PRIMERO.- La demandante Dª. Magdalena venía percibiendo una prestación por desempleo reconocida por Resolución del SEPE de 4 de mayo de 2021 con fecha de inicio el 29 de abril de 2021 y duración inicial de 660 días.
SEGUNDO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta de Infracción nº NUM000, en materia de Seguridad Social, de fecha 14 de febrero de 2022 frente a la trabajadora Dª. Magdalena, dedicada a la actividad de hostelería, en la que se propone la imposición de una sanción de extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 29 de abril de 2021 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas, por la comisión de una infracción muy grave, de conformidad con el art. 26.3 de la LISOS 5/2000, consistente en "La connivencia con el empresario para la obtención indebida de cualesquiera prestaciones de la Seguridad Social", al haber cesado voluntariamente el 15 de enero de 2021 en la empresa RAQUEL SUÁREZ PALACIO, en la que tenía un contrato indefinido, suscribiendo posteriormente con la empresa Flor, transcurridos tres meses y una semana desde dicha baja, un contrato de trabajo temporal, a tiempo completo, por acumulación de tareas consistentes en "jornadas comida astur galaica", de siete días de duración, desde el 22 hasta el 28 de abril de 2021, a fin de crear la apariencia de unas condiciones objetivas legalmente establecidas para acceder a la referida prestación de desempleo debido a que, conforme al art. 267 del TRLGSS 8/2015, tal como se publica en la página web del SEPE, para poder percibir la prestación por desempleo, tras haberse producido una baja voluntaria, si el trabajador se incorpora a una nueva empresa y cesa en ésta por decisión empresarial o por fin de contrato temporal de corta duración, encontrándose entonces en la situación legal de desempleo, es necesario que hayan transcurrido más de tres meses desde la baja voluntaria para tener derecho a la prestación.
TERCERO.- En dicha acta se hicieron constar, entre otros extremos, los siguientes:
"El Servicio Público de Empleo Estatal solicitó actuación de esta Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con la posible connivencia entre la empresa Flor y la trabajadora Magdalena para el acceso fraudulento de esta a la prestación por desempleo.
Por ello, en cumplimiento de las OS 33/0005434 y OS 33/0005434/21 el día 10/11/2021 se realizó visita de inspección al domicilio del centro de trabajo declarado por la empresa Ana María Gerpe Nava, con C.C.C. 33119384552, bar sito en la calle Colón, 15 de Gijón, constatándose que la referida empresa cesó en su actividad en octubre y que en ese local hay otra empresa.
Consultada la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social comprobamos que se encuentra en situación de baja desde el 31/10/2021.
Enviamos citación al domicilio social, requiriendo la documentación pertinente, entre ella los contratos suscritos con los trabajadores desde enero de 2021 hasta la fecha de baja, nóminas y justificantes bancarios del pago de salarios a trabajadores y registros diarios de jornada, que debía ser aportada a estas oficinas de la Inspección de Trabajo el día 13/12/2021.
Igualmente enviamos citación por correo certificado a doña Magdalena, DNI NUM001, requiriendo su comparecencia en estas oficinas de la Inspección de Trabajo el día 13/12/2021, aportando diversa documentación·
Finalmente, doña Magdalena y doña Flor comparecieron ante la Subinspectora' que suscribe y realizaron las declaraciones que se transcribirán en los ordinales cuarto y quinto.
Examinada la documentación aportada por las partes, así como de la información facilitada por el Servicio Público de Empleo Estatal y la obtenida de la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social y teniendo en cuenta las declaraciones efectuadas por doña Flor y por doña Magdalena a la Subinspectora que suscribe, se constata lo siguiente:
PRIMERO.- Doña Magdalena, DNI NUM001, tenía un contrato de trabajo indefinido, a jornada completa, con la empresa Graciela Suárez Palacio, un bar sito en la calle Andalucía, 11 de Gijón. causando baja voluntaria con fecha15/01/2021 .
SEGUNDO.- Justo tres meses después de esa baja voluntaria, el 22/04/2021, doña Magdalena fue dada de alta en el Régimen General de la Seguridad Social por cuenta de la empresa Ana María Gerpe Nava, suscribiendo un contrato del trabajo temporal de siete días de duración, a tiempo completo, por acumulación de tareas consistentes en "jornadas comida astur galaica", con fecha de inicio el 22/04/2021 (jueves) y fecha de fin el 28/04/2021 (miércoles), con la categoría profesional de camarera (el referido contrato fue aportado por doña Magdalena), siendo dada de baja por "fin de contrato temporal"
TERCERO. - Tras esa baja por fin del contrato temporal de siete días de duración, doña Magdalena solicitó la prestación por desempleo e inició el percibo de esta con fecha 29/04/2021.
CUARTO.- Preguntada doña Magdalena por el motivo de su baja voluntaria y por su prestación de servicios en la empresa Ana María Gerpe Nava declaro lo siguiente:
- Que tenía un contrato indefinido con la empresa Graciela Suárez Palacio pero que estaba en ERTE por la situación actual.
- Que Sacramento (la anterior empresaria) es amiga suya y viendo que la empresa no íba bien, decidió cesar voluntariamente para no perjudicarla.
- Que después se enteró que la empresa de Ana María Gerpe Nava necesitaba un empleado para cubrir las vacaciones de uno de sus trabajadores, y aceptó el empleo. Desconoce el nombre del trabajador al que sus sustituyó . - Que, en cuanto a compañeros de trabajo, coincidió con la titular, Flor, que estaba en la cocina, y co un tal " Jose Augusto" que era camarero.
- Que ella trabajó sirviendo las comidas y los menús, con horario desde las 13:00 h hasta el cierre, aproximadamente a las 21:00 h. Que la empresa cierra los domingos por la tarde y los lunes·
- No consta justificante bancario del pago de salarios, alega que cobró en efectivo.
QUINTO.- Preguntada doña Flor sobre los motivos de la contratación por siete días de doña Magdalena, realizó las siguientes manifestaciones.
- Que la contrató para cubrir las vacaciones de un trabajador, de Jesús Luis, pero no quedó muy conforme con su forma de trabajar y por eso no le renovó el contrato.
- Que no tiene el contrato que suscribieron ni recuerda si fue por un período concreto ni cual fue exactamente la causa de la baja. Desconocía que en el contrato (aportado por doña Magdalena) consta como causa de la contratación las "jornadas comida astur galaica" .
- Que Magdalena prestó servicios como ayudante de cocina Después rectificó y dijo que no, que estuvo en la barra, de camarera.
- Que no tiene los registros de jornada.
- Que no tiene justificante bancario de pago de salarios.
SEXTO.- Examinados los contratos realizados por la empresa y las altas y bajas de trabajadores comunicadas a la Tesorería General de la Seguridad Social en el año 2021, constatamos contradicciones entre las declaraciones realizadas por doña Flor y por doña Magdalena y los documentos examinados, por ejemplo, comprobamos que el trabajador llamado Jesús Luis, (quien doña Flor declaró que estaba de vacaciones y era el que sustituía doña Magdalena) fue contratado el día 09/05/2021, es decir que en el periodo 22 al 28 de Abril aún no prestaba servicios para la empresa, de lo que se deduce que las declaraciones de la titular de la empresa no son ciertas.
Y comprobamos también que en él mes de abril la empresa solo tenía a un trabajador dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, a Jose Augusto. De lo que se deduce que ese era el trabajador llamado " Jose Augusto" con el que doña Magdalena declaró que coincidió durante el periodo en que prestó servicios en la empresa y, por lo tanto, no estaba de vacaciones.
Comprobamos además que la empresa nunca ha contratado a un trabajador para cubrir las vacaciones del otro.
De los hechos expuestos se concluye que doña Magdalena y la empresa Flor incurrieron en connivencia para que doña Magdalena obtuviera indebidamente prestaciones por desempleo; basándonos, fundamentalmente, en lo siguiente:
- 1°- Doña Magdalena cesó voluntariamente en el puesto de trabajo en una empresa la que tenía contrato indefinido, a jornada completa. Al producirse un cese voluntario la trabajadora no tiene derecho a la prestación por desempleo.
- 2º- En la página web del Servicio Público de Empleo Estatal consta como información general para usuarios; que para poder percibir la prestación por desempleo tras haberse producido una baja voluntaria, si el trabajador se incorpora a una nueva empresa y cesa en está por decisión de la empresa o por contrato de corta duración, encontrándose entonces en situación legal de desempleo, es necesario que hayan transcurrido más de tres meses desde la baja voluntaria. Es práctica habitual del S.E.P.E. hacer extensivo a los contratos de corta duración, el periodo de espera de tres meses desde 1ª baja voluntaria para el derecho a la prestación por· desempleo, establecido legalmente para situaciones de baja por no superar el periodo de prueba en la nueva empresa.
Constatamos que, precisamente, de siete días de duración suscrito entre doña Magdalena y la empresa Ana María Gerpe Nava se formalizó justo cuando habían transcurrido tres meses y una semana desde la baja voluntaria en la empresa anterior (la baja voluntaria fue 15/01/2021 y el contrato. · en la nueva empresa el 22/04/2021 ).
Si la baja por fin de contrato en la nueva empresa se hubiera producido antes de haber transcurrido los tres meses de espera tras la baja voluntaria, conforme con el criterio del SEPE, no se le habrían reconocido el derecho a la prestación.
-3º. Dejar voluntariamente un puesto de trabajo en el que tiene un contrato indefinido a jornada completa para acogerse aun contrato de trabajo temporal de siete días de duración, es una condición claramente desventajosa para la trabajadora que carece de toda lógica.
-4º-No ha quedado debidamente acreditada la necesidad de la empresa de realizar esa contratación de siete días de duración, primero porque ha quedado demostrado que no había ningún trabajador de vacaciones al que sustituir y segundo porque la empresaria tampoco recordaba el puesto de trabajo que ocupó Magdalena, sí de ayudante de cocina o de camarera en barra, de lo que se deduce que la necesidad de esa contratación no era real y que se hizo con el único fin de proporcionarle la situación legal de desempleo que precisaba la trabajadora .
- 5º- Tras la baja por "fin de contrato" que se produce tres meses después de la baja voluntaria, doña Magdalena accedió a la prestación por desempleo, que empezó a percibir el día 29/04/2021. Es decir, que después de haber cesado voluntariamente en la empresa anterior y no tener derecho a la prestación, la empresa Ana María Gerpe Nava proporcionó a Magdalena la situación legal de desempleo que precisaba para acceder al percibo de esta mediante la formalización de un contrato temporal de siete días y la comunicación de baja por fin de contrato.
Basándonos en la serie de indicios que constituyen los hechos probados que acabamos de relacionar, se deduce que la empresa Ana Maria Gerpe Nava y doña Magdalena utilizaron la norma legal con una finalidad contraria al ordenamiento jurídico, concertando sus voluntades con el objeto de que esta obtuviera indebidamente la prestación por desempleo, al crear la apariencia de unas condiciones objetivas legalmente establecidas para acceder a la referida prestación, suscribiendo un contrato de trabajo temporal, de siete días de duracion, con el fin de proporcionale la situación legal de desempleo precisa para solicitar la prestación mediante la baja por fin de contrato, todo ello después de que la trabajadora cesara voluntariamente en la empresa en la que tenía un contrato indefinido, lo que le impedía acceder a la prestación porque el cese voluntario no está contemplado como situación legal de desempleo para acceder a prestaciones en el articulo 267 del Real Decreto Legislativo 8/2015, Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .
Teniendo en cuenta todo lo expuesto se constata que se ha pretendido dar apariencia de licitud a la cobertura del acto fraudulento. Entre las circunstancias antes indicadas y el hecho que se trata de deducir (la existencia de fraude de ley), concurre el imprescindible y lógico enlace para estimar la presunción, ya que, con las acciones referidas, se pretendió sólo conseguir la cobertura legal precisa (a través de la instrumentalización del contrato de contrato de trabajo temporal) para obtener la prestación por desempleo de forma indebida".
CUARTO.- Notificada el acta, por la empleada interesada se formuló escrito de alegaciones en fecha 23 de marzo de 2022 en los términos que figuran en autos, que se dan aquí por reproducidos.
QUINTO.- Previa Propuesta de Resolución de la Dirección Provincial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 14 de febrero de 2022, con fecha 4 de mayo de 2022 dictó Resolución el SEPE, por la que se acuerda imponer a la trabajadora una sanción de extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 29 de abril de 2021 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas. Estando disconforme con dicha resolución, formuló la parte reclamación previa, la cual le fue desestimado mediante Resolución del SEPE de 1 de agosto de 2022.
SEXTO.- Dª. Magdalena cesó voluntariamente en un puesto de trabajo en una empresa en la que tenía contrato indefinido, a jornada completa, para suscribir, justo cuando habían transcurrido tres meses y una semana desde la baja voluntaria, un contrato de siete días de duración con la empresa Flor, ya que la baja voluntaria fue el 15 de enero de 2021 y el contrato en la nueva empresa el 22 de abril de 2021. En la página web del Servicio Público de Empleo Estatal consta como información general para usuarios, que para poder percibir la prestación por desempleo tras haberse producido una baja voluntaria, si el trabajador se incorpora a una nueva empresa y cesa en esta por decisión de la empresa o por contrato de corta duración, encontrándose entonces en situación legal de desempleo, es necesario que hayan transcurrido más de tres meses desde la baja voluntaria. No consta la necesidad de la empresa de realizar esa contratación de siete días de duración. En el contrato de trabajo aportado por Dª Magdalena consta como causa de la contratación "jornadas de comida astur galaica", sin embargo, ni la empresaria ni la trabajadora alegaron ante la Subinspectora que ese fue el motivo del contrato, insistiendo ambas en que la necesidad de contratar a Dª. Magdalena fue para cubrir las vacaciones de un trabajador, lo que no figura en el contrato, teniendo en esa fecha la empresa solo contratado a un trabajador, D. Jose Augusto, que no estaba de vacaciones, pues Dª. Magdalena declaró a la Subinspectora que durante la semana que trabajó en la empresa coincidió con un camarero que se llamaba Jose Augusto. La interesada alegó que la empresa tenía a dos trabajadores que se llamaban Saturnino, uno que estaba de baja médica y otro que coincidió con ella, pero en la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social no se refleja el alta de ningún trabajador llamado Saturnino en ese período y tampoco lo mencionó Dª. Magdalena en su comparecencia ante la Subinspectora. Tras la baja por fin de contrato, que se produce tres meses después de la baja voluntaria, Dª Magdalena accedió a la prestación por desempleo, que empezó a percibir el día 29 de abril de 2021.
SÉPTIMO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.
PRIMERO.- Impugna la trabajadora la Resolución de la Dirección Provincial del SEPE en Asturias por la que, acogiendo la propuesta de sanción de la I.T.S.S., se le impone una sanción de extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 29 de abril de 2021 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas, por la comisión de una infracción muy grave, de conformidad con el art. 26.3 de la LISOS 5/2000, consistente en "La connivencia con el empresario para la obtención indebida de cualesquiera prestaciones de la Seguridad Social", al haber cesado voluntariamente el 15 de enero de 2021 en la empresa RAQUEL SUÁREZ PALACIO, en la que tenía un contrato indefinido, suscribiendo posteriormente con la empresa ANA MARÍA GERPE NAVA, transcurridos tres meses y una semana desde dicha baja, un contrato de trabajo temporal, a tiempo completo, por acumulación de tareas consistentes en "jornadas comida astur galaica", de siete días de duración, desde el 22 hasta el 28 de abril de 2021, a fin de crear la apariencia de unas condiciones objetivas legalmente establecidas para acceder a la referida prestación de desempleo debido a que, conforme al art. 267 del TRLGSS 8/2015, tal como se publica en la página web del SEPE, para poder percibir la prestación por desempleo, tras haberse producido una baja voluntaria, si el trabajador se incorpora a una nueva empresa y cesa en ésta por decisión empresarial o por fin de contrato temporal de corta duración, encontrándose entonces en la situación legal de desempleo, es necesario que hayan transcurrido más de tres meses desde la baja voluntaria para tener derecho a la prestación.
Alega la existencia de motivos de fondo atinentes a la justificación de la contratación, de corta duración mientras cursaba estudios, al tiempo que muestra su disconformidad con las manifestaciones de la empleadora ante la Subinspectora, fundando la falta de certeza de las mismas en un informe médico relativo a que dicha empresaria sufre patologías psíquicas. Pretensión frente a la que opone la parte demandada que las actas de infracción gozan de una presunción de veracidad.
SEGUNDO.- Entrando en el análisis de la cuestión de fondo, la resolución del pleito depende de la valoración de la presunción de certeza de la que gozan las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Efectivamente, la jurisprudencia es unánime al señalar que existe una presunción de certeza que alcanza a los hechos contenidos en las Actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ( STSJ del País Vasco de 16 mayo 2006, STSJ de Málaga, Andalucía, de 24 octubre de 2002), al hallarnos ante un procedimiento especial «de impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social no prestacionales» «ex» artículo 151 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, instado por la empresa al amparo de lo dispuesto en dicho precepto, en el que entre otras y por lo que a las reglas del «onus probandi» se refiere, rigen unas reglas especiales, en virtud de lo dispuesto el segundo párrafo del apartado 8, conforme al cual, "los hechos constatados por los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social o por los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social actuantes que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados".
Establece así la Ley de la Jurisdicción Social una presunción «iuris tantum» de veracidad de los hechos que figuran en el documento origen del procedimiento, estableciendo la alteración de la carga de la prueba que pesará sobre la parte demandada, esto es, el empresario, con lo cual la natural consecuencia de esta afirmación legal será, que si la parte demandante no aporta prueba en contrario, las afirmaciones de la comunicación base del procedimiento habrán de tenerse como ciertas por el Juzgador de instancia y si la parte demandante aporta pruebas, éste deberá valorarlas conjuntamente con las afirmaciones hechas en la referida comunicación. Dicha presunción de veracidad alcanza incluso a las declaraciones recogidas en el Acta de Infracción, quedando solo excluidas las apreciaciones subjetivas del funcionario actuante, lo que no es el caso.
TERCERO.- En el caso enjuiciado, efectivamente, la empresa, niega la existencia de fraude o connivencia con la trabajadora en la obtención de prestaciones, lo que reitera en el acto del juicio, para cuya acreditación se sirve ésta exclusivamente de sus propias alegaciones, interesada, obviamente, en que se deje sin efecto la sanción. No debe olvidarse que el art. 26.3 de la LISOS, que fue aplicado a la actora, lo que sanciona es precisamente la connivencia con la empresaria para la obtención indebida de prestaciones, pues en el acta de infracción debatida no se ha puesto en duda la prestación de servicios de la trabajadora durante el periodo de la contratación, es decir, el Acta de Infracción no se ha extendido por la simulación de la relación laboral, infracción tipificada en el artículo 26.1 del mismo texto legal, por lo que probar la realidad de la prestación de servicios, que nadie le niega, no desvirtúa los hechos que se le imputan. Siendo ajeno a este procedimiento tanto los estudios que, en su caso, curse la trabajadora como las dolencias psíquicas de la empleadora. Es más, el hecho de que la demandante aporte como prueba informes médicos de la empresaria, sobre cuestiones tan personales como sus patologías psíquicas, que obran en poder de la actora, acredita claramente para quien suscribe la íntima relación existente entre ambas como base de la connivencia apreciada por la Subinspectora.
Sobre este particular, hemos de acudir a la interpretación jurisprudencial de la valoración de la prueba que compete exclusivamente al Magistrado de instancia y que ha de hacerlo según las reglas de la sana crítica y su apreciación personal e inmediata y, en este sentido, la prueba practicada no se estima satisfactoria para lograr los fines pretendidos. Frente a las tajantes afirmaciones fácticas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se alza una endeble versión auspiciada por la representación de la empresa sancionada. Estos datos del Acta, referidos a hechos concretos y no a valoraciones o suposiciones del funcionario actuante, hacen que prevalezca la versión de éste frente a la ofrecida en el expediente por la empresa, lógicamente interesadas en que no se la sancione ( STSJ de Cataluña de 10 de septiembre de 2006).
CUARTO.- Son relevantes para practicar un contraste entre las dos versiones los siguientes datos que a continuación se exponen: Dª. Magdalena cesó voluntariamente en un puesto de trabajo en una empresa en la que tenía contrato indefinido, a jornada completa, para suscribir, justo cuando habían transcurrido tres meses y una semana desde la baja voluntaria, un contrato de siete días de duración con la empresa ANA MARÍA GERPE NAVA, ya que la baja voluntaria fue el 15 de enero de 2021 y el contrato en la nueva empresa el 22 de abril de 2021; en la página web del Servicio Público de Empleo Estatal consta como información general para usuarios, que para poder percibir la prestación por desempleo tras haberse producido una baja voluntaria, si el trabajador se incorpora a una nueva empresa y cesa en esta por decisión de la empresa o por contrato de corta duración, encontrándose entonces en situación legal de desempleo, es necesario que hayan transcurrido más de tres meses desde la baja voluntaria; no consta la necesidad de la empresa de realizar esa contratación de siete días de duración; en el contrato de trabajo aportado por Dª Magdalena consta como causa de la contratación "jornadas de comida astur galaica", sin embargo, ni la empresaria ni la trabajadora alegaron ante la Subinspectora que ese fue el motivo del contrato, insistiendo ambas en que la necesidad de contratar a Dª. Magdalena fue para cubrir las vacaciones de un trabajador, lo que no figura en el contrato, teniendo en esa fecha la empresa solo contratado a un trabajador, D. Jose Augusto, que no estaba de vacaciones, pues Dª. Magdalena declaró a la Subinspectora que durante la semana que trabajó en la empresa coincidió con un camarero que se llamaba Jose Augusto; la interesada alegó que la empresa tenía a dos trabajadores que se llamaban Saturnino, uno que estaba de baja médica y otro que coincidió con ella, pero en la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social no se refleja el alta de ningún trabajador llamado Saturnino en ese período y tampoco lo mencionó Dª. Magdalena en su comparecencia ante la Subinspectora.
De la relación de los hechos probados, que no han sido desvirtuados por la interesada, se deduce la actitud fraudulenta de suscribir un contrato de trabajo de siete días de duración con el único objeto de permitir a la trabajadora beneficiarse de la prestación por desempleo, proporcionándole la cobertura legal precisa para acceder a la prestación mediante la baja por fin de contrato temporal. El acto de suscribir un contrato de siete días de duración tras haber cesado voluntariamente en un contrato indefinido, sin que haya quedado acreditada la necesidad de esa contratación temporal es un acto fraudulento que tiene como único objeto conseguir el acceso a la prestación por desempleo mediante la baja por fin de contrato. La sanción correspondiente, de acuerdo con el artículo 47.1-c) de la LISOS consiste en la extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 29 de abril de 2021, sin perjuicio del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas. Procede, por lo tanto, la desestimación íntegra de la demanda, confirmando la sanción impuesta por el SEPE.
QUINTO.- A tenor de lo establecido en el art. 191 de la LRJS, contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.
