciaría en los juzgados de lo social el enjuiciamiento de los despidos por causas objetivas acordados por cada una de las sociedades en su caso, sin los requisitos de la modalidad de despido colectivo que aquí se demandan, de entender que no se ha producido de facto.

3. Punto de partida necesario para examinar la excepción opuesta en esta litis es la propia acción articulada: el sindicato actor formuló una demanda de impugnación de despido colectivo operado "de hecho" entendiendo que se habían superado los umbrales previstos en el art. 51.1 ET en el periodo comprendido entre el 27-12-2021 y el 9-2-2022. Consideraba que las codemandadas conforman la entidad empresarial que actúa en el tráfico comercial bajo la denominación "Vitaldent" y se dedica a la explotación de clínicas odontológicas. En ese tramo temporal, subsiguiente a un proceso de absorción derivado de otro previo concursal, las sociedades absorbentes enviaron al menos a 90 trabajadores comunicaciones de extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas (económicas, organizativas y productivas).

En orden a su ubicación normativa resulta preciso acudir a los parámetros cuantitativos establecidos por el art. 51 ET cuando establece que, a efectos de lo dispuesto en esta ley, se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a: "a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.". Fue el escrito de demanda el que aludía a que en ninguna de las franquiciadas se alcanzaban los umbrales legalmente requeridos para la consideración de ninguno de ellos como despido colectivo, pero, por otra parte, que la empresa Vitaldent ocupaba a más de 300 trabajadores.

Sentados aquellos datos numéricos y denunciado un despido colectivo de hecho por abuso de la dirección unitaria y de la personalidad jurídica, no cabe sino considerar que el cauce procedimental articulado resulta adecuado para su enjuiciamiento y la competencia objetiva se residencia en la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

Tal configuración, y el encauzamiento procesal por la modalidad de despido colectivo prevista en el art. 124 de la LRJS, ha de entenderse alejado de aquellos supuestos en los que, siendo preciso examinar la concurrencia de fraude en la propia contratación de los trabajadores individualmente considerados, hemos afirmado la inadecuación de aquel procedimiento.

Así se evidencia el deslinde del actual litigio con el enjuiciado en STS IV de fecha 22 de diciembre de 2016, rec. 10/2016, en el que se dilucidó si los contratos se habían celebrado en fraude de ley y, por lo tanto, si las extinciones que superan el despido colectivo debían impugnarse por dicho procedimiento. Allí se desestimó la pretensión, por considerar necesario el examen de cada contrato para determinar si se concertó en fraude de ley, y además determinar cada fecha de extinción para ver si se superaban los umbrales del despido colectivo, por lo que la competencia era de los Juzgados de lo Social. Dijimos entonces (y reiteramos en STS de 30 de noviembre de 2022, rec. 132/2020, entre otras) que: "El art. 124 LRJS configura una acción de impugnación del despido colectivo que corresponde ejercitar a los sujetos legitimados según el apartado 1 de dicho precepto. El objeto del proceso que se inicia con esta acción es, por tanto, la impugnación de una decisión extintiva de carácter colectivo.

No cabe duda de que el despido colectivo puede producirse al margen de que la empresa utilice el procedimiento del art. 51 ET (despido colectivo irregular) o que, incluso, se oculte su carácter colectivo (despido colectivo de hecho); y, tanto en un caso como en el otro, la decisión empresarial puede ser impugnada por la vía del art. 124 LRJS ( STS/4ª/Pleno de 25 noviembre 2013 -rec. 52/2013- y 21 julio 2015 -rec. 370/2014-); más en el presente caso la demanda se construye sobre unas afirmaciones no meramente fácticas -las que se refieren a la existencia de la comunicación empresarial de cese de un determinado número de trabajadores-, sino sobre una calificación jurídica -el fraude de ley en la contratación y la inexistencia de justificación de la terminación de los contratos- que necesariamente individualiza la situación de los trabajadores haciendo necesarios unos pronunciamientos previos que no pueden ser incluidos en el objeto del proceso regulado en el precitado art. 124 LRJS.

Para determinar si se sobrepasa el umbral numérico del art. 51.1 ET y comprobar si, efectivamente, se había alcanzado aquél, el órgano judicial no podría entrar a examinar si los contratos de trabajo afectados eran o no fraudulentos, pues es ésta una cuestión previa de la que habría de depender que estuviéramos o no ante un despido colectivo irregular o de hecho."

Aquí la perspectiva de enjuiciamiento se revela muy diferente: se centra en determinar si concurre o no un despido colectivo de hecho superador de los umbrales del art. 51 ET, con sustrato en la existencia alegada por la parte actora de un grupo de empresas a efectos laborales articulado a través de contratos de franquicia. Se desestimará, en consecuencia, este motivo casacional.

CUARTO.- 1. Con relación al fondo del debate, la representación de la mercantil Barlovento Dental S.L.U. (y otras 22 codemandadas más) denuncian el quebranto del art. 51.1 y siguientes del ET en relación con los arts. 1137 del Código Civil, 42.1 del Código de Comercio y 1.2 del ET, aseverando que es absolutamente erróneo que las mismas conformen un grupo de empresas junto con Inversiones Odontológicas 2016, SL, toda vez que no concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para ello, y no se ha practicado prueba alguna en orden a acreditar por la parte actora que Inversiones Odontológicas 2016 ejerce una dirección unitaria abusiva.

Con igual cobertura en el art. 207.e) de la LRJS, la dirección letrada de sociedades Inversiones Odontológicas 2016 S.L.U. y Global Mensa S.L. entiende infringidos los arts. 1. 2 del ET y 42 del Código de Comercio para sostener que no concurre una situación jurídica de grupo de empresas laboral entre las codemandadas que han sido condenadas solidariamente, en relación con el art. 38 de la Constitución española, los arts 217.1º, 2º y 7º de la LEC, y 7 del Código civil, el art. 62.1 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (que define el contrato de franquicia) desarrollado por el Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, que regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores, y con la jurisprudencia y otras normas que relata en su escrito.

La línea argumental que desarrolla este segundo escrito igualmente se dirige a negar la concurrencia de un grupo de empresas laboral o patológico, circunstancia que propicia el análisis conjunto de los dos recursos articulados.

2. A tal efecto debemos diagnosticar si concurre o no un grupo de empresas con proyección laboral, así como la incidencia de los contratos de franquicia que se declaran suscritos por las mercantiles afectadas, todo ello en orden a concluir si se han superado los límites que para la calificación de despido colectivo y exigencia de requisitos prevé el art. 51 ET.

Son numerosos los pronunciamientos de la Sala en torno al examen de la existencia o no de grupos de empresas a la hora de dilucidar responsabilidades frente al despido colectivo que hubiera podido o debido acordarse por quien se impute como empleadora. Y precisamente en su seno ha sistematizado la doctrina, ya cristalizada, sobre las notas o elementos adicionales a observar para apreciar la presencia de un grupo con responsabilidad solidaria frente a los trabajadores que hubieran sido afectados por el despido colectivo. Es decir, no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por alguna con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la objetividad de elementos adicionales, dado que los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son ( STS IV 22 de marzo de 2022, rcud. 1389/2020). Los elementos adicionales que esta resolución reproduce son: "1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa "aparente"; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores."

Resulta igualmente necesario trascribir el perfil de las dos últimas notas: "Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la creación de empresa aparente -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de pantalla para aquélla." Y, con relación al uso abusivo de la dirección unitaria: "La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante."

La crónica fáctica del presente procedimiento relata que cada una de las sociedades demandadas dispone de su propio código de cuenta de cotización y cada uno de los trabajadores contratados tiene adscrito su contrato al correspondiente código de cuenta de cotización de la sociedad para la que presta servicios. Las plantillas de las demandadas son independientes unas de otras y los trabajadores prestan servicios en los locales que cada sociedad tiene arrendados, sin que se compartan espacios entre aquéllas, y sin existir intercambio de servicios entre clínicas de los trabajadores adscritos a cada sociedad.

Desglosa paralelamente la sentencia otros hechos que llevan a la Sala de instancia a afirmar que en este supuesto no concurren diversos elementos definidores del grupo de empresas, como son la caja única, la prestación indistinta de servicios por los trabajadores en una y otras sociedades, ni la presencia de mercantiles interpuestas o ausentes de realidad jurídica con la que operar en el tráfico. Sucede que cada sociedad presenta una contabilidad propia, con patrimonios y estructuras empresariales individualizadas (en términos de activos, recursos de capital y pasivos propios). Cada una de las sociedades demandadas tienen sus cuentas depositadas y fueron presentadas de forma diferenciada en el último ejercicio que figura acreditado (año 2020). Tampoco existen cuentas bancarias comunes, disponiendo cada una de las suyas y las operaciones realizadas a través de dichas cuentas tienen reflejo en la contabilidad propia. No se discute la realidad de las filiales, siendo empresas que tienen existencia constatada y operan en el tráfico mercantil, ejerciendo la actividad establecida en su objeto social.

No obstante, seguidamente afirma la sentencia recurrida que, aunque no se den aquellos elementos, la dirección y llevanza de las filiales no puede resultar ajena a las sociedades matrices, que son quienes ejercen un efectivo control de cada una de ellas a las que les despoja de los elementos esenciales para la toma de decisiones nucleares, ejerciendo estas últimas únicamente funciones secundarias que complementan las principales atribuidas y ejercidas por las matrices. En tal sentido realiza un profuso examen de la operativa general sobre las franquiciadas, para alcanzar la convicción de que se ha producido un abuso de derecho en la posición de la sociedad Inversiones Odontológicas 2016 S.L.U, buscándose con la compra y posterior fusión de las clínicas de Dentix un parcelamiento de la responsabilidad. Y, atendido que en apenas un mes se alcanzó un número de al menos 90 trabajadores despedidos por las sociedades franquiciadas mediante el mecanismo del despido objetivo individual (también se relata la existencia de posteriores actos de conciliación, realizados en particular con la sociedad en la que se trabajaba), cuando debió darse cumplimiento de los trámites previstos en el art. 51 ET, con tramitación de expediente de despido colectivo, la consecuencia que enlaza al incumplimiento es la nulidad de los despidos operados, ex art. 124.11 LRJS.

Es, por tanto, la situación de abuso la que opera como causa nuclear para alcanzar la impugnada la concurrencia de grupo de empresas a efectos laborales. Abuso que la Sala a quo proyecta de manera general sobre todas las franquiciadas que han despedido a alguno de sus trabajadores, además de a las empresas de cabecera.

3. El panorama mercantil refleja un conjunto de sociedades franquiciadas, siendo la codemandada Inversiones Odontológicas 2016 S.L.U. franquiciadora y Global Mensa S.L. la titular del 100% de las participaciones de la anterior.

También se declara acreditado que, en distintas fechas, las sociedades expresadas en el ordinal tercero firmaron con la sociedad Inversiones Odontológicas 2016 S.L.U. contrato de franquicia. El objeto del contrato era: la concesión por parte del franquiciador al franquiciado, de la explotación del "Sistema Vitaldent" en la clínica correlativa (este derecho se denominaría franquicia), con una duración de diez años desde la fecha de la firma.

El contrato contenía estipulaciones atinentes a: I) las condiciones subjetivas del franquiciado y cesión del contrato; II) ámbito territorial; III) preparación, instalación, apertura y mantenimiento de la clínica; IV) propiedad industrial; V) puesta a disposición del manual operativo, VI) controles de auditoría; VII) realización de controles de calidad; VIII) obligaciones del franquiciador; IX) obligaciones del franquiciado; X) independencia del franquiciado; marketing, publicidad, promociones y acción comercial; XV) sistema informático Vitaldent; XVI) protección de datos de carácter personal; XVII) cánones; XIX) contabilidad y estados de cuentas; XX) producción pendiente; XXI) no competencia; XXII) incumplimientos contractuales y penas; XXIII) terminación anticipada y obligaciones del franquiciador y el franquiciado al momento de la extinción del contrato; XXIV) renuncia a los derechos y XXV) domicilio a efectos de notificaciones, resolución de conflictos, y ley aplicable.

Recordemos en este momento que la actividad comercial en régimen de franquicia, regulada en el art. 62 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, es aquella que se realiza en virtud del contrato por el cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, en un mercado determinado y a cambio de una contraprestación financiera directa, indirecta o ambas, el derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil que el primero venga desarrollando anteriormente con suficiente experiencia y éxito, para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos:

"a) El uso de una denominación o rótulo común u otros derechos de propiedad intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato.

b) La comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o un saber hacer, que deberá ser propio, sustancial y singular, y

c) La prestación continúa por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo; todo ello sin perjuicio de las facultades de supervisión que puedan establecerse contractualmente." ( art. 2 RD 201/2010, de 26 de febrero).

El derecho así concedido autoriza y obliga al franquiciado, a cambio de una aportación económica, directa o indirecta, a utilizar la marca de productos y/o servicios, el "know how" (saber hacer) y otros derechos de propiedad intelectual, ayudado por la continua asistencia comercial y/o técnica, en el marco del contrato de franquicia escrito suscrito por las partes a este efecto. El franquiciador se debe asegurar de que el franquiciado, mediante los términos adecuados, haga saber su naturaleza de empresario jurídicamente independiente (Código Deontológico Europeo de la Franquicia).

El contrato de franquicia conlleva de esta manera exclusividad, dirección y control del franquiciador, junto al desenvolvimiento del negocio conforme sus directrices, así como la correspondiente constitución formal.

En materia de contratos de franquicia, la Sala ha tenido ocasión pronunciarse expresado lo que sigue: "....el que las tres mercantiles atienda una franquicia cada una de la misma cadena o que su gestor sea el mismo o haya sufrido en fechas próximas una situación de desahucio con cierre de actividad resulta irrelevante para establecer la dirección unitaria y consiguiente responsabilidad solidaria que por grupo de empresas aquí se demanda

En ese sentido se ha dicho que " a).- Que "no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales", porque "los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son" [ SSTS 30/01/90 Ar. 233; 09/05/90 Ar. 3983; ... 10/06/08 -rco 139/05-; 25/06/09 -rco 57/08-; y 23/10/12 -rcud 351/12-).

b).- Que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas (aparte de otras ya citadas, SSTS 26/01/98 -rec. 2365/1997-; ... 26/09/01 -rec. 558/2001-; ... 20/01/03 -rec. 1524/2002-; 03/11/05 -rcud 3400/04-; y 21/07/10 -rcud 2845/09-).

Y que, en definitiva, "tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues "pues la mera coincidencia de un administrador en ambas, aunque comportara una dirección unitaria, no determinaría sino la existencia de un grupo de empresas y no la responsabilidad solidaria de aquéllas" ( STS 26/12/01 - rec. 139/2001-)." STS IV de 21 de noviembre de 2019, rec. 103/2019, citada en la de 22 de junio de 2020, rec. 195/2019, y, a su vez, esta se reseña en la de 20 de octubre de 2021, rec. 88/2021, argumentando también que: "Si existe un grupo de empresas con efectos laborales, la consecuencia es la responsabilidad solidaria de todas las empresas del grupo, lo que obliga a examinar el conjunto de todas ellas. Pero en la presente litis no se ha acreditado la existencia de un grupo de empresas patológico.

Como regla general, en los despidos colectivos no se impone al empleador la carga de acreditar que ninguna de las restantes sociedades de su mismo grupo de empresas mercantil puede absorber a todo o parte del personal que ha despedido como consecuencia de las causas económicas, técnicas, organizativas y productivas que efectivamente concurren en dicha sociedad, debiendo hacer hincapié en que no se ha acreditado la existencia de una conducta fraudulenta de la parte demandada. No se ha probado el trasvase de clientes de Noa Madera Creativa SL a otras empresas del grupo, ni su descapitalización a favor de otras sociedades de su grupo mercantil."

También deviene útil advertir del contenido de otras resoluciones de esta Sala IV dictadas con ocasión del enjuiciamiento acerca de la concurrencia o no de relación laboral o vinculación entre empresas franquiciadas y profesionales de la odontología, y concretamente siendo la franquiciadora Vitaldent. Así, en STS de 17 de enero de 2023, rcud. 3291/2020, aseveramos que "no existe relación laboral en la prestación de servicios de Odontología que discurre entre Clínica franquiciada y Profesionales, desarrollada del siguiente modo: 1) No se acredita dependencia, sino libertad para fijar días y horarios de actividad; 2) Se percibe un porcentaje de la facturación derivada de los servicios prestados, pero afrontando el riesgo de impago; 3) Cada profesional abona un canon a la Clínica por utilizar sus instalaciones; 4) Los precios son fijados por cada profesional, existiendo una guía orientativa de la franquiciadora; 5) De la facturación se descuenta un porcentaje por los materiales y medios personales facilitados por la empresa franquiciada; 6) No existe Dirección médica en la clínica, ni hay superior jerárquico de los Odontólogos; 7) Cada cual ha establecido su horario y gestiona su agenda conforme a su criterio personal; 8) Cada profesional acude uno o dos días por semana.

Dada la necesidad de atender a las múltiples circunstancias de cada caso (véase el Fundamento anterior) conviene advertir que esta doctrina no puede considerarse generalizable a todos los casos de Clínicas Dentales franquiciadas, ni siquiera siendo idéntica la franquiciadora (Vitaldent), sino solo a aquellos en que concurran las mismas características que en el presente supuesto.".

4. Las características inherentes al contrato de franquicia -exclusividad, dirección y control del franquiciador, y llevanza de la actividad mercantil bajo su supervisión-, pueden llegar a desdibujar el papel otorgado a la nota atinente al poder de dirección de la matriz. El ejercicio de potestades elementales y estructurales de llevanza de las sociedades por la empresa calificada de cabecera, de conformidad con los contratos de franquicia signados y desprovisto de todas las notas o elementos adicionales a observar en orden a detectar la presencia de un grupo con responsabilidad solidaria frente a los trabajadores afectados, no implica en sí mismo una situación de abuso.

Dijimos que Global Mensa es titular del 100% de las participaciones de Inversiones Odontológicas S.L.U y esta última es titular del 100% de las participaciones de las sociedades franquiciadas. Se trata de un sistema de organización vertical, jerárquico, en el que los franquiciados actúan subordinados al franquiciador o empresario principal; una forma de distribución con el máximo grado de integración en la red del principal -más sin implicar una dependencia jurídica absoluta-, hasta el punto de que los empresarios colaboradores asumen la imagen, sistema de ventas, política comercial y supervisión de la mercantil principal.

Previamente se narra el iter en el proceso de fusión por absorción acaecido. No ofreció duda la realidad de la venta que tuvo lugar en el seno del concurso de las clínicas dentales "Dentix" donde se produjo la adquisición, por parte del Fondo de Inversión "Advent Internacional", socio mayoritario del grupo "Vitaldent", a través de su sociedad AI Denmaek Bico S.L.U, de un total de 76 clínicas que pertenecían a Dentix. Para ello, se procedió a la creación de 76 sociedades denominadas "AI Denmaek Opco"; y a continuación la fusión por absorción de estas 76 sociedades por cada una de las empresas filiales codemandadas disolviéndose las absorbidas y pasando a prestar servicios sus trabajadores en las absorbentes. La actividad se trasladó a las de las sociedades absorbidas, procediéndose al cierre de las pertenecientes a las sociedades absorbentes, ante su proximidad física.

Estas clínicas que vienen a operar bajo la marca comercial "Vitaldent" tienen una estructura estandarizada, existiendo un profesional con la titulación de odontólogo o médico estomatólogo, interviniendo en calidad de Responsable Técnico Sanitario, un director de clínica o responsable de clínica, que es distinto en cada una de ellas y reporta al Delegado/a realiza funciones de dirección, gestión comercial y marketing, gestión médica, gestión de operaciones, financiera y de Recursos humanos, y a él reportan los asesores comerciales, los auxiliares/higienistas y el recepcionista de las clínicas, manteniendo relaciones con los odontólogos, laboratorio, depósito, áreas centrales corporativas de Vitaldent y directores de clínica de la región. Las retribuciones de aquéllos responsables, según recibos salariales emitidos por cada una de las sociedades contienen distintos conceptos, tienen como destinatarios trabajadores diferentes y no coinciden en la cantidad final a percibir.

Y se relatan así mismo operaciones comerciales entre Inversiones Odontológicas y las sociedades franquiciadas consistentes en: prestación de servicios franquiciadora-franquiciadas, alquileres, venta de material, cánones de franquicia, etc. que se encuentran debidamente delimitadas y reflejadas en sus propias contabilidades.

Pero igualmente resulta conforme la carencia en este supuesto de aquellos otros elementos definidores de la concurrencia de un grupo de empresas a efectos de responsabilidad laboral. Se afirma con nitidez que las plantillas de las demandadas son independientes unas de otras y los trabajadores prestan servicios en los locales que cada sociedad tiene arrendados, sin que se compartan espacios entre aquéllas, y no existe una prestación indistinta de servicios -no hay confusión de plantillas-; no resultó cuestionada la realidad de las filiales, siendo empresas que tienen existencia demostrada y operan en el tráfico mercantil, ejerciendo la actividad establecida en su objeto social; no se trata, en consecuencia, de sociedades pantalla o interpuestas; son sociedades con contabilidad propia, patrimonios y estructuras empresariales individualizadas (en términos de activos, recursos de capital y pasivos propios) -no existe una caja única-, y tienen personalidad jurídica propia.

De esta forma, cada una de las sociedades ha comunicado a la autoridad competente los datos precisos para llevar a cabo distintas actuaciones ante la Administración, tales como la apertura de centros, reanudación de la actividad, ampliación de los servicios a realizar, solicitud de licencias o subvenciones y cuentan con evaluación de riesgos laborales y plan de prevención independientes.

Sobre el marco extintivo denunciado el relato fáctico refleja que entre el 27-12-2021 y el 9-2-2022 las sociedades absorbentes enviaron notificaciones al menos a 90 trabajadores comunicándoles la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas (económicas, organizativas y productivas), estando todas ellas rubricadas con la misma firma -el director de Recursos Humanos de la Inversiones Odontológicas 2016 SLU y apoderado en cada una de las clínicas-. El HP 10º desglosa los trabajadores afectados (con diversas categorías) en cada sociedad, recogiendo también los acuerdos de conciliación suscritos por algunos de ellos con la sociedad para la que prestaron servicios.

5. El recorrido descrito evidencia que el punto de debate queda circunscrito al ejercicio del poder de dirección por parte de la franquiciadora Vitaldent (Inversiones Odontológicas S.L.U.) y el hecho de que esta última es titular del 100% de las participaciones de las sociedades franquiciadas, siendo Global Mensa titular del 100% de las participaciones de la primera. Ciertamente ello evidenciaría en principio un interés comercial único, una conexión efectiva entre los directivos de unas y otras sociedades y el condicionamiento en mayor o menor medida de la autonomía operativa de las participadas.

Pero, al amparo de la libertad de empresa ( art. 38 CE), constan suscritos los correspondientes contratos de franquicia, que efectivamente aparejan fórmulas de subordinación interempresarial vertical, pero a las que también anudan el mantenimiento de la personalidad jurídica de las subordinadas. Concretamente en el caso concernido se ha relatado de manera exhaustiva las notas que verifican su autonomía e independencia en términos de activos, recursos de capital y pasivos propios, de tenencia de su propia caja y de adscripción en exclusiva de sus trabajadores.

No nos encontramos, en consecuencia, ante entidades formalmente independientes cuyo fin fuera eludir responsabilidades o constituidas para perjudicar a terceros, sino ante sociedades reales y diversas con dirección parcialmente compartida en aras de cumplimentar el objeto de la franquicia.

Por otra parte, y como reiteradamente ha aseverado esta Sala, la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad apremiada; ese dato es inherente a la presencia de un grupo mercantil, pero no a la responsabilidad común por obligaciones de una o alguna de ellas. En STS (Pleno) de 28 de enero de 2014, rec. 16/2013, decíamos: "Que tampoco determina esa responsabilidad solidaria la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos son factores suficientes para afirmar la existencia de una "unidad empresarial" ( SSTS 30/04/99 -rcud 4003/98; 27/11/00 -rco 2013/00-; 04/04/02 -rcud 3045/01-; 03/11/05 -rcud 3400/04-; y 23/10/12 -rcud 351/12-); como el que una empresa tenga acciones en otra o que varias empresas lleven a cabo una política de colaboración no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico- laborales ( SSTS 03/05/90 Ar. 3946; 29/10/97 -rec. 472/1997-; 03/11/05 -rcud 3400/04-; y 23/10/12 -rcud 351/12-); como la coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, en contra de la previsión del art. 1137 CE, teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios ( SSTS 21/12/00 -rec. 4383/1999-; 20/01/03 -rec. 1524/2002-; y 03/11/05 -rcud 3400/04-); y tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues "pues la mera coincidencia de un administrador en ambas, aunque comportara una dirección unitaria, no determinaría sino la existencia de un grupo de empresas y no la responsabilidad solidaria de aquéllas" ( STS 26/12/01 -rec. 139/2001-).".

El último inciso transcrito otorga también respuesta a la alegada unicidad en las comunicaciones extintivas, que bien puede obedecer a la existencia de servicios administrativos comunes.

La ausencia, por tanto, de los elementos definidores de un grupo de empresas con efectos laborales, y el mantenimiento de la autonomía y personalidad jurídica de las sociedades franquiciadas, excluyen el sumatorio de los despidos que estas hubieran podido acordar en aras a determinar que debieron seguirse los trámites del despido colectivo. No concurre el despido colectivo de hecho denunciado en demanda y acogido en la instancia.

CUARTO.- Las precedentes consideraciones conducen a casar y anular la sentencia impugnada, previa la desestimación de la excepción de inadecuación de procedimiento, oído el Ministerio Fiscal, para desestimar la demanda formulada y absolver a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra.

No procede efectuar condena en costas ( art. 235.1 LRJS), y sí la devolución de los depósitos y consignaciones efectuados en su caso para recurrir.