Sentencia Social 1941/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 3059/2021 de 29 de junio del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia del juzgado que declaró la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad y las condenó solidariamente a readmitir a la trabajadora demandante, con abono de los salarios de tramitación a razón de 38,15 euros diarios, así como a abonar a la actora la suma de 830,04 euros por deudas salariales más el 10% de interés de demora, recurren ahora en suplicación ambas condenadas: GARAMASTASUR S.L. con un único motivo de censura jurídica al amparo del art. 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) para combatir la existencia del grupo laboral de empresas y consecuente condena solidaria apreciados en la sentencia; y ANDALUZA DE SUPERMERCADOS HERMANOS MARTÍN S.L. con dos motivos de revisión fáctica amparados en el art. 193.b) LRJS para modificar el ordinal probatorio 5.º y añadir un nuevo ordinal cuarto bis, más cuatro motivos de censura del derecho aplicado, por la vía del art. 193.c) LRJS, para oponerse a la nulidad del despido, mantener la procedencia de éste, negar la existencia del grupo laboral de empresas y oponerse a la condena solidaria, y negar que adeude cantidad alguna a la trabajadora.

Impugna ambos recursos la parte actora, que se alinea con las tesis de la sentencia recurrida, la que pide confirmar.

SEGUNDO.- En cuanto a la integración de los hechos probados, objeto de los dos primeros motivos del segundo recurso, conviene comenzar recordando que como tenemos dicho reiteradamente, según una consolidada jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo, que recogen y aplican las sentencias de 2 de marzo de 2016 (Rco. 221/2015), 13 de mayo de 2019 (Rec. 246/2018) y 4 de julio de 2019 (Rec. 89/2018), la viabilidad de la reforma fáctica en sede de recurso extraordinario está supeditada a que se cumplan entre otros los siguientes requisitos: 1.º) Ha de fundarse en un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de prueba documental o pericial, con exclusión de otros medios, y la eficacia propia de aquéllos; 2.º) La prueba designada ha de evidenciar el error denunciado de forma clara, directa y patente por su propia fuerza demostrativa directa sin necesidad de acudir a deducciones, conjeturas o suposiciones más o menos lógicas o a interpretaciones valorativas, no pudiéndose sustituir totalmente la valoración judicial por la de la parte; 3.º) El dato evidenciado por el documento alegado no puede entrar en contradicción con lo que resulte de otros elementos de prueba a los que el Juez de instancia haya otorgado razonadamente mayor valor pues en tal caso no se trata de un problema de error de hecho sino de discrepancia con la valoración de los medios de prueba, la cual corresponde al órgano "a quo"; 4.º) La modificación propuesta debe tener trascendencia para una eventual modificación del fallo de instancia, si bien no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina; de forma que solo debe ser rechazada la revisión cuando ésta sea banal, es decir, se refiera a hechos irrelevantes absolutamente ajenos a la cuestión litigiosa; 5.º) La modificación que se pretenda no debe comportar valoraciones jurídicas, pues las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

Dicho lo cual, resolvemos las pretensiones de modificación fáctica que efectúa la segunda recurrente en su escrito de recurso, que son las siguientes:

2.1 Se pretende en primer lugar la modificación del hecho probado quinto, para el que propone la siguiente redacción alternativa:

"A la conclusión de la relación laboral, la trabajadora ha realizado en cómputo general, las 40 horas semanales correspondientes a la jornada laboral para la que estaba contratada. Asimismo, consta acreditado el abono del salario correspondiente a los 7 días del mes de octubre en los que prestó servicios hasta la extinción de la relación laboral."

Se basa la revisión en la impresión del archivo registro de jornada (folios 194 a 198 de los autos) y en la nómina del mes de octubre de 2019 (folio 200 de los autos). Y no se accede a la misma, pues en cuanto al cumplimiento de la jornada no se trata de incorporar hechos, sino una concreta valoración jurídica a partir de la particular interpretación o valoración del documento, contraria a la alcanzada por la magistrada de instancia, única a la que compete tal labor ( art. 97.2 LRJS) y a cuyas conclusiones debemos estar; y en cuanto al pago del finiquito, del documento invocado no se desprende de manera directa tal pago, pues no está firmado por la actora, sino solo la inclusión de determinados conceptos en el documento de devengos reconocidos por la empresa al emitir dicha nómina.

2.2 A continuación se pide por la segunda recurrente la inclusión de un nuevo hecho probado que sería el cuarto bis, con el siguiente redactado:

"En fecha de 2 de octubre de 2019, D. Ramón, en su categoría de encargado del supermercado de Arroyo del Moro (Córdoba), centro en el que prestaba servicios la trabajadora, realizó un informe sobre la actora relativo a la falta de realización de funciones y desempeño del trabajo, desobediencia a órdenes de trabajo y disminución continuada del rendimiento de trabajo, cuyo tenor literal dispone lo siguiente:

"1. Hechos ocurridos.

Paso a detallar el desempeño laboral de la trabajadora Graciela, jefa de la sección de panadería, desde su llegada al centro de Arroyo del moro, el cual gestiono como encargado, y que ya ha llegado a un límite de negligencias en el trabajo que está afectando gravemente a los resultados de la gestión de la sección de panadería.

Desde su entrada a finales del mes de agosto de este año en el supermercado de Arroyo del Moro, la actitud de esta trabajadora ha sido polémica y nada colaborativa.

Graciela desde su llegada tiene un diario de quejas de la empresa, y de la encargada del centro de donde venía, Las Tendillas, al respecto que según comenta dicha encargada le había echo la vida "imposible", según ella, y que además no había tenido castigo alguno por parte de la empresa por ello.

En mi responsabilidad como encargado, además de haberme informado que todo lo que dice es falso, me he sentado al menos en 3 ocasiones con Graciela, a fin de explicarle que no podía estar todas sus jornadas laborales haciendo comentarios despectivos hacia dicha encargada entre el personal del supermercado, que además de no importarle para nada, lo único que hacia era crear un mal ambiente de trabajo hacia dicha encargada y hacia la empresa.

Muy contrario a mis recomendaciones, Graciela ha seguido de forma continúa creando mal ambiente de trabajo, incluso poniendo al personal en mi contra porque según ella, yo era desagradable con ella, algo totalmente falso.

Todo esto ya era poco soportable, pero lo más grave es el bajo rendimiento en su sección, que unía a una actitud de desgana en el trabajo lo que ha hecho bajar el rendimiento de la sección de panadería desde su llegaba al puesto de forma considerable".

En la primera quincena del mes de septiembre 2.019, la sección ha bajado un 10% el margen y un 18% la venta, con respecto a las mismas quincenas de los 3 meses anteriores.

Hemos tenido innumerables quejas de clientes, que hablan de malas contestaciones por parte de Graciela, de que los artículos que vende como pasteles, etc, no estaban en un estado óptimo para el consumo y que se le ve una desgana en el trabajo impropia de una empresa como esta.

Además de ello, aparecen innumerables proceso que a diario se atrasan como son; control de cámaras de fermentación, elaboración del pan, corte del mismo y horneado, realización de pedidos que de forma rutinaria quedan sin realizar, la falta de contabilización de las mermas diarias de la sección.

Todo ello hace que la situación se haga insoportable con respecto al rendimiento y actitud de Graciela con respecto a su trabajo como panadera en este centro.

Sin otro particular, se aporta este informe al departamento de PERSONAL, a fin de que se adopten las medidas oportunas al respecto."

Se sustenta la adición en el referido informe del encargado de tienda (folios 205 y 206 de los autos). Y no se admite la revisión, que pretende insistir en una rechazable ampliación en el acto del juicio de los hechos imputados en la carta de despido, que son los que delimitan el objeto del pleito, lo que resulta contrario al art. 105.2 LRJS a cuyo tenor: "Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido." Como bien razona la sentencia recurrida, "No cabe integrar la exigible narración de hechos de la carta de despido con Informes que no se reproducen ni acompañan con la carta; las empresas demandadas trataron de colmar la ausencia de hechos de la carta de despido con la aportación de un Informe elaborado por el encargado de la tienda de Arroyo del Moro D. Ramón y con la declaración testifical del mismo."

TERCERO.- Resolvemos a continuación conjuntamente los motivos tercero y cuarto del segundo recurso, dedicados a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, en los que se pretende defender que el despido no es nulo sino procedente. A tal efecto la recurrente denuncia la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET), en relación con el artículo 24 de la Constitución de la Nación Española (CE) y los artículos 96.1 y 181.2 LRJS y la doctrina jurisprudencial relativa a la ausencia de nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, y el art. 55.4 ET para sostener la procedencia del despido. Argumenta la recurrente, en resumen, que no es cierto que el móvil del despido sea una represalia a la trabajadora por haber denunciado una situación de acoso laboral, sino que obedece a una causa real constatada por el informe del encargado de tienda, que constituye un incumplimiento grave y culpable de la trabajadora por desobediencia a las órdenes empresariales y bajo rendimiento. Se sostiene, en cuanto a la apreciada nulidad del despido en la sentencia que no existen indicios del panorama represaliador; y que no consta que la trabajadora hubiera realizado actos previos o preparatorios de una acción judicial.

La sentencia recurrida justifica la existencia de indicios determinantes de la inversión de la carga probatoria ( art. 181.2 LRJS) en la "conexión temporal inmediata que es de apreciar entre la tramitación y conclusión del expediente de acoso laboral y el despido de la trabajadora", considerando que "La circunstancia acreditada de la finalización del expediente, una vez efectuadas las comprobaciones que la Comisión constituida a tales efectos estimó oportunas, sin prueba de la situación de acoso denunciada por la actora, y el cambio de centro de trabajo con aceptación de la trabajadora no son, en modo alguno, circunstancias excluyentes por si mismas del ánimo de represaliar a la trabajadora por la situación creada en el centro de trabajo de Las Tendillas que la empresa atribuye, en gran medida, a la actitud de la demandante. La afirmación anterior se sustenta en un indicio muy relevante que aporta la propia carta de despido que confecciona la empresa Andaluza de Supermercados. La redacción literal de aquella pone de manifiesto, de forma palmaria, la escasísima relevancia que la empresa otorgó a la exposición de los hechos que integrarían las faltas de desobediencia y disminución del rendimiento que le son atribuidas a la trabajadora como causas del despido a favor de un relato de hechos muy minucioso de lo acontecido con la denuncia de acoso laboral y, principalmente, con lo acontecido a partir de la incorporación de la trabajadora al centro de trabajo de Arroyo del Moro. No se ignora que, en la carta de despido, formalmente, se relaciona la actitud de la trabajadora, calificada de "fijación obsesiva" frente a la responsable de la tienda de Las Tendillas, con una continua actitud de rebeldía contra la empresa traducida en desobediencia y enfrentamiento con sus superiores y disminución permanente de su rendimiento en el trabajo. No obstante, como luego se examinará, tales incumplimientos de obligaciones laborales por la trabajadora, que serían los relevantes para la extinción justificada de la relación laboral, carecen en la carta de despido de la mínima concreción fáctica exigible."

Razonamientos de la sentencia recurrida, acabados de exponer, que no compartimos. Vaya por delante que la garantía de indemnidad por el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva comprende los denominados actos previos y preparatorios de la acción judicial, entre los que consideramos que se comprende la denuncia ante los órganos internos de la empresa de conductas de otros empleados que pudieran revestir caracteres de acoso laboral mediante la que se ponga en marcha el denominado protocolo antiacoso, pues tal es una forma de intentar resolver un grave problema que puede desembocar en el efectivo ejercicio de acciones judiciales de tutela del derecho fundamental concernido (integridad física y moral en el ámbito laboral). Y también es cierto que, como tiene establecido el Tribunal Constitucional, el factor temporal de conexión entre el ejercicio de las acciones judiciales o preparatorias del trabajador y la posterior decisión empresarial que le perjudica es un dato relevante ( SSTC 125/2008, de 20 de octubre, FJ 4 , o 140/2014, de 11 de septiembre , FJ 8); si bien la fuerza de tal proximidad temporal como indicio de vulneración de la garantía de indemnidad debe ponerse en contexto y hacerse también depender de la inmediatez de ambos actos, pudiendo afirmarse que cuanto más alejados se encuentren más se diluye la fuerza del indicio pudiendo incluso llegar a ser la conexión lo suficientemente alejada en el tiempo como para descartarla como elemento que, junto al mero ejercicio de aquellas acciones, constituya el panorama indiciario requerido por la incesante doctrina constitucional para operar la denominada inversión de la carga probatoria. En el caso presente, la denuncia de acoso la formuló la trabajadora en el mes de julio de 2019, y el despido se notifica el 7 de octubre, al cabo de tres meses durante los cuales, y esto resulta relevante a nuestro juicio, el incidente que motivó la denuncia interna a la empresa quedó resuelto sin que finalmente la trabajadora denunciante tuviera necesidad de ejercitar acciones judiciales, pues la empleadora activó el protocolo, practicó actuaciones y pruebas y se emitió un informe concluyente de que no había existido abuso laboral o moral proponiendo el seguimiento de la denunciante y la denunciada y un cambio de centro de trabajo, que fue efectivamente acordado con la trabajadora el 23 de agosto de 2019, habiendo estado prestando sus servicios en el nuevo centro de trabajo desde entonces y hasta su despido durante 44 días, circunstancias todas las acabadas de exponer que diluyen la efectividad del mero indicio de la denuncia previa, y que en ausencia de otros elementos circunstanciales indiciarios relevantes, los que no se hacen constar en el relato fáctico, hacen que no parezca verosímil que la decisión de extinguir la relación laboral esté motivada por una animadversión empresarial hacia la trabajadora por el hecho de haber denunciado a su anterior encargada de tienda. No habiéndose aportado indicios suficientes de que se haya producido la vulneración del derecho fundamental invocado, a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, el despido no puede calificarse como nulo, sino que debe examinarse si merece la calificación de procedente o improcedente.

Llegados a este punto, a nuestro juicio el despido es improcedente por razones formales consistentes en insuficiencia de motivación de la carta de despido, que no cumple con las exigencias jurisprudenciales. El párrafo primero del artículo 55.1 ET establece que "el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos". Es criterio jurisprudencial, al interpretar tal precepto, que "la descripción en la carta de despido de los hechos lo motivan no puede ser genérica ni indeterminada", y aunque no hace falta que "se traslade al trabajador una relación exhaustiva y absolutamente pormenorizada de las conductas que se le reprochan", sí se exige que al menos "el trabajador pueda identificar lo que se le imputa de forma clara y precisa, a fin de que pueda desarrollar su defensa frente a los hechos que se le atribuyen", lo que significa que se adopta el criterio de la suficiencia informativa referida al caso concreto, y no el de la exhaustividad informativa ( STS/IV de 2 de julio de 2020, Rcud 728/2018, y las en ella citadas).

En el caso que nos ocupa cabe resaltar en primer lugar que la empleadora ANDALUZA DE SUPERMERCADOS HERMANOS MARTIN S.L. no pretende justificar el despido de la actora en haber denunciado previamente actos de acoso laboral que luego se demostraron falsos o no acreditados, por más que haga extensa referencia a tal situación precedente, la que sin embargo solo sirve para poner en contexto las verdaderas causas del despido disciplinario, que son la "Desobediencia a órdenes e instrucciones de trabajo y la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado". Circunstancias sobre las que, sin embargo, no se aportan datos suficientes en dicha comunicación extintiva, más allá de la genérica invocación que pone de relieve la sentencia recurrida. Se le dice así a la trabajadora despedida que "Todos los informes emitidos por sus superiores donde realiza sus funciones y tras las comprobaciones realizadas a los respectos, tanto documentales como testificales, se demuestra que desde el pasado día 01/10/2019 Usted ha cometido diversas desobediencias e incumplimientos de las órdenes de trabajo e instrucciones emanadas directamente desde sus superiores, así como una disminución continuada y voluntaria de su rendimiento de trabajo". Pero no se le adjuntan tales informes, como tampoco se le reproduce su contenido, si no total al menos esencial, con identificación de qué órdenes y/o instrucciones se le impartieron y ha desobedecido, y cuándo se impartieron y se desobedecieron, como tampoco se profundiza en datos concretos de producción de los que concluir la existencia de una disminución continuada y voluntaria de rendimiento laboral. Deficiencias de la carta de despido que luego se quieren subsanar en el acto del juicio aportando el informe del encargado del nuevo centro de trabajo y la testifical correspondiente, lo que no es admisible dado el tenor del art. 105.2 LRJS, pues impide a la trabajadora articular adecuada defensa frente a tal concreción de hechos imputables, que debieron haber sido incluidos en la comunicación de despido, y por ello no pueden ser tenidas en cuenta e incluso debieron dar lugar a no admitir la prueba dirigida a acreditarlo. Por la misma razón se rechazó la anterior revisión fáctica y ahora no es admisible que el motivo de censura jurídica pretenda a sostener en ella la procedencia del despido, pues se basa en tal ampliación de hechos no admitida.

Al no haberlo entendido así la sentencia recurrida, cometió la infracción jurídica denunciada, por lo que en este punto debe ser revocada, para declarar la improcedencia del despido y condenar a la empleadora a que a su elección, opte entre readmitir a la trabajadora -suponemos que está provisionalmente admitida, y con abono del salario correspondiente, dada la calificación de nulidad de la instancia- o extinguir la relación laboral mediante el abono de una indemnización de 734,39 euros, calculada conforme a la antigüedad y salario regulador establecidos en la sentencia.

CUARTO.- En el quinto motivo del segundo recurso y en el motivo único del primer recurso, cuyo contenido es idéntico, se denuncia por ambas demandadas la infracción del art. 42.1 del Código de Comercio y la jurisprudencia sobre el denominado grupo laboral de empresas, o grupo patológico, argumentando, en resumen, que se admite la existencia de un grupo mercantil, pero que no concurren los requisitos jurisprudenciales para apreciar el grupo laboral de empresas o grupo patológico. Motivos y recurso primero que deben se acogidos por las razones que a continuación se exponen.

La sentencia recurrida razona, para justificar la condena solidaria, que existe una "implícita aceptación por las demandadas de su inclusión en un grupo de empresas a efectos laborales", lo que deduce de que "Las empresas demandadas nada opusieron respecto a la pretensión anterior, llegando a actuar de forma unitaria en el trámite procesal de prueba al proponer idéntica prueba documental lo cual evidencia un interés procesal común. Ambas empresas están sujetas al mismo Convenio Colectivo. A lo anterior se añade que la trabajadora pasó de una empresa a otra el 24 de agosto de 2019, con conservación de su antigüedad, explicando el legal representante de la empresa Andaluza de Supermercados que ambas empresas forman parte del mismo grupo empresarial si bien explotan distintos modelos de tienda." Razonamientos que no pueden ser compartidos. No existe tal aceptación implícita de grupo fraudulento a efectos laborales cuando su posición procesal es de clara oposición a la estimación de la demanda; y dicha admisión presunta no puede seguirse de que ambas codemandadas sigan una estrategia alegatoria y probatoria común, que fácilmente se explica por el hecho de que efectivamente pertenecen al mismo grupo empresarial, único que admiten. Y por supuesto, la existencia del grupo patológico o a efectos laborales no puede seguirse sin más de que estén sujetas al mismo convenio colectivo, ni de que la trabajadora haya pasado formalmente de una empresa a otra sin solución de continuidad respetándosele la antigüedad, pues de ello no se sigue que exista confusión de plantillas, esto es, prestación de servicios indiferenciada para una y otra con independencia de quién ostente la formal condición empleadora.

La jurisprudencia sobre la responsabilidad solidaria de entidades integrantes de un grupo empresarial fue sistematizada en STS/IV (Pleno) de 20.10.2015 (Rco. 172/2014), cuyos criterios han sido seguidos posteriormente por innumerables sentencias, pudiendo citarse como más recientes las SSTS/IV de 21 de noviembre de 2019 (Rco. 103/2019), 4 de mayo de 2021 (Rco. 81/2019), y 22.03.2022 (Rcud. 1389/2020), que resumen y clarifican la doctrina. Tal jurisprudencia distingue entre el "grupo patológico" ("supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude") y la "empresa de grupo" o "empresa-grupo" (cuando "los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno"). Parte luego el criterio jurisprudencial del principio general de licitud del grupo empresarial en el que cada integrante es independiente "y, por tanto, cada una responde de las obligaciones con sus propios trabajadores pues no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales." Tales elementos adicionales, imprescindibles para reconocer un grupo patológico o una empresa de grupo, con responsabilidad solidaria, son conforme a dicha doctrina jurisprudencial, los siguientes: "a).- Funcionamiento unitario con confusión de plantillas", es decir, prestación de trabajo indistinta o conjunta para dos o más entidades integrantes del grupo; "b).- Confusión patrimonial", que al decir del alto tribunal "no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes"; "c).- Unidad de caja", que supone el grado extremo de la confusión patrimonial", y "hace referencia a lo que en la doctrina se ha calificado como "promiscuidad en la gestión económica" y que, al decir de la jurisprudencia, alude a la situación de permeabilidad operativa y contable, lo que no es identificable con las novedosas situaciones de "cash pooling" entre empresas del mismo Grupo"; "d).- Utilización fraudulenta de la personalidad", lo que "alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de pantalla para aquélla"; y "e).- Uso abusivo de la dirección unitaria... cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante."

Ninguno de tales elementos adicionales, más allá de la constatación del grupo mercantil de empresas, único admitido por las recurrentes, trasluce en el relato fáctico, a partir del cual no es posible concluir en la responsabilidad solidaria que la sentencia indebidamente aplica a ambas codemandadas, por lo que en este punto debe ser revocada para absolver a GARAMASTASUR S.L. y condenar en exclusiva a la empleadora de la actora, que es ANDALUZA DE SUPERMERCADOS HERMANOS MARTÍN S.L., que es quien la despide y la que debe hacer frente a las consecuencias del despido, aquí declarado improcedente.

QUINTO.- Queda por resolver el sexto y último motivo del segundo recurso, de ANDALUZA DE SUPERMERCADOS HERMANOS MARTÍN S.L. en el que denuncia la infracción de los arts. 29.1 y 35 del ET, el 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y la jurisprudencia que cita, oponiéndose concretamente a la condena por horas extraordinarias y por los salarios de los siete días de octubre últimos trabajados. Se argumenta, en resumen, que la jurisprudencia exige a la parte actora acreditar una a una cada hora extraordinaria que reclame, salvo realización habitual de exceso de jornada, lo que no ha hecho en este caso la actora, habiendo aplicado la sentencia indebidamente el art. 217 LEC al hacer recaer sobre la empresa la carga de la prueba de que no ha realizado aquella la mayor jornada que reclama, habiendo aportado no obstante la empresa el registro de jornada, del que dice se desprende que no se han trabajado las horas extras que se reclaman en la demanda. A lo que contestamos diciendo que ni la demanda identificaba cuándo ni en qué hora ni bajo qué circunstancias se realizaron las concretas horas extraordinarias reclamadas (6 en abril, 8 en agosto, y 8 en septiembre), que no parecen obedecer a una sistemática o habitual jornada excesiva, ni tampoco la empresa determina con claridad cuál es la jornada realizada ni en cada mes ni en cada período de compensación que pudiera estimarse computable, sino que se remite sin más a los datos del registro de jornada que aportó. El problema, por tanto, no es de imputación de las consecuencias de la falta de prueba, lo que se regiría por el art. 217 LEC y jurisprudencia que lo interpreta, sino de valoración de la prueba practicada, esto es, del documento de registro de jornada aportado por la demandada y no impugnado por la trabajadora. No corresponde, sin embargo, al tribunal de segundo grado, que no de segunda instancia, suplir la inactividad de las partes a la hora de determinar cuál ha sido la jornada efectivamente trabajada valorando dicha prueba ni andar computando las horas y minutos que, en cada día de los reflejados, haya trabajado la actora. Concluyéndose por la magistrada de instancia que se realizó la mayor jornada reclamada en la demanda, y no desvirtuándose tal conclusión por la ahora recurrente, por lo ya dicho, debe mantenerse la conclusión judicial de la instancia.

Y en cuanto a los salarios del mes de octubre (7 días), reiteramos que la nómina aportada, no firmada por la trabajadora al pie de "recibí" sino solo sellada por la empresa, no acredita los mismos están pagados, por lo que en este aspecto el motivo también fracasa.

Nos resta por añadir, en este motivo, que habiéndose rechazado la responsabilidad solidaria de ambas demandadas, por inexistencia del grupo laboral de empresas, debe hacerse distingo en la condena al pago de los conceptos salariales adeudados entre los que corresponde a una y otra. Así, de los 830,04 euros que en total es objeto de reclamación, es de cargo de GARAMASTASUR S.L. el pago de los 198,47 euros que corresponde a las horas extraordinarias y nocturnas de los meses de abril y mayo de 2019, y es de cargo de ANDALUZA DE SUPERMERCADOS HERMANOS MARTÍN S.L. el resto ascendente a 631,57 euros por horas extras, salarios de 7 días de octubre y vacaciones no disfrutadas devengados a partir del 23 de agosto de 2019. Las horas extras de agosto no pueden ser imputadas a GARAMASTASUR S.L. porque en dicho mes no hubo prestación efectiva de trabajo para ella, dado que la trabajadora estuvo en situación de IT y disfrutando vacaciones, siendo tras el disfrute de éstas cuando se incorporó a ANDALUZA DE SUPERMERCADOS HERMANOS MARTÍN S.L.

SEXTO.- En definitiva, debe estimarse el recurso de GARAMASTASUR S.L. y estimarse parcialmente el recurso de ANDALUZA DE SUPERMERCADOS HERMANOS MARTÍN S.L. para revocar parcialmente la sentencia de instancia y (i) declarar la improcedencia del despido, condenando exclusivamente a ANDALUZA DE SUPERMERCADOS HERMANOS MARTÍN S.L. a que, a su elección, opte entre readmitir a la trabajadora o extinguir la relación laboral a la fecha del despido mediante el abono de una indemnización de 734,39 euros, calculada conforme a la antigüedad y salario regulador establecidos en la sentencia, con absolución al respecto de la codemandada GARAMASTASUR S.L.; y (ii) en cuanto a la reclamación salarial acumulada, condenar a GARAMASTASUR S.L. a que pague a la actora 198,47 euros, y condenar a ANDALUZA DE SUPERMERCADOS HERMANOS MARTÍN S.L. a que pague a la actora la suma de 631,57 euros; en ambos casos más el 10% de interés de demora.

SÉPTIMO.- Sin costas, al no haber parte vencida en el recurso conforme a la interpretación del concepto efectuada por la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 -RCUD 2721/2016- y de 21 de enero de 2002 -RCUD 176/2001-), que lo limita a aquélla que planteó el recurso y vio desestimado el mismo.

OCTAVO.- Conforme al apartado número 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) la estimación total o parcial del recurso empresarial determina la devolución de la totalidad del depósito especial de 300,00 euros constituido para recurrir en suplicación, una vez sea firme esta sentencia.

NOVENO.- En cuanto a la consignación efectuada por ANDALUZA DE SUPERMERCADOS HERMANOS MARTÍN S.L. con carácter solidario con la otra codemandada, se mantiene la misma solo hasta el límite de la responsabilidad de ambas condenadas conforme a esta sentencia de suplicación, debiendo devolvérsele el resto.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,