Sentencia Social 116/2023 Juzgado de lo Social de Cartagena nº 2, Rec. 421/2023 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La precedente declaración de hechos probados, conforme exige el art. 97-2 de la LRJS, viene determinada tanto por la no controversia sobre los mismos (conforme se detalla en ellos, sin perjuicio de estar al art. 405.2 de la LEC), así como por la documental obrante en juicio que igualmente se referencia en los distintos ordinales, todo ello valorado en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica

SEGUNDO.- La delimitación de la litis.

Conforme al contenido de la demanda, en el presente procedimiento (esencialmente), la parte actora postula el reconocimiento del derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral en los términos del art. 34.8 del ET, en por su condición de padre de 2 hijos menores de 12 años, así como tener en régimen de acogimiento familiar una sobrina menor de 12 años, y teniendo la familia su residencia en Madrid, interesa de la empresa un traslado temporal a centros cerca de dicho lugar (en concreto, residencias laborales de Renfe en Madrid - DIRECCION005, DIRECCION006 o DIRECCION007- aunque en el suplico indica que sea "en cualquiera de las residencias laborales de Madrid- ), y con ello corresponsabilizarse junto con su esposa que también se encuentra trabajando. Junto con lo anterior, interesaba ser indemnizado por daños morales (hecho undécimo de la demanda), que finalmente fijaba en 7501.00 euros

Frente a dicha petición, la empresa se opuso en su contestación, esencialmente, alegando:

- con referencia al intercambio de comunicaciones sostiene que ha existido una negociación,

- que no existían plazas en Madrid

- que el art. 34.8 no contempla como supuesto de conciliación el traslado, ya que se refiere a la duración o distribución de la jornada, a la ordenación o forma de prestación del trabajo,

- que el traslado se tiene que realizar conforme a los mecanismos previstos en el Convenio. Sostiene que trabaja en cercanías, sin tener formación para mercancías, larga distancia, ... y es imposible prescindir en DIRECCION000 de los trabajadores que hay en la actualidad.

- Al propio tiempo, consideraba que no procedía indemnización por cuanto que el art. 34 de la CE no contempla un derecho fundamental, y no ha existido trato desigual alguno que pueda vulnerar el derecho a la igualdad ex art. 14 de la CE, considerando que si voluntariamente vino a una plaza de DIRECCION000 no puede sostener ahora un daño moral, y que no acceder a lo solicitado no activa la indemnización.

En el presente caso, por tanto, hay que examinar si la posibilidad de traslado temporal puede tener cabida o no dentro del marco del derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Si así fuese, habrá que atender a la negociación y contenido de la misma para dar puntual respuesta. Esencialmente nos encontramos ante una cuestión jurídica, dado que no se discute la existencia de los hijos o de presupuestos que puedan activar el derecho de conciliación, sino la modalidad solicitada por el actor, sin perjuicio de otros aspectos (a tenor de la contestación a la demanda) relacionados con la organización de la empresa. Por tanto, habrá que tener en cuenta el marco normativo y sus principios rectores

TERCERO.- MARCO NORMATIVO

En el presente caso, como se acaba de indicar, para dar una respuesta a la demanda planteada, hay que estar al régimen jurídico de conciliación de la vida familiar y laboral, conforme al art. 34.8 del ET. Para ello, hay que tener en cuenta el marco normativo de su regulación, así como los criterios y principios rectores para su aplicación

A) MARCO NORMATIVO. El art. 34.8 del ET (su origen y su redacción vigente al tiempo de la solicitud)

La LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOIEMH), introdujo en el art. 34.8 del ET el derecho de las personas trabajadoras a la adaptación de la jornada de trabajo, a su vez el RDL 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo vino a darle su vigente y actual redacción legal y, finalmente, se ha aprobado la Dir (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo 20 de junio de 2019, que regula en su art.9 las «fórmulas de trabajo flexible», entre otras medidas para favorecer el derecho de conciliacion.

El artículo 34.8 del ET , dispone "8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. ( actualmente, tras reforma RD-LEY 5/2023, 15 días) Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social."

B) El derecho de la Unión Europea

La directiva ultima 2019/1158 deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo . Los Estados miembros pondrán en vigor, a más tardar el 2 de agosto de 2022, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias establecidas en relación al permiso de paternidad, el permiso parental y el permiso para cuidadores y fórmulas de trabajo flexible para los trabajadores que sean progenitores o cuidadores, entre otras, las referidas a los siguientes aspectos:

--medidas necesarias para garantizar que los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada, que será como mínimo de ocho años, y los cuidadores, tengan derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible para ocuparse de sus obligaciones de cuidado. La duración de estas fórmulas de trabajo flexible podrá estar supeditada a un límite razonable. (medidas que estarían en el ámbito de aplicación del art. 34.8 del ET)

--Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexibleen un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas (obligación igualmente incardinable en el art. 34.8 del ET)

--Cuando la duración de las fórmulas de trabajo flexible esté limitada, el trabajador tendrá derecho a volver a su modelo de trabajo original al término del período acordado. El trabajador también tendrá derecho a solicitar volver a su modelo de trabajo original antes de que finalice el período acordado siempre que lo justifique un cambio en las circunstancias. Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de volver anticipadamente al modelo de trabajo original teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. (posibilidad que contempla ya el art. 34.8 ET)

--Los Estados miembros podrán supeditar el derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible a períodos de trabajo anterior o a una antigüedad que no podrá ser superior a seis meses. Cuando existan sucesivos contratos de duración determinada a tenor de lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE con el mismo empleador, deberá tenerse en cuenta la suma de todos ellos para el cálculo de tales períodos (aspecto este último todavía pendiente de una definición más concreta en nuestro ordenamiento jurídico laboral, aunque en el presente caso el actor solicitó su traslado temporal el primer día en que la relación laboral devino fija, aunque tiene una antigüedad reconocida en la empresa desde 15 de noviembre de 2022)

C) PRINCIPIOS REGULADORES.- Conforme a la anterior regulación, pueden afirmarse las siguientes notas definitorias del derecho a la adaptación de la jornada de trabajo con finalidad de conciliación:

a) la generalidad del derecho, por cuanto que se regula para cualquier necesidad de conciliación

b) la concurrencia de intereses, por cuanto que sus efectos y reconocimiento exigen combinar la necesidad de conciliación invocada y de los intereses de la empresa, aspecto este en el que incidió la demandada en juicio

c) la proporcionalidad en su ejercicio, ya que habrá que valorar caso a caso los intereses concurrentes para dar respuesta adecuada y obtener la consecuencia jurídica. La sola alegación de la conciliación por la persona trabajadora o de la productividad por la empresa no pueden invalidar los intereses de la otra parte contractual.

Del mismo, el juicio de proporcionalidad exige tener cuenta que nos encontramos situaciones que pueden afectar a derechos fundamentales, como son los de igualdad ( art. 14 CE), intimidad ( art. 18 CE), y el mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE) ( sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007 ).

Conforme lo anterior, deben valorarse las circunstancias de la persona solicitante, pero también la organización del régimen de trabajo de la empresa en la que se prestan servicios y las necesidades organizativas y productivas de ésta, para ponderar si la negativa empresarial a la pretensión del trabajador constituye o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. Todo ello, según el Tribunal Constitucional en s entencias de 15 de enero 2007 y de 14 de marzo de 2011, , a la luz de los artículos 14 y 39 de la Constitución Española (tanto el artículo 37.6 del estatuto de los trabajadores como el 34.8 en cuanto pretenden conciliar la vida profesional con la familiar tienen dimensión constitucional)

d) Otras finalidades. Persigue garantizar el mantenimiento del puesto de trabajo. (el considerando 34 del preámbulo de la Dir 2019/1158 destaca esta finalidad «A fin de animar a los trabajadores que sean progenitores y cuidadores a permanecer en el mercado laboral, estos deben poder adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales».)

e) supone una limitación a los poderes directivos del empresario,

f) se asienta sobre un presupuesto de hecho objetivo, que es la necesidad de conciliación, sin que deba admitirse que pueda valorarse la organización de la familia, analizar como se organiza el cuidado de familiares con el respectivo cónyuge o pareja. Se afirma que el deber legal la corresponsabilidad ( art. 68 C.Civil, o art 44 LOIEMH) es propio del ámbito civil, sin que la empresa pueda convertirse en un mecanismo de control o fiscalización de dichos deberes, en cuanto ajenos a la relación laboral, lo que podría vulnerar el derecho a la intimidad familiar del art. 18 de la Constitución. (TSJ Galicia 28-5-19 y 22-7-19).

En este punto, si bien la parte actora realizaba alegaciones en su demanda (y en la petición ante la empresa) acerca de que su esposa, con trabajo en una localidad de Madrid... son solo meras alegaciones que nada añaden al ejercicio del derecho que pretende, además de no acreditar una proyección especifica sobre el mismo, aún cuando haya aportado prueba sobre la situación laboral de su cónyuge.

CUARTO.- Consideraciones específicas derivadas del precedente Marco Normativo.

Conforme a lo anterior, el CONTENIDO Y LÍMITES del DERECHO, se pueden sintetizar en los siguientes puntos:

- de todas las posibilidades abstractas de adaptación, la persona trabajadora solamente se encuentra legitimada para solicitar aquellas que satisfagan su necesidad concreta de conciliación.

-el art. 34.8 expresamente prevé que las "adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa». Y la Dir (UE) 2019/1158 admite que «la duración de estas fórmulas de trabajo flexible podrá estar supeditada a un límite razonable» (art.9.1 in fine).

-Si desaparece la necesidad invocada, deberá igualmente desaparecer la medida solicitada al perder su fundamento, en evitación de un ejercicio abusivo del derecho o de fraude de ley.

- No se le puede exigir a la empresa aquello que sea irrazonable o desproporcionado valorado conforme a una lógica empresarial basada en criterios económicos, técnicos, organizativos o de producción

- El artículo 1 de la directiva, contiene definiciones, señalando el apartado f):

f) «fórmulas de trabajo flexible»: la posibilidad de los trabajadores de adaptar sus modelos de trabajo acogiéndose a fórmulas de trabajo a distancia, calendarios laborales flexibles o reducción de las horas de trabajo.

QUINTO.- el traslado de un trabajador como posible medida para conciliar la vida personal, familiar y laboral.

En la primera respuesta, la empresa señalaba que el traslado no integraba el derecho a conciliación ex. Art 34.8 ET. Para ello citaba una sentencia del Juzgado de lo Social 14 de Madrid. En juicio, a título ilustrativo aportó dicha sentencia, sentencia que fue recurrida en suplicación, dictándose por el TSJ de Madrid, Sala de lo Social, sentencia del 24 de marzo de 2023 ( ROJ: STSJ M 3524/2023 ). La cita de sentencia en la respuesta inicial resulta totalmente desafortunada a los fines indicados, la referida sentencia y y el propio TSJ, en el FJ CUARTO, apartado II, de forma escueta y contundente viene a declarar que efectivamente el traslado se encontraría dentro de las posibles medidas para la conciliación de la vida familiar y laboral, y que este juzgador comparte plenamente. En concreto, la STSJ de Madrid señala:

" II.- Dada la literalidad del precepto que, al expresar la voluntad del legislador, se aparta claramente de la redacción dada al apartado 6 del art. 37 del Estatuto de los Trabajadores , el derecho de la persona trabajadora a beneficiarse de fórmulas que le permitan adaptar la jornada de trabajo a sus deberes de cuidado, en las que encuentra encaje el cambio del lugar de prestación de servicios como reconoce la sentencia impugnada y no cuestiona la empresa recurrida lo que hace innecesarias mayores consideraciones al respecto, no es un derecho absoluto y automático, sino que su aplicación efectiva está condicionada de entrada a que la medida postulada se ajuste a estándares de razonabilidad y proporcionalidad atendiendo a las necesidades específicas del interesado. Además, aun en el caso que se cumpla ese requisito, el empleador puede denegar la medida, u ofrecer otra alternativa, cuando razones debidamente motivadas de carácter organizativo o productivo así lo justifiquen, cuya concurrencia y suficiencia está sometida a control judicial."

Es más, si se observa el FJ SEPTIMO de la citada sentencia la desestimación lo fue por razones que nada tienen que ver con el presente caso, ya que "... la actora no ha justificado ni el motivo por el que decidió no elegir plaza en León en el proceso convocado en 2021 (pese a que se convocaron 7 plazas) ni el motivo por el que rechaza la oferta razonable de la empresa...".

En cuanto a su reconocimiento, es de destacar el análisis legislativo que contiene la Sentencia del TSJ de Galicia 25 de mayo de 2021 ( ROJ: STSJ GAL 2449/2021 ) - FJ QUINTO a OCTAVO-, específicamente, criterio que este Juzgador comparte, en el FJ SEPTIMO señala (el destacado es de este Juzgador) :

"... ¿es posible incluir dentro de la expresión «la forma de prestación» el lugar de prestación de los servicios o centro de trabajo? Para ofrecer una respuesta razonada, se hace necesario acudir a la evolución del propio artículo 34.8 ET , que fue modificado por el artículo 2 RD-Ley 6/2019 y le otorga un nuevo redactado, que, según su Exposición de Motivos, tiene su fundamento en la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y la necesidad de hacer efectivo el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular, mediante la eliminación de toda discriminación, directa e indirecta, de las mujeres, habida cuenta que el Legislador entiende que «persisten unas desigualdades intolerables en las condiciones laborales de mujeres y hombres, al menos si una sociedad aspira a ser plenamente democrática», situación de desigualdad visible, sobre todo, en la existencia de una brecha salarial y que, por ello, resulta necesaria la elaboración de un nuevo texto articulado integral y transversal en materia de empleo y ocupación, que contenga las garantías necesarias para hacer efectivo tal principio, con base en los artículos 9.2 y 14 CE .

Porque no podemos olvidar de que tratamos de la operatividad de un Derecho Fundamental; de hecho, lo dice la propia Exposición de Motivos citada y lo podemos averiguar de la configuración de los derechos de conciliación en el ET. Como advertíamos en otras decisiones anteriores, la primera pista se hallaba en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999, de 5 noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, que se publicó para trasponer las Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre, y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio, donde se recoge: «La Ley introduce cambios legislativos en el ámbito laboral para que los trabajadores puedan participar de la vida familiar, dando un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres». Se incardinaba en el principio de igualdad de trato de hombres y mujeres contenido en el artículo 3.2 del por aquel entonces Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, modificado por el Tratado de Ámsterdam, que ligaba a ese principio el de igualdad de oportunidades de unos y otros en el mercado (artículo 137.1), lo que se asevera como otra pista, y la adopción de acciones positivas para «compensar sus desventajas en sus carreras profesionales» (artículo 141.4), entre las que se citaba la asunción de las cargas familiares por las mujeres, cuya reversión ha constituido el bastión de la metamorfosis de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en el concepto de corresponsabilidad. Los preceptos citados coinciden exactamente con los artículos 153.1 y 157.3 del vigente Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , y el tema de la conciliación está desarrollado en el marco europeo por la reciente Directiva (UE) 2019/1158 , continuidad de la que deroga, y ulterior pista, la Directiva 1996/34 , y en esa medida conformadora del desarrollo del principio de igualdad de trato por razón de sexo (vertiente positiva) o de la interdicción de la discriminación (vertiente negativa) a través de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral que lima los impedimentos de la sociedad para el logro de la igualdad de oportunidad de mujeres y hombres en el mercado de trabajo. En definitiva, desde una perspectiva constitucional los derechos de conciliación son Derechos Fundamentales, dada su vinculación con la prohibición de discriminación sexista y con el derecho a la intimidad familiar ( artículos 14 y 18 CE ), la citada Directiva (UE) 2019/1158 lo expresa con claridad en su Preámbulo: «a fin de animar a los trabajadores que sean progenitores y cuidadores a permanecer en el mercado laboral, estos deben poder adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales». Con lo cual, el artículo 34.8 ET se integra en el Derecho Fundamental a la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.

Desde esta perspectiva, se ubica la conciliación en el artículo 14 CE y, de nuevo, se formula la pregunta de si, dentro de la redacción actual cabe, el cambio de centro de trabajo como medida instrumental de aquel Derecho Fundamental.

2.- En definitiva, y para lo que nos interesa, el nuevo artículo 34.8 ET amplía el objeto del derecho, sobrepasando la ordenación de la jornada para referirse ahora, de forma un tanto enigmática, a la «forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia» "

Por tanto, el traslado de la parte demandante queda integrado como posible medida ex art. 34.8 ET. Si ello es así, debe ya advertirse desde este mismo momento que la alegación negatoria efectuada por la demandada en juicio no puede tener acogida, por carecer de fundamento. Del mismo modo, negándose la medida en la propia respuesta empresarial hace que dicha respuesta quede desvalida al realizar una alegación que no puede servir para la denegación.

SEXTO.- El ejercicio del derecho.

En cuanto al ejercicio del derecho (procedimiento), puede realizarse atendiendo a lo dispuesto en la negociación colectiva, en su defecto, a través del mecanismo de ejercicio consensuado previsto en el art. 34.8. En ultimo termino, quedará la reclamación judicial.

En el presente caso, la empresa, al tiempo de contestar la demanda, pretende afirmar la existencia de un proceso de negociación afirmando que hubo un "proceso de comunicación", indicando que se contestó a la petición el 19 de abril de 2023, y que frente a las alegaciones del actor de 21 de abril de 2023 nuevamente se contestó por escrito fechado en 28 de abril de 2023.

Igualmente, invocó normas convencionales (con extractos de las mismas aportados al documento 3 del ramo de la empresa).

(los hitos temporales, con expresión del contenido de las comunicaciones se contienen en los ordinales SEXTO a NOVENO de HHPP de esta sentencia)

En todo caso, cualquiera que sea el procedimiento, deberá actuarse conforme a las reglas de la buena fe, y así:

1- La persona trabajadora debe motivar adecuadamente la solicitud aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones ( STSJ Sta Cruz de Tenerife, 7-6-2016, rec 785/2015)

2- La respuesta negativa de la empresa ha de ser motivada.

3- Las partes deben negociar de buena fe, realizando propuestas y contrapropuestas

4- El plazo de 30 días (a día de hoy 15 días) no tiene por qué agotarse.

5- No se exige la tramitación escrita, aún cuando ello favorecería un mejor análisis del proceso

SEXTO.- Consideraciones especificas en caso de litigio.

Finalmente, en caso de reclamación judicial, para la sentencia que deba dictarse habrá que tener en cuenta la discrepancia planteada. Así,

a) En el caso de negativa radical del derecho, conforme al art. 38.4 ET «se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión».

Por ello, la empresa ya no puede en sede judicial alegar razones distintas o no contempladas en su decisión. Aspecto éste que adquiere especial relevancia en el asunto tratado

b) En el caso de haber ofrecido una posibilidad alternativa de ejercicio, aún cuando el precepto no dice nada en cuanto motivación, el artículo 139.1.a de la LRJS señala que la empresa ha de aportar sus propuestas y alternativas.

En el presente caso llama la atención que ha sido el propio actor el que ha aportado con su demandada, y no la empresa, los documentos de solicitud inicial, respuesta, nuevo escrito y ultima respuesta. (doc. 1 a 4 de los acompañados)

c) la empresa no le basta con alegar razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, sino que debe concretar cuáles sean tales razones, y por supuesto acreditarlas en el eventual juicio, debiendo superar además un test de constitucionalidad en el sentido de ser una denegación objetivamente idónea y necesaria para satisfacer el interés empresarial, y proporcional en relación con el sacrificio causado al interés de la persona trabajadora ( TSJ Las Palmas 18-3- 13, Rec 244/11 )

Aspecto este que exige especial análisis a partir de los datos y demás razones que figuran en la respuesta empresarial.

SEPTIMO.- La solución del caso concreto.

La proyección de los precedentes fundamentos sobre el caso sometido a decisión se impone como elemento consustancial. En el orden laboral no cabe construcciones apriorísticas, es necesario atender a las circunstancias del caso concreto, evitando con ello respuestas estereotipadas que puedan convertir la respuesta en una mera automaticidad.

Antes de nada, es necesario destacar que el actor en su demanda (véase hecho sexto, por ejemplo) niega que haya existido un verdadero proceso negociador. En este sentido, la falta del proceso (en los términos alegados) determinaría la haber faltado a la buena fe negocial.

En primer lugar, en cuanto al motivación de la solicitud, se impone un dato objetivo, la parte actora es progenitor de 2 hijos menores de 12 años, y tiene en acogida una sobrina también menor de 12 de años, habiendo aportado también documentación sobre escolarización (fichas de alumnos). Objetivización que hace innecesaria mayor profundización. De hecho, la empresa no ha llegado nunca a afirmar la falta de motivación, ni de motivo. Y el propio texto de la solicitud que formuló (ordinal SEXTO de HHPP)

En segundo lugar, en cuanto a la respuesta de la empresa, la exigencia de motivación debe ser igualmente analizada.

La empresa invocaba normas convencionales para sostener que no cabía la variante geográfica a efectos conciliatorios, y que las medidas previstas lo son para el "propio centro de trabajo", es decir, para el caso de que se solicitasen manteniendo la residencia de DIRECCION000.

El X Convenio Colectivo de la Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles (RENFE) de 28 de julio de 1993 (BOE 26 de agosto de 1993), artículos 325 a 328 . Los citados preceptos prevén efectivamente la posibilidad de traslado, posibilidad que ha de justificarse por motivos médicos o razones socio-familiares. En concreto, dispone la norma convencional lo siguiente:

Art. 326 . los agentes afectados cursarán sus solicitudes de cambio de residencia señalando sus preferencias al responsable de personal de su ámbito quien, con el informe favorable del médico laboral correspondiente, lo elevará a la Comisión Mixta de Salud Laboral para su valoración individualizada, a la vista del informe adicional de la Gerencia de Salud Laboral y Condiciones de Trabajo.

A continuación, en el art. 327 dispone que la Comisión Paritaria decidirá en cada caso la naturaleza del traslado así como el plazo en que deberá, si procede, revisarse el expediente cuando la naturaleza de la enfermedad o la situación lo aconseje

Y el art. 328, que Cuando cese en la situación que lo originó o se cumpla el plazo previsto por la comisión paritaria en que el afectado deba retornar a su residencia de origen, este vendrá obligado a volver a la misma inexcusablemente

Finalmente, el art. 329, que A los efectos de concurso, en la gente trasladado temporalmente no ocupará ni amortizará la vacante que cubra, manteniendo su situación laboral en su residencia de origen

Dicha normativa no prevé un periodo de negociación en sentido estricto, aunque si una valoración individualizada, que debe realizarse a través de la Comisión de Salud Laboral. Ahora bien, es una normativa de 1993, no estructurada a los fines del derecho a la conciliación del art. 34.8 ET , tras la reforma operada por el R. D-Ley 6/2019, de 1 de marzo. Es decir, no contemplan una misma situación o ámbito de actuación. En todo caso, afirmando la empresa dicha normativa fuese la aplicable ni siquiera acudió al proceso allí establecido, ni dio intervención a la citada Comisión de Salud, cuando se prevé como motivo del indicado procedimiento "concurrir en el agente circunstancias socio-familiares de tal envergadura que así lo aconsejen" (art. 325.2 del X Convenio)

Con la citada norma Convencional también llega a perder fuerza las alegaciones de la demandada de que el régimen de traslados previsto en los Convenios de aplicación ( Convenio Colectivo del Grupo Renfe, BOE 19/11/2016 - doc. 3 ramo empresa, artículo 14.6 "movilidad" es un proceso reglado y objetivo, con la finalidad de garantizar la transparencia y la igualdad de oportunidades (párrafo noveno de la respuesta empresarial) siempre que se respeten criterios de preferencia como la antigüedad, dado que ya en 1993 se prevén excepciones a dicha preferencia, de forma temporal, volviendo el trabajador a su residencia laboral una vez desaparecidas las circunstancias ex art. 325 del Convenio de 1993.

Así las cosas, no puede afirmarse que en el presente caso haya existido un auténtico proceso negociador, faltando incluso la proposición de alternativas antes de comunicar la decisión.

Descendiendo a la respuesta empresarial de 19 de abril de 2023, además de lo ya dicho, hay que destacar los siguientes puntos:

- indica que ha acudido en su solicitud a una Gerencia de Area que no es la correcta (debía serlo la de Madrid, afirma), pero resuelve denegar la solicitud a pesar de dicha afirmación (paf. Segundo)

- indica "no siendo posible... asumir... una perdida adicional de recursos, dadas las actuales necesidades productivas y déficit de personal de conducción en su actual residencia", sin indicar dato concreto alguno.

- insiste en la obligación contractual de permanecer en su residencia, y siendo la misma transitoria, el deber de participar en la siguiente movilidad geográfica para obtener plaza definitiva, sin que ello permita asegurar la obtención de plaza en la residencia de Madrid, por las multiples solicitudes.

- que existen al menos 5590 trabajadores con mejor derecho por razón de antigüedad (párrafo décimo),

Se advierte, por tanto, que la respuesta es totalmente genérica, indeterminada, que busca una fundamentación ajena a razones productivas u organizativas, de hecho ni siquiera niega que existan plazas vacantes en Madrid, ni como afectaría el traslado temporal a la residencia de DIRECCION000. Es decir, ofrece una conclusión de imposibilidad, pero no concretas premisas que permitan apreciar el fundamento o justificación de la respuesta. Son frases estereotipadas, sin elementos fácticos que las sustenten.

Es mas, examinados los ordinales DECIMO PRIMERO y DECIMO SEGUNDO de HHPP, se observa como la respuesta empresarial es infundada, dado que en el concurso se ofrecían 80 plazas de la residencia de Madrid, y finalmente constan 121 asignaciones.

Formuladas alegaciones por el trabajador a comunicación empresarial de 19 de abril de 2023, por la empresa se emitió nueva respuesta fechada en 28 de abril de 2023. Al respecto, es necesario señalar tres circunstancias relevantes:

- esta vez indica que de acceder a la solicitud obligaría a la empresa a reducir el servicio prestado, y que está pendiente el traslado de 2 trabajadores de DIRECCION000 que obtuvieron plaza. Se trata de un intento de concreción, aún cuando se realiza también con generalidad. Pretende alegar un déficit de personal, pero del mismo modo que se producirían vacantes también la empresa tiene la posibilidad de ofrecer dichas vacantes, incluso las mismas serían ocupadas necesariamente por el personal de nuevo ingreso, como le sucedió al propio actor.

- la segunda circunstancia, es que reitera con la misma generalidad (y con mayor brevedad aún) los argumentos de la primera respuesta en cuanto a la no aplicación del art. 34.8, a que la conciliación debe hacerse en la misma residencia, y que únicamente cabe el traslado por procedimientos reglados.

- la tercera circunstancia, es la cronológica. La respuesta lleva fecha de 28 de abril de 2023, es decir, del ultimo día de plazo de 30 días que fija el art. 34.8, pero resulta que es recibida por el trabajador el 5 de mayo de 2023, es decir, más que superado el plazo, lo que la convierte en extemporánea, además de dificultar cualquier alegación complementaria, máxime cuando tardó 23 días en dar una primera respuesta.

Cierto es que el poder empresarial de organización es el que ha de determinar el modo y manera de la prestación de servicios por su personal. Pero dicho poder debe ejercitarse dentro del marco legal, no puede suponer el desconocimiento de derechos cuando se pretende su ejercicio por el personal.

Y la ponderación legalmente prevista por el artículo 34.8 del ET , desde la perspectiva de la proporcionalidad, no puede sostenerse en el presente caso, ante la generalidad de los términos de la denegación, y la falta de fundamento especifico más allá de un pretendido axioma de mayor eficacia o dificultades organizativas para neutralizar un derecho laboral (sin datos específicos, sin detalles concretos...)

Conforme cuanto queda dicho, recapitulando a los fines de dar adecuada respuesta al presente caso los aspectos más importantes a tener en cuenta, resulta que:

- en el suplico, la parte actora interesa su traslado temporal "en cualquiera de las residencias laborales de Madrid".

- No existe norma en Convenio Colectivo que fije un concreto procedimiento, requisitos, cauce para ejercer el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral ex art. 34.8

- la falta de norma obligaba a la empresa a abrir un verdadero proceso de negociación, incluyendo alternativas, propuestas o contrapropuestas. Proceso que no ha existido, ni siquiera por la actuación de la Comisión de Salud Laboral, que si bien está prevista desde el Convenio de 1993 para atender a traslados por circunstancias medicas o personales (no para resolver peticiones de conciliación, ya que no existe norma especifica) podría haber reforzado la idea de negociación o mecanismo para valorar las verdaderas posibilidades de un traslado temporal.

- Antes de la respuesta de 19 de abril de 2023 (23 días después de la solicitud), la empresa no realizó actividad alguna frente a la petición del actor, ni siquiera requirió de justificación (prueba) de las circunstancias alegadas, sin que con la solicitud se aportasen las mismas, es decir, las consideró existentes.

- No ha llegado a ofrecer la empresa ni una sola alternativa, cuando consta que en distintos centros hay, por ejemplo, agentes "cedidos" de otros.

- la respuesta final es extemporánea, llega al trabajador el 5 de mayo de 2023, 7 días después de haber concluido el plazo de 30 días fijado legalmente.

- pretende imponer un régimen de movilidad geográfico (traslados) frente al derecho a la conciliación.

- la vertiente geográfica (traslado temporal) está incluida dentro de las "formulas de trabajo flexible" como mecanismo para la conciliación

- es meramente especulativo que existan 5590 trabajadores de mejor derecho y, mucho más, que con ello se pretenda afirmar que todos solicitarán plaza en Madrid.

- el actor ha venido participando en traslados convocados, sin que haya obtenido plaza en residencia de Madrid.

- En Mayo de 2023 se convocó un traslado con plazas en Madrid, es decir, si existían las mismas, había vacantes, había posibilidad de traslado. Es más, constan adjudicadas más plazas que las ofertadas, lo que resulta sorprendente sin que se alcance a comprender dicha circunstancia (véase ordinal DECIMO SEGUNDO)

- Unido a lo anterior, las circunstancias de plantilla que constan en las residencias de Madrid (ordinal DECIMO CUARTO) resultarían superfluas, dado que no solo existían plazas, sino que además se adjudicaron más de las previstas, lo que explica que la propia empresa pueda tener incluso un "superávit" sobre la plantilla teórica.

- la plaza del actor en DIRECCION000 podía haberse ofertado perfectamente en sucesivas convocatorias de movilidad.

En definitiva, acreditada la situación objetiva de la actora, la razonabilidad de su petición, el fundamento constitucional de la misma, resulta que la respuesta empresarial no solo es manifiestamente insuficiente, genérica, extemporánea, sino que desconoce un derecho fundamental, sin dar respuesta a la afectación concreta que supondría en la organización empresarial, por lo que es injustificada, vulnerando el derecho de la persona trabajadora a la conciliación, por lo que procede estimar la demanda, reconociéndole el derecho al traslado temporal a cualquiera de las residencias de Madrid, hasta que desaparezcan las circunstancias alegadas (hijos menores de 12 años, sobrina en acogida menor de 12 años), sin perjuicio de la obligación que tiene el actor, de participar en procesos de movilidad. Y todo ello es así por que, como ya se ha destacado, " ... la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar...." ( Sentencia del Tribunal Constitucional 26/2011, de 14 de marzo , en cuyo Fundamento de derecho 5 )

Como ya señaló la sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007 las resoluciones judiciales, en este materia, no pueden quedarse en el mero marco de la legalidad ordinaria y la interpretación literal de la norma, sino que ha de ponderar todas las circunstancias concurrentes en concreto y la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación e igualdad y mandato de protección a la familia, implícito en su ejercicio del derecho a un traslado temporal por motivos familiares, junto con, en su caso, las dificultades que ésta pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma. En este caso, se trata de la medida de flexibilidad del trabajo mediante traslado -vertiente geográfica- que se encuentra dentro de dicha motivación (también SSTC 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 5 ; y 92/2005, de 18 de abril , FJ 5).

OCTAVO.- respuesta a la acción de indemnización acumulada.

El derecho a una indemnización resarcitoria se engarza al ejercicio del propio derecho de trabajo domiciliario ( art. 34.8 ET ), lo que exige que su interpretación y aplicación se realice también con perspectiva de género. Como se ha dicho, estamos ante un derecho laboral reforzado por su dimensión constitucional que debe ser analizado en cada caso, con la máxima cautela judicial de acuerdo con la "debida diligencia" en materia de reparación integral. Por tanto, la negativa o limitación empresarial al disfrute del derecho a la conciliación laboral y familiar cuando no existen razones justificadas como sucede en el caso que nos ocupa puede generar daños.

Propiamente, en el presente caso no se solicita la reparación de un menoscabo patrimonial (lucro cesante o emergente), sino no patrimonial. La Doctrina ha definido el daño moral como el menoscabo o lesión no patrimonial provocado por el acto antijurídico. Por tanto, la noción de daño moral se desarrolla en base a dos presupuestos: la naturaleza del interés lesionado y la extrapatrimonialidad del bien jurídico afectado

Por el TS se indica en las sentencias de 11 de febrero de 2015 y 29 de enero de 2013 ( recursos 95/2014 y 89/2012 ) que el sujeto, con el daño moral, "sufre un daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole"

El Tribunal Constitucional, en sentencia nº 246/2006 de 24 de julio abrió el camino en la difícil tarea de fijar indemnización reparadora del daño moral ( pretium doloris) , ante dificultad de objetivar económicamente lo incuantificable (el dolor) .No obstante, en la citada sentencia se convalida como parámetro objetivo adecuado, la Ley de Infracciones y sanciones en el orden social 5/2000 (LISOS) . Este mismo parámetro de cálculo ha sido ya utilizado por la Sala Cuarta del TS, (Entre otras, Sentencia de 15 de diciembre de 2017 ( Recurso nº 1249/2017 , citada en múltiples posteriores).

De forma concreta, el TS, sala Cuarta, en sentencia de fecha 15 de febrero de 2016 (Recurso 1251/2015 ), señalaba en relación a la fijación de una indemnización paralela por el daño moral producido en el caso de la negativa empresarial a reconocer la concreción horaria solicitada por trabajadora en el caso de una reducción de jornada por cuidado de menor discapacitado:

" (...) "nunca los efectos restitutivos anudados a la declaración de nulidad de la decisión podrán devolver a la actora el tiempo que no pudo dedicar a la atención de su progenitora. Es una cuestión de afectos, cercanía y dedicación inconmensurables. Junto a ello la angustia ante la situación de incertidumbre que origina la decisión empresarial que obliga a un replanteamiento de la vida familiar y laboral, el desasosiego por litigar contra la empresa, y de ver desconocidos los que son sus derechos fundamentales. Todas estas circunstancias evidenciadoras de un daño real se exponen en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia en el que además se reproduce la doctrina jurisprudencial sentada en torno al sistema indemnizatorio en caso de violación de derechos fundamentales contenida en S.T.S. 17 de diciembre de 2013 (RJ 2013/8473), que no reproducimos huyendo de reiteraciones innecesarias."

La vulneración de derecho fundamental conlleva el resarcimiento del daño que indiscutiblemente se ha producido, sin necesidad de probar las bases o presupuestos del mismo; y, para su cuantificación, acudimos al criterio objetivo que nos ofrece la LISOS.

Así, la infracción aquí producida podría encajarse en el artículo 8.12 LISOS , infracción muy grave («12. Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación»),

A la citada infracción se prevé una sanción del artículo 40.1.c), que debe calificarse en el grado mínimo (7.501 a 30.000 euros), por lo que, teniendo en cuenta el suplico, el importe indemnizatorio se fija en 7.500,00, ya que la aplicación de la LISOS no es un baremo, sino una orientación para el juzgador, fijándose un redondeo, sin decimales ni unidades de euro, que dota de mayor sentido a la doble naturaleza resarcitoria y preventiva que tiene dicho pronunciamiento.

NOVENO. De conformidad con el art. 139 LRJS contra esta resolución no cabe recurso de suplicación, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación.

Por tanto, en el presente caso, cabe interponer Recurso de Suplicación para ante la Sala de Lo Social del Tribunal Superior de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 y 192 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ,

Además, trasladando al presente caso la doctrina legal sentada en materia de recursos en casos de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo, el TS realizó una interpretación integradora de los arts. 191.2.e ) y g ) y 192 de la LRJS y la doctrina ha sido reiterada, admitiendo el recurso de suplicación argumentando que la acumulación de las acciones de impugnación de una modificación sustancial de condiciones de trabajo (en este caso de acción para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral) y reclamación de cantidad superior a 3.000 euros determina que la sentencia de instancia es recurrible en suplicación.

Además, en dichos supuestos, la invocación de la violación de derechos fundamentales permitía igualmente el acceso a suplicación. (véase por todas, la STS, a 30 de junio de 2020 - ROJ: STS 2740/2020; Ponente: JUAN MOLINS GARCIA- ATANCE)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, procede dictar el siguiente