Sentencia Social 369/2023 Juzgado de lo Social de Ciudad Real nº 3, Rec. 61/2023 de 03 de noviembre del 2023

PRIMERO.- En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS este órgano judicial debe explicitar el razonamiento probatorio, el cual se deduce del análisis de la prueba practicada, conforme a las reglas de la sana crítica, habiéndose acreditado por la prueba practicada en el acto del juicio oral, con especial mención a la prueba documental aportada a instancia de ambas partes, así como los que no son objeto de afirmación fáctica de las partes ( arts. 87.1 LRJS y 281.3 LEC).

SEGUNDO.- La parte demandante en el presente procedimiento impugna, pretendiendo que se deje sin efecto, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la que, a su juicio, ha sido objeto, interesando se declare nula, o, subsidiariamente injustificada la decisión de la empresa demandada de 2 de enero de 2023, conforme a la cual a partir del 18 de enero de 2023 dejaría de realizar funciones de encargado general en las Estaciones de Servicio de Valdepeñas y de La Carolina, pasando a desempeñar exclusivamente funciones de encargado de Turno de la Estación de Servicio de Tembleque. Considera que existe una rebaja de su categoría profesional y que, además, se produce una vulneración a su derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, al haber sido adoptada la imposición de la medida de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo como consecuencia de las diversas reclamaciones efectuadas por el trabajador a la empresa, y principalmente la propia demanda que se interpuso días antes por movilidad geográfica.

La empresa demandada se opone a la demanda interpuesta de adverso alegando que se ha adoptada la medida menos lesiva para el trabajador, puesto que el motivo de su traslado y adecuación de categoría profesional se debe a que las estaciones de servicios donde venía desarrollando sus tareas como encargado general han dejado de pertenecer a la red de la empresa, no pudiendo asegurarse su subrogación en las empresas que ahora las gestionan. Se ha trasladado al trabajador a la estación más próxima a su domicilio, no pudiendo incorporarlo a la Estación de Puerto Lapice por incompatibilidad con la política de la empresa, por prestar servicios en ella otros trabajadores familia del actor. Asimismo, y en cuanto a la categoría profesional, en ambas estaciones se encuentra cubierta la categoría de encargado general, siendo la inmediatamente inferior la de encargado de turno. Requiere dicha categoría que ejerza sus labores en los dos turnos que se realizan en la estación correspondiente, lo que explica el cambio de horario.

Respecto a los requisitos formales fueron cumplimentados.

TERCERO.-Normativa y doctrina jurisprudencial.

El Art. 39 ET, regula la movilidad funcional: "1. La movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador.

2. La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional solo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de esta a los representantes de los trabajadores.

(...)3. El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar como causa de despido objetivo la ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional.

4. El cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo".

En el Artículo 40 ET, sobre Movilidad geográfica, se dispone que: "1. El traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia requerirá la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial.

La decisión de traslado deberá ser notificada por el empresario al trabajador, así como a sus representantes legales, con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad.

Notificada la decisión de traslado, el trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. La compensación a que se refiere el primer supuesto comprenderá tanto los gastos propios como los de los familiares a su cargo, en los términos que se convengan entre las partes, y nunca será inferior a los límites mínimos establecidos en los convenios colectivos.

Sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo de incorporación citado, el trabajador que, no habiendo optado por la extinción de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará el traslado justificado o injustificado y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen.

Cuando, con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente, la empresa realice traslados en periodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales allí señalados, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichos nuevos traslados se considerarán efectuados en fraude de ley y serán declarados nulos y sin efecto".

Por último, el art. 41 ET establece: "1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.

(...)3. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad.

En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.

Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que, no habiendo optado por la rescisión de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones.

Cuando con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente, la empresa realice modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en periodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales que establece el apartado 2 para las modificaciones colectivas, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas modificaciones se considerarán efectuadas en fraude de ley y serán declaradas nulas y sin efecto. (...)".

El Convenio colectivo, sobre la materia objeto de debate, regula en el art. 18 la movilidad funcional: "Podrá llevarse a cabo una movilidad funcional en el interior de cada Grupo Profesional. Ejercerán como límite para la misma los requisitos de idoneidad y aptitud necesarios para el desempeño de las tareas que sean encomendadas al personal contratado.

A los efectos de este artículo, se entenderá que existe la idoneidad requerida cuando la capacidad para el desempeño de la nueva tarea se desprenda de la anteriormente realizada o la persona trabajadora tenga el nivel de formación o experiencia requerida. De no producirse los anteriores requisitos, la Empresa deberá dotar al personal contratado de la formación necesaria".

En el art. 20 los traslados: "Se podrá trasladar a una persona trabajadora con carácter temporal o definitivo. Cuando el traslado responda a una solicitud de la persona trabajadora o acerque a esta a su domicilio previo acuerdo de las partes, sea el traslado temporal o definitivo, percibirá como contraprestación, exclusivamente, el Plus Distancia.

En todos los supuestos, se podrá desplazar temporalmente a una persona trabajadora como máximo una vez cada doce meses y por un tiempo no superior a trescientos sesenta y cinco días (365 días) y no pudiéndose efectuar un nuevo desplazamiento hasta que no haya trascurrido trescientos sesenta y cinco días desde la finalización del último desplazamiento temporal.

La empresa dará un preaviso de siete días, salvo cuando se trate de cubrir necesidades imprevistas, en cuyo caso la empresa lo comunicará en cuanto le sea posible y, en cualquier caso, siempre que el desplazamiento sea de duración superior a tres meses el preaviso no podrá ser en ningún caso inferior a cinco días, tal y como establece el artículo 40.6 del E.T.

El criterio a seguir nunca vendrá motivado por razones disciplinarias.

A la hora de designar a la persona que ha de ser desplazada, tanto de manera temporal, como definitiva, se establecerán los siguientes criterios siempre y cuando sea posible:

1.Voluntariedad.

2.Mayor cercanía desde el domicilio de la persona trabajadora al nuevo al centro de trabajo.

3.Menor antigüedad en el centro.

4.Menor antigüedad en la empresa.

En ambos casos, siempre y cuando sea posible tanto para los desplazamientos temporales como para los traslados definitivos se realizarán de manera rotatoria, entre las personas trabajadoras del centro, es decir, no se podrá trasladar al mismo trabajador, en tanto en cuanto, existan otras personas trabajadoras que no se hubieran trasladado.

Durante el primer año de traslado, tanto si es definitivo, como durante el tiempo de traslado temporal, se abonarán 0,22 euros por kilómetro recorrido, por el viaje de ida y Vuelta, y por día trabajado, desde el domicilio de la persona trabajadora. Si la distancia fuese superior a los 30 km, se abonará además media dieta por valor de 16 euros.

A partir del año (traslado definitivo), se abonará como Plus de Distancia.

A la persona trabajadora trasladado se le respetarán las mismas condiciones que venía disfrutando en el centro de procedencia, salvo que las condiciones del nuevo centro sean superiores a las de origen.

En materia de traslados que exijan cambio de residencia, no se aplicará el régimen anterior y se estará a lo dispuesto en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores".

El art. 41 ET enumera un listado de condiciones que son susceptibles de producir modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo.

No se trata de una lista cerrada, sino abierta, siendo su enumeración meramente ejemplificativa y no exhaustiva, ya que en el mismo precepto se precisa que tendrán la consideración de modificaciones sustanciales las que afecten a dichas materias, entre otras.

Por modificación sustancial hay que entender aquella de tal naturaleza que altere o transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral. Debido a la ausencia de una regla que explicite cuándo una modificación es sustancial, el adjetivo implica un concepto jurídico indeterminado que habrá de ser valorado en cada caso concreto.

En este sentido, tal y como señala la STS de 12/9/2016, el art. 41 ET sujeta determinadas decisiones empresariales de modificación del régimen contractual del trabajador a los límites causales, materiales y procedimentales que en dicho precepto se contemplan; pero tal previsión no agota las posibilidades modificativas del contrato a instancias del empresario, ya que el ordenamiento jurídico ( artículos 5 c) y art. 20.1 y 2 ET) reconoce la capacidad empresarial de variar discrecionalmente las condiciones de trabajo, siempre que el cambio no haya de ser reputado sustancial.

Como explica la STS 10 noviembre 2015 (rec. 261/2014), forma parte del poder de dirección empresarial un ius variandi o poder de modificación no sustancial del contrato, entendido como poder de especificación o concreción de la necesariamente genérica prestación laboral. El problema radica en determinar cuándo una modificación debe ser considerada como sustancial y, por tanto, debe seguir para su aplicación el régimen previsto en el artículo 41 ET, y cuándo no ostenta tal carácter y puede ser llevada a cabo a través del ejercicio regular del poder de dirección empresarial.

La jurisprudencia de la Sala 4ª, desde antiguo, ha venido señalando que la aplicación del artículo 41 ET no está referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la necesidad de que sea sustancial la modificación, ello dependerá de la intensidad del cambio producido y de su proyección temporal. Es decir, la calificación de sustancial debe aplicarse a la modificación y no a la condición de trabajo.

En SSTS como las de 11 de diciembre de 1997 (rec. 1281/1997), 22 de septiembre de 2003 (rec. 122/2002), 10 de octubre de 2005 (rec. 183/2004), 26 de abril de 2006 (rec. 2076/2005), 17 abril 2012 (rec. 156/2011) o 25 noviembre 2015 (rec. 229/2014), entre otras muchas, se sienta doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial. Con arreglo a ella:

- Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral.

- Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

- Se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de modificación sustancial y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, deberá tenerse en cuenta siempre los elementos contextuales, así como el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados.

CUARTO.- En el presente asunto es claro que se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo puesto que el trabajador ha sido trasladado de centro de trabajo y ha sido rebajada su categoría profesional de encargado general a encargado de turno, con modificación del horario de trabajo.

Considera el trabajador que no se ha cumplido por la empresa con la carga probatoria referida a las causas de la modificación de sus condiciones de trabajo, que no se reflejaban debidamente en la carta que notificaba dicho extremo, y que, además, son la represalia de la empresa por haber interpuesto una demanda por movilidad geográfica en el mes de diciembre de 2022.

Pues bien, de la prueba practicada se infiere que no existe vulneración del derecho a la indemnidad del trabajador. No se produce una modificación de sus condiciones de trabajo porque hubiese interpuesto una demanda de movilidad geográfica, sino que resulta claro y acreditado que se debió a que las estaciones de servicio donde venía desarrollando su actividad con categoría encargado general habían dejado de formar parte de la red de la empresa.

Ello se observa en las actas de entrega de las estaciones recogidas en hechos probados, en un caso por reversión del derecho de superficie, en otro caso, por contrato de arrendamiento.

Ciertamente los que recibieron las instalaciones continuaron con la ejecución de la actividad, y subrogaron ciertos trabajadores, se desconoce la razón por la que el trabajador no resultó subrogado, si bien, tampoco se alude ni se acciona por dicho motivo, y la empresa alegó que no estaba clara la subrogación en su caso, por lo que decidió mantenerlo en su plantilla.

Es evidente que si la empresa ya no contaba en su red con las estaciones de Valdepeñas y La Carolina, tenía dos opciones o extinguir el contrato por causas objetivas, o modificar las condiciones de trabajo con un traslado obligatorio a otra estación de la red de la empresa.

Y esta última fue la opción de la empresa. El trabajador, de los argumentos de su demanda, entendemos que se muestra conforme con haber sido mantenido en la plantilla de la empresa, lo que discute es cómo ha realizado esa modificación de condiciones la empleadora.

Entiende que debió ser trasladado a la Estación de Puerto Lapice, población en la que reside.

La empresa le contesta a dicho argumento explicando que por política de empresa no lo movilizará a dicho centro porque prestan servicios allí trabajadores con lazos familiares con el actor. Este hecho no es controvertido.

El actor contesta que dicho extremo ha sido eludido en otras ocasiones en relación con otros trabajadores, si bien, no identifica qué trabajadores son, ni las circunstancias de los supuestos a que se refiere.

En el acto del juicio declaró la trabajadora Juliana, empleada vendedora en la ES Puerto Lapice, que afirmó que había trabajadores con lazos familiares en la misma estación, si bien, tampoco explicó quienes eran, por cuanto tiempo, las circunstancias concretas... pues llego a mencionar que por motivos de subrogación de empresas habían coincidido trabajadores que tenían parentesco. No pudiendo examinar si existe un agravio comparativo porque se desconocen los términos de comparación no puede admitirse el argumento de la parte actora.

Lo que sí ha quedado acreditado es que la empresa en su código ético y en sus normas de contratación, anteriores a la fecha de denegación de traslado a Puerto Lapice, ya previa dicha incompatibilidad entre trabajadores de una misma estación.

Pero es que, además, tanto la Estación de Puerto Lapice, como la de Tembleque, cuenta con un encargado general, D. Carlos Alberto, el cual fue nombrado con efectos 25/2/2022.

Ello implica que la empresa le trasladara a la estación más próxima a su domicilio, sin que pudiese ser la de éste, que no es otra que Tembleque.

Dado que en Tembleque ya había un encargado general se le asignó a la categoría "encargado de turno".

Solicita el actor ser repuesto en el centro de trabajo donde se encuentra, o el Puerto Lapice, pero como "encargado general", como ya se ha indicado, ha quedado acreditado que no podía cumplirse dicho extremo, porque el puesto estaba cubierto.

De acuerdo con el Art. 17 Convenio, dentro del Área de Operaciones existen tres Grupos Profesionales: Encargado/a General. Vendedor/a. Subalterno/a.

El Encargado/a General de Estación/es de Servicio: A modo meramente enunciativo y no limitativo realiza funciones tales como coordinar y distribuir el trabajo de las diferentes secciones, teniendo bajo su mando a todo el personal, dotado de iniciativa propia con representación directa de la Gerencia o propiedad de la Estación.

Vendedor/a: A modo meramente enunciativo y no limitativo, agrupa funciones tales como:

- Expendedor/a-Vendedor/a: suministro de gasolina, gasóleos y derivados, así como de cualquier otro tipo de suministro a vehículos y todos los repuestos relacionados con el automóvil y hielo, y en general de todos los productos y servicios que se expendan o vendan en la Estación y/o tienda, además de cualquier otra encaminada a una adecuada explotación del Punto de Venta, realizando el cobro de todas las ventas, manual o en cabina de los mismos, atendiendo al mantenimiento normal que requieran los clientes tal y como usualmente lo han venido realizando hasta ahora, así como las liquidaciones del turno dentro de su jornada de trabajo, y aquellos otros cometidos de conservación, limpieza y mantenimiento de los elementos y lugares de trabajo, con excepción de los servicios y de jardinería. Para estos últimos (limpieza de servicios y de jardinería), previa aceptación voluntaria por parte de la persona trabajadora, se establece una compensación mediante un complemento específico, mínima de 25 euros al mes. El importe de esta compensación permanecerá invariable durante toda la vigencia del convenio colectivo. El importe mínimo indicado lo será sin perjuicio de los pactos de empresa existentes a la fecha de firma del presente convenio colectivo y en aquellos otros que en el futuro se suscriban.

- Encargado/a de Turno: Es el Expendedor Vendedor que, a las órdenes inmediatas del Encargado/a General, Gerencia o Propiedad, se le asigna mando sobre el resto del personal operario de la Estación, vigila sus trabajos, recibe los suministros de toda clase, y efectúa la distribución de los mismos.

- Operarios/as: personal de engrasado, mecánico/a especialista, personal de lavado, Conductor/a y montaje de Neumáticos.

-Cualquier otra función o tarea análoga o complementaria a las anteriores dentro del Área de Operaciones.

Explica la empresa que al ser encargado de turno su horario se modifica porque, como su propio nombre indica, deberá supervisar el personal del turno que corresponda, y existiendo dos turnos, deberá como éstos rotar para ejercer sus funciones nuevas.

Pues bien, en relación a este último extremo no considera justificada la medida.

La empresa no acredita documentalmente, como lo hace con otros extremos, cuantos trabajadores hay en ES Tembleque, cuantos turnos, y la necesidad de que el trabajador realice su trabajo por turnos rotatorios.

No existe norma legal o convencional, explicación interna de la empleadora, o similar que apoye esta decisión.

Por tanto, y en relación con dicho extremo la medida sí ha de ser considerada injustificada.

QUINTO.- El art. 138 LRJS regula el proceso a seguir cuando se ventilen acciones relativas a modificación sustancial de condiciones de trabajo, y en su apartado 7 señala: "La sentencia declarará justificada o injustificada la decisión empresarial, según hayan quedado acreditadas o no, respecto de los trabajadores afectados, las razones invocadas por la empresa.

La sentencia que declare justificada la decisión empresarial reconocerá el derecho del trabajador a extinguir el contrato de trabajo en los supuestos previstos en el apartado 1 del artículo 40 y en el apartado 3 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, concediéndole al efecto el plazo de quince días.

La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos".

Dado que la condición modificada que se considera injustificada es la relativa al horario, el fallo vendrá referido, en exclusiva, a dicho extremo respecto de la reposición de las condiciones laborales anteriores del trabajador, no respecto a los centros, ni la categoría.

Por último, el trabajador solicita una indemnización de 15000 euros, si bien, con motivo de la acumulación de una acción de declaración de vulneración de derechos fundamentales y la consecuente indemnización por daños, entre otros morales.

Como se ha adelantado no se estiman vulnerados los derechos fundamentales del actor, y por tanto, no procede conceder una indemnización basada en dicho argumento.

Tampoco se acreditan los daños que la medida ha ocasionado.

En consecuencia, no se estima pretensión de indemnización alguna.

SEXTO.- Frente a esta sentencia cabe recurso conforme a lo dispuesto en el art. 191.3 f) de lo que se advertirá a las partes.

En virtud de lo expuesto,