PRIMERO.- Los referidos hechos probados han sido acreditados a través de la valoración en conjunto de la prueba practicada. En especial, por los medios de prueba especificados en el relato de hechos probados del apartado de antecedentes de hecho, para mayor claridad expositiva, a los efectos del artículo 97.2 de la LRJS, sin necesidad de una completa trascripción de los documentos, como con tal fin de integración en los referidos hechos permite la jurisprudencia social ( STS de 16-06-2015).
La prueba documental se ha valorado atendida su fuerza probatoria en los términos contenidos en los artículos 319 y 326 de la Ley Enjuiciamiento Civil (LEC, en adelante) tanto para los documentos públicos como para los privados.
Todo ello sin perjuicio de que a aquellos aspectos fácticos sobre los que existe conformidad de las partes, resulta aplicable la previsión del artículo 281 de la LEC, estando exentos de prueba.
SEGUNDO.- La parte actora sostiene que la resolución impugnada vulnera el principio de igualdad ante la Ley ( art. 14 CE), atendida cláusula 4ª del Acuerdo marco incorporado a la Directiva 99/79/CE y el art. 15.6 ET, invocando la STC 149/2017 de 18 de diciembre y reiterada jurisprudencia del TSJ de Galicia.
Asimismo, se denuncia la vulneración de la libertad sindical y asociativa, así como la garantía de indemnidad ( Art. 22, 24 e 28 CE).
La indemnización por vulneración de derechos fundamentales se estima en 10.000 €, de conformidad con lo establecido en el art. 179 LRXS usando los elementos de valoración indicados en el hecho décimo primero y, como módulo de cálculo, los parámetros establecidos en la LISOS.
TERCERO.- La demandada se ha opuesto a la demanda alegando que la toma de posesión el 24 de enero de 2023 como personal laboral de la Xunta de Galicia supuso la extinción de la relación laboral con el Consorcio, al ser los dos puestos en las diferentes Administraciones incompatibles, por lo que carece de acción.
En cuanto a la garantía de indemnidad, alega la demandada que, aparte de haber visto el actor rechazadas caso todas sus reclamaciones judiciales, la causa objetiva y ajena a la vulneración de sus derechos fundamentales, de denegación de la excedencia, estriba en la naturaleza temporal de su vínculo y el tenor literal del artículo 24.3 del V Convenio. A ningún otro trabajador en su situación, el Consorcio le otorgó la excedencia, por lo que no se vulnera e derecho de igualdad. Tampoco consta pertenencia a sindicato o asociación ni hay relación causal con la decisión del Consorcio. Por lo expuesto, no procede la indemnización pedida. Subsidiariamente, se solicita que se condicione la excedencia a que el puesto siga vacante al tiempo de pedir el reingreso, con cita de la STSJ Galicia de 29-04-2019 (RSU 4508/2018).
CUARTO.- En lo que se refiere los derechos fundamentales afectados por la cuestión de fondo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 16-09-2021 (recurso 507/2021) señala:
En primer lugar, hemos de recordar que, como ya expusimos al analizar un supuesto semejante al presente, en la STSJ de Cantabria de 21 de mayo de 2021 (Rec. 300/2021 ), los elementos indiciarios que se deben considerar a efectos de invertir la carga de la prueba, en supuestos, como el presente, en los que se alega vulneración de derechos fundamentales, no consisten en la mera alegación de una vulneración constitucional, sino que debe alegarse la existencia de un indicio que permita deducir la posibilidad de que ha podido producirse la alegada vulneración [ SSTC 87/1998, de 21 de abril (RTC 1998, 87 ); 293/1993, de 18 de octubre (RTC 1993, 293 ); 140/1999, de 22 de julio (RTC 1999, 140 ); 29/2000, de 31 de enero (RTC 2000, 29 ); 207/2001, de 22 de octubre (RTC 2001, 207 ); 214/2001, de 29 de octubre (RTC 2001, 214 ); 14/2002, de 28 de enero (RTC 2002, 14 ); 29/2002, de 11 de febrero (RTC 2002 , 29 ), y 30/2002, de 11 de febrero RTC 2002, 30)].
En este sentido, la STS de 22 de enero de 2019 (Rec. 3701/2016), puntualiza que es al trabajador " a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio )".
Por tanto, debe el actor aportar indicios sólidos y claros y no meras sospechas de vulneración del derecho fundamental.
En particular, en cuanto al derecho de libertad sindical, asociación y la garantía de indemnidad, la desconexión temporal entre las demandas interpuestas por el demandante, todas ellas desestimadas, a salvo la relativa al derecho de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, dictada casi tres años antes de los hechos aquí enjuiciados, no permite establecer un nexo de causalidad para afirmar la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del actor contemplado en el artículo 24 de la CE. La pertenencia del actor a la asociación referida en hechos probados no consta que fuere conocida por la empleadora y, en cuanto, a la libertad sindical, igualmente consta acreditado que la conformación por el actor del comité de huelga convocada por la sección sindical de la CNT en la entidad demandada data de dos años antes de la decisión que se impugna, alegando para ésta una causa objetiva, cual es la naturaleza temporal del vínculo laboral, indiscutida, y la dicción del convenio colectivo que, en efecto, en materia de excedencia voluntaria, en el artículo 24.3, alude a los trabajadores/as fijos/as.
QUINTO.- Como señala la STS de 31-05-2022 (RUD 831/19):
Entre la normativa a tomar en cuenta para la resolución del litigio, ha de estarse a la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.
Artículo 4:
"Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas."
Así como al artículo 15 del ET que en su apartado 6 dispone que: Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la ley en relación con los contratos formativos. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado.
Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, esta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación".
Por su parte, el artículo 46 del ET señala que:
"5. El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa.
6. La situación de excedencia podrá extenderse a otros supuestos colectivamente acordados, con el régimen y los efectos que allí se prevean".
En el convenio colectivo de aplicación se dispone en el artículo 24.3 que:
a) Os/as traballadores/as fixos/as, cunha antigüi- dade mínima dun ano na Xunta de Galicia, poderán solicitar, cunha antelación mínima de 45 días, exce- dencia voluntaria por un período de tempo non infe- rior a un ano.
Unha vez solicitada, resolverase o procedente e notificaráselle ao/á interesado/a con quince días de antelación á data do inicio proposta pola persoa interesada.
O/a traballador/a que solicite o seu reingreso terá dereito a ocupar a primeira vacante, con carácter provisional, que se produza no seu grupo e categoría, agás no caso de concorrer un excedente forzoso, que terá preferencia. Se a vacante for de inferior catego- ría á que antes tiña, poderá optar a ela, na espera de que xurda a que corresponda á súa categoría.
O reingreso producirase por orde de antigüidade na solicitude.
En todo caso, non se poderá solicitar nova exce- dencia voluntaria antes de transcorrido un ano des- de a súa reincorporación.
b) Os excedentes voluntarios e os excedentes para o coidado de familiares que xa gozasen máis dun ano da dita excedencia concederáselle o reingreso ao servizo activo, de existiren vacantes, con carácter provisional, ata que obteñan destino con carácter definitivo a través do sistema de provisión de vacan- tes correspondente.
Os postos de traballo provistos mediante reingreso provisional incluiranse, necesariamente, no primei- ro concurso de traslados que se convoque e os/as reingresados/as provisionais teñen a obriga de participar nel e solicitar todas as vacantes correspondentes á súa categoría profesional; se non o fan, serán declarados de oficio na situación de excedentes voluntarios.
Os/as reingresados/as provisionais que, partici- pando no concurso de acordo co disposto no parágra- fo anterior, non obtivesen posto de traballo, queda- rán na situación prevista no artigo 7.2º b) 2.
Refiriéndose el artículo 24.5 del Convenio a la excedencia por incompatibilidad por hallarse en servicio activo en la Xunta de Galicia en otra categoría, cuerpo o escala, la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas establece en su artículo 1 que el personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley, previsto en el artículo 2, no podrá compatibilizar sus actividades con el desempeño, por sí o mediante sustitución, de un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público, salvo en los supuestos previstos en la misma.
Según el artículo 10: Quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a esta Ley resulte incompatible con el que vinieran desempeñando habrán de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión.
A falta de opción en el plazo señalado se entenderá que optan por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en los que vinieran desempeñando.
La citada STS 31-05-2022 expone:
Pasamos a examinar la doctrina del TJUE acerca de los supuestos en que el trato otorgado a los trabajadores con contratos de duración determinada constituye trato discriminatorio respecto a un trabajo fijo comparable.
Tal y como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 17 de julio de 2020, recurso 1373/2018 , la STJUE de 20 de diciembre de 2017, asunto C-158/16 , se pronuncia sobre si la falta de reconocimiento de la situación de servicios especiales a una funcionaria interina puede resultar discriminatoria respecto de un funcionario de carrera, como trabajador fijo comparable cuando resulta que la normativa interna prevé que se declare en la situación de servicios especiales a los funcionarios de carrera, en caso de ser elegidos para desempeñar un cargo y excluye a los funcionarios interinos. Si bien la cuestión no es idéntica a la ahora sometida a la consideración de la Sala, nos permite examinar el criterio del TJUE respecto a la igualdad de trato entre trabajadores temporales y trabajadores fijos comparables.
La sentencia razona lo siguiente:
"En el caso de autos, es preciso declarar que existe una diferencia de trato entre los trabajadores con contrato de trabajo de duración determinada y los trabajadores fijos, porque un trabajador fijo elegido para desempeñar un cargo político puede obtener un permiso especial en virtud del cual se suspende la relación laboral hasta el momento de su reincorporación cuando expire ese mandato, mientras que un trabajador con contrato de trabajo de duración determinada debe dimitir de su puesto para poder desempeñar este mismo cargo.
2.-Tal y como señala la precitada sentencia de esta Sala de17 de julio de 2020, recurso 1373/2018 :
"Si trasladamos ese régimen al contrato de interinidad, lo primero que se advierte es que si la excedencia voluntaria otorga un derecho preferente de reingreso a vacante de igual o similar categoría, el trabajador interino puede ostentar ese derecho en tanto que la plaza vinculada al contrato esté vacante o no se hubiera reincorporado el sustituto al momento de finalización del periodo de excedencia. De forma que, con esta precisión, no se estaría desnaturalizando el contrato ni contraviniendo las reglas que lo rigen.
Con ello, además, no se está obligando al empleador a reservar el puesto de trabajo ya que esa vacante deberá seguir su curso ordinario de cobertura y, en caso de cubrirse la misma definitivamente ello conllevaría, de producirse antes de conclusión del periodo de excedencia concedido, que el contrato de interinidad del excedente habría incurrido en causa legal de extinción y, por ende, la excedencia quedaría ya sin contenido.
Mas dificultad aplicativa se presenta si el empresario concierta otro contrato de interinidad para cubrir la plaza que deja el interino excedente ya que si el derecho a la excedencia se mantiene en tanto que el contrato de interinidad no incurra en causa de extinción, es lo cierto que entre las causas que lleva a la finalización del contrato está la cobertura de la vacante por quien haya sido adjudicatario de la misma en el proceso reglamentario de selección o porque la persona sustituida retorne a su puesto de trabajo ( art. 4.2 b) del RD 2720/1998 ). Tampoco esa situación impide otorgar el derecho de excedencia voluntaria. Desde el momento en que el interino pase a la excedencia, el empleador puede libremente y en cualquier momento suscribir otro contrato de interinidad con un tercero para cubrir nuevamente la vacante o al sustituido. Si ello se produce, la excedencia voluntaria del interino seguirá su curso y si concluido el periodo de su excedencia sigue el nuevo interino ocupando la plaza, simplemente el excedente seguirá manteniendo la expectativa de derecho al reingreso, en tanto que no puede ocupar la única plaza que podría al estar siendo desempeñada por otro interino que, desde luego, no podrá ser cesado salvo que se incorpore el titular o sustituido, en cuyo caso no solo cesa ese interino sino el excedente, o si el tercero causa baja voluntaria en esa interinidad, en cuyo momento podría el excedente interino ejercer ese derecho preferente de reingreso".
Ahora bien, la diferencia de trato alegada, relativa a la concesión del derecho a un permiso especial, sólo podría estar justificada, a pesar de la prohibición establecida en la cláusula 4 del Acuerdo marco, en caso de que las funciones desempeñadas por una trabajadora como la Sra. Regina en el marco de su contrato de duración determinada no fueran idénticas o comparables a las de los trabajadores fijos, dado que esta diferencia de trato estaría vinculada a situaciones diferentes...
"En todo caso, la negativa absoluta a conceder a los trabajadores con contrato de duración determinada el derecho al reconocimiento de la situación de servicios especiales no parece a priori indispensable para alcanzar el objetivo perseguido por la Ley 3/1985, a saber, el mantenimiento del puesto y del derecho a la promoción de los trabajadores fijos, y más concretamente de los funcionarios de carrera que ostentan un cargo político representativo, en la medida en que el propio juzgado remitente afirma que es claramente concebible que los trabajadores con contrato de duración determinada que ostentan idéntico cargo disfruten del mismo derecho, que suspende la relación de servicio hasta la expiración del mandato, momento en que se les garantizaría el reingreso en su puesto, siempre que, entretanto, no hubiera sido amortizado u ocupado por un funcionario de carrera."
La sentencia concluye:
"1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de "condiciones de trabajo", recogido en esa disposición, incluye el derecho de un trabajador que ha sido elegido para desempeñar un mandato parlamentario a un permiso especial, previsto por la normativa nacional, en virtud del cual se suspende la relación de trabajo, de modo que se garantiza el mantenimiento del puesto de dicho trabajador y su derecho a la promoción hasta que expire su mandato parlamentario.
2) La cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que excluye de manera absoluta la concesión a un trabajador con contrato de duración determinada, a efectos de desempeñar un cargo político representativo, de un permiso en virtud del cual la relación de trabajo se suspende hasta la reincorporación de este trabajador al dejar de desempeñar el mencionado cargo, mientras que reconoce este derecho a los trabajadores fijos".
El ATJUE de 22 de marzo de 2018, C-315/17 , se ha pronunciado acerca del derecho a la promoción profesional de los trabajadores temporales, concluyendo:
"La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional como la controvertida en el litigio principal, que reserva la participación en el sistema de carrera profesional horizontal del personal administrativo y de servicios de la Universidad de Zaragoza y, en consecuencia, el derecho al complemento retributivo derivado de dicha participación, a los funcionarios de carrera y al personal laboral fijo, excluyendo, en particular, a los funcionarios interinos".
2.- Respecto a las condiciones de trabajo de los trabajadores temporales en relación a las reconocidas a los trabajadores fijos, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse y lo ha hecho, entre otros, en los siguientes asuntos:
STS de 6 de marzo de 2019, recurso 8/2018 , en la que resuelve un conflicto colectivo del personal temporal del Principado de Asturias que solicita el reconocimiento del derecho a acceder a la carrera profesional -de la que está excluido, teniendo vedado el acceso al sistema de carrera profesional- y a percibir el complemento de carrera profesional en igualdad de condiciones que el personal fijo.
La sentencia contiene el siguiente razonamiento:
"Tras lo que razonamos que resulta contrario al art. 14 CE un tratamiento que "configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida" ( STC 104/2004, de 28 de junio , FJ 6).", de tal manera que no es admisible atribuir a estos últimos un estatuto jurídico que venga en considerarlos como los que tienen categoría de "trabajadores de pleno derecho" en la empresa, en contraposición a la atribución a los temporales de un "estatuto más limitado o incompleto", puesto que "tanto unos como otros pertenecen durante la vigencia de su contrato a la plantilla de la empresa para la que prestan sus servicios, sin que resulte admisible ninguna diferencia de tratamiento que no esté justificada por razones objetivas" ( STC 104/2004, de 28 de junio , FJ 6).
De lo que concluimos "que la modalidad de la adscripción temporal o fija a la empresa no puede, por sí misma, justificar el distinto tratamiento de esos dos grupos de trabajadores, ya que su impacto o resultado destruye la proporcionalidad derivada de la duración de los respectivos contratos, y haría de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por la temporalidad de su empleo ( STC 177/1993, de 31 de mayo , FJ 3). En suma, cualquier excepción al criterio de igualación expuesto, entre los trabajadores con contratos de duración determinada y los trabajadores fijos comparables, debe estar fundada en razones objetivas"
3.- Respecto a las condiciones de trabajo reconocidas a los trabajadores indefinidos no fijos, en relación con los trabajadores fijos, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse, entre otros, en los siguientes asuntos:
La STS de 21 de julio de 2016, recurso 134/2015 , ha resuelto el conflicto colectivo planteado por los trabajadores indefinidos no fijos de ADIF impugnando la convocatoria de concurso de traslado para factor de circulación que les impedía participar en el concurso.
La sentencia contiene el siguiente razonamiento:
"La diferencia pues entre " indefinido no fijo" y "fijo" puede estar, en su caso -se insiste- en la causa de extinción del vínculo contractual. Sin embargo, durante la vigencia del vínculo, el trabajador " indefinido no fijo", no puede ver mermado ningún derecho laboral o sindical por el mero hecho de ostentar dicha condición. A este respecto conviene recordar, que el artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores , establece que, "Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida , sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado" . Esta protección -y por ende prohibición en su caso de establecer preceptos convencionales contrarios al sentido de la norma estatutaria- resulta sin duda de aplicación -con mayor razón si cabe- a los denominados trabajadores "indefinidos no fijos".
La STS de 2 de abril de 2018, recurso 27/2017 , resolvió el conflicto colectivo planteado por el personal indefinido no fijo de AMAYA, reconociéndole el derecho de promoción interna en igualdad de condiciones que el personal fijo.
La sentencia contiene el siguiente razonamiento:
"Uno de los derechos básicos de todo trabajador es el de su promoción y formación profesional en el trabajo, incluida la dirigida a su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo, así como al desarrollo de planes y acciones formativas tendentes a favorecer su mayor empleabilidad ( art. 4.2.b ET ).
Por su lado, el artículo 14.c) EBEP dispone que los empleados públicos tiene derecho a la progresión en la carrera profesional y promoción interna según principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad mediante la implantación de sistemas objetivos y transparentes de evaluación. Por tanto, solo en la medida en que la participación en este tipo de procesos vulnere los referidos principios habría que excluir de ellos al colectivo afectado por el conflicto."
La STS de 29 de marzo de 2022, casación 109/2020 , resuelve un conflicto colectivo del personal indefinido no fijo al servicio de la administración educativa del Gobierno Vasco respecto a la limitación del derecho a participar en concursos de traslados en igualdad de condiciones que los trabajadores" fijos.
La sentencia contiene el siguiente razonamiento:
"...la diferencia más trascendente entre el fijo y el indefinido no fijo consiste en que éste tipo de personal está prestando servicios en el ámbito público sin haber ingresado a través de un procedimiento en el que se hayan garantizado los principios de igualdad capacidad y mérito, tal como exigen expresamente los 23.2 y 103.3 CE. El indefinido no fijo lo es porque su ingreso en la Administración o en la empresa pública se ha producido sin haberse seguido un proceso selectivo para su incorporación basado en los constitucionales principios de igualdad, capacidad y mérito. Y esa diferencia ontológica es lo que permite distinguirlo del fijo y del eventual y resulta ser la característica principal que explica que su contrato pueda extinguirse por cobertura o desaparición de la plaza que ocupa.
Tal diferencia puede considerarse como una circunstancia objetiva y razonable que apoye lícitamente la exclusión del personal indefinido no fijo del concurso de traslados previsto en el convenio colectivo y excluya cualquier atisbo de discriminación en contra de tal tipo de trabajadores; pues ha afirmado reiteradamente el Tribunal Constitucional (una síntesis en STC 149/2017 ) el derecho a la igualdad ante la ley reconocido en el artículo 14 CE no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el citado precepto constitucional, sino tan sólo "las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas", lo que veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable...
Por lo que específicamente se refiere a las diferencias de tratamiento entre trabajadores fijos y temporales, en doctrina perfectamente aplicable a los indefinidos no fijos, el TC ha mantenido en reiteradas ocasiones que si bien la duración del contrato no es un factor desdeñable a la hora de establecer ciertas diferencias entre unos y otros trabajadores ( STC 177/1993 ) las cuales han de tener su origen en "datos objetivos relacionados con la prestación de trabajo o el régimen jurídico del contrato que las expliquen razonablemente" ( STC 104/2004 ) y, sin que, en ningún caso, alcancen "al distinto tratamiento que, en perjuicio de los trabajadores temporales, se dispensa sin apoyo en datos objetivos y con merma de su posición misma como trabajadores de la empresa" ( STC 71/2016 ). En aplicación de tal doctrina, el hecho de que el personal indefinido no fijo, haya ingresado en la administración sin haber superado un proceso selectivo basado en los reiterados principios constitucionales de capacidad, mérito e igualdad, constituye un dato objetivo relacionado con el régimen jurídico del contrato que explica razonablemente, dotándola de coherencia y racionalidad, la medida discutida consistente en la exclusión de los indefinidos no fijos de los procesos de traslados como ocurre en el supuesto de autos".
4.- Esta Sala se ha pronunciado respecto al derecho de los trabajadores no fijos a solicitar la excedencia voluntaria y lo ha hecho en los siguientes términos:
-En contra del derecho de los trabajadores indefinidos no fijos a la excedencia por incompatibilidad, sentencias de 29/11/2005, recurso 3796/2004 y de 3/05/2006, recurso 1819/2005 .
La última de las sentencias relacionadas, reiterando lo dicho en la sentencia anterior, contiene el siguiente razonamiento:
"El artículo 34 del Convenio regula los diversos tipos de excedencia -por cuidado de hijos, por cuidados familiares, voluntaria y forzosa- y dentro de la excedencia voluntaria distingue entre un supuesto de hecho normal y la excedencia por incompatibilidad. La primera se reserva a los trabajadores fijos con un año de antigüedad, mientras que la segunda se concede a `los trabajadores incursos en incompatibilidad, de conformidad con la Ley 53/1984 , `(sean) declarados en la situación de excedencia voluntaria, ya como consecuencia de opción realizada por ellos mismos, ya por declaración expresa de la Administración Pública competente. El precepto añade que `a tal efecto, no será de aplicación el plazo mínimo de antigüedad a que se refiere la letra a) del presente número, ni el tope de duración mínima allí indicado. Por su parte, el artículo 10 de la Ley 53/1984 dispone que `quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a esta Ley resulte incompatible con el que vinieran desempeñando habrán de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión y añade que `a falta de opción en el plazo señalado se entenderá que optan por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en los que vinieran desempeñando.
... De la letra de esta regulación no puede deducirse que la excedencia por incompatibilidad deba extenderse a los trabajadores indefinidos no fijos, porque la dispensa del artículo 34.3 del convenio para esta excedencia se refiere únicamente a la antigüedad; no al carácter fijo de la relación y porque la referencia del artículo 10 de la Ley a cualquier vínculo se refiere a la situación de incompatibilidad. La excedencia, que es una consecuencia de ésta, deberá producirse a partir del cese de acuerdo con las normas que definen su ámbito de aplicación y, en concreto, habrá que determinar si tiene sentido aplicar la excedencia voluntaria al trabajador indefinido no fijo. Es sabido que la aplicación de la excedencia a los vínculos temporales presenta dificultades prácticamente insuperables...
La cuestión específica que suscita el presente caso se produce porque no estamos ni ante la excedencia voluntaria clásica, ni ante un vínculo contractual temporal. La excedencia por incompatibilidad es una excedencia voluntaria que ni requiere antigüedad mínima para acceder a ella, ni tiene la duración prevista en el artículo 46.2 del Estatuto de los Trabajadores , pues durará lo que dure la situación de incompatibilidad...
Como precisaron luego las sentencias de 20 de enero de 1998 , 13 de octubre de 1998 , 29 de mayo de 2000 y 27 de mayo de 2002 , el estatuto del trabajador indefinido no fijo se aproxima a la interinidad por vacante desde el momento que la existencia del vínculo pende de la provisión del puesto desempeñado a través de los procedimientos legales; en ese momento, como señala, la sentencia citada en último lugar, el contrato se extingue en virtud del artículo 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , sin que sea aplicable lo previsto en los artículos 52 y 53 del mismo texto legal .
La naturaleza de este vínculo y su provisionalidad llevan a la conclusión de que no puede aplicarse al mismo la institución de excedencia voluntaria especial que contempla el artículo 10 de la Ley 53/1984 . En primer lugar, porque la excedencia funciona como una garantía de la estabilidad y esta garantía no existe para el trabajador indefinido no fijo, que tiene un estatuto precario como consecuencia de su irregular contratación, pues la Administración está obligada a proveer la plaza de acuerdo con los procedimientos reglamentarios de selección. Además, la excedencia voluntaria se caracteriza por otorgar al trabajador fijo excedente únicamente `un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría" y este derecho, que puede otorgarse, al trabajador no puede concederse al indefinido no fijo, porque la relación de éste está vinculada exclusivamente al puesto de trabajo que ocupa. Por ello, sólo podría reingresar en la vacante de su puesto de trabajo, nunca en otras, e incluso para aquélla tampoco podría reconocerse este derecho del artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores , pues precisamente lo que tiene que hacer la Administración es proveer dicha vacante por los procedimientos reglamentarios en orden a asegurar que la cobertura deba producirse respetando los principios de igualdad, mérito y publicidad, con lo que la preferencia está excluida. El trabajador podrá optar a la plaza, pero sólo en los sistemas de provisión externos y en igualdad de condiciones con el resto de los participantes. La incompatibilidad sobrevenida no puede dar al trabajador más derechos de los que tenía. El único eventual derecho que podría tener el trabajador indefinido no fijo sería, si la plaza continuara vacante, el de obtener una adscripción provisional mientras se procede a su provisión definitiva. Pero no es esto lo que se ha solicitado en este proceso, pues en la demanda se pide que `se reconozca el derecho al disfrute de excedencia voluntaria por incompatibilidad desde el 2 de septiembre de 2.003, según el apartado 34.3.b) del Convenio del personal laboral de la Comunidad de Madrid ...
El articulo 34 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid (BOCAM de 25 de octubre de 2001), en su apartado 3.b ) establece que "Los trabajadores incursos en incompatibilidad, de conformidad con la Ley 53/1984, de 26 de diciembre (RCL 19854; ApNDL 6601 ), de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, y Normas de Desarrollo, serán declarados en la situación de excedencia voluntaria regulada en este artículo, ya sea como consecuencia de opción realizada por ellos mismos, ya por declaración expresa de la Administración Pública competente. A tal efecto, no será de aplicación el plazo mínimo de antigüedad a que se refiere la letra a) del presente número, ni el tope de duración mínima allí indicado. El reingreso al servicio activo deberá solicitarse en el plazo de dos meses desde que cesara la situación que motivó la incompatibilidad, extinguiéndose el contrato de trabajo de no solicitarse el reingreso en el indicado plazo". Dado tal tenor literal es aplicable la doctrina unificada expuesta y, en consecuencia el recurso debe ser desestimado.".
-A favor de reconocer el derecho de los trabajadores interinos a solicitar excedencia voluntaria
La STS de 17 de julio de 2020, recurso 1373/2018 , contiene el siguiente razonamiento:
"La situación de excedencia voluntaria aunque tiene un tratamiento específico, permite que sea reconocida a favor de quien tiene suscrito un contrato de interinidad, por sustitución o vacante, si bien sometida a la necesidad de que dicho contrato no haya incurrido en causa de extinción.
Desde la necesidad de que en las condiciones laborales no exista tratamiento discriminatorio entre trabajadores temporales y fijos, por la mera temporalidad, salvo que existan razones objetivas que justifiquen un trato diferente, consideramos que en esta situación que aquí se analiza hay razones que avalen lo que ha decidido la sentencia recurrida, sin que las ofrecidas por la de contraste lo impidan.
La situación de excedencia voluntaria es una condición de trabajo en tanto que es un derecho que afecta a los elementos esenciales del contrato de trabajo y, por tanto, una condición de aquella naturaleza, como lo es el despido o la suspensión del contrato.
Además, es comparable la situación de los trabajadores con contrato de interinidad y los trabajadores fijos.
La única diferencia que se advierte entre la prestación de servicios de un trabajador interino con otro fijo viene establecida en la duración del contrato, siendo que en las condiciones de trabajo que se presentan en unos y otros y a la vista de los recientes pronunciamientos que sobre el citado colectivo se están produciendo, llevan a entender que estamos ante trabajos comparables. Pasamos a examinar las razones que ofrece la sentencia de contraste para justificar la diferencia de trato y, con ello, poder poner de manifiesto que las mismas no justifican el no reconocimiento de la excedencia voluntaria a los trabajadores interinos.
Como ya se dijera por esta Sala, la aplicación de la excedencia voluntaria a los trabajos temporales presenta dificultades aplicativas, porque, atendiendo a la configuración de la misma su reconocimiento a los trabajadores interinos podría provocar una alteración de su régimen o, a la inversa, desnaturalizaría la propia contratación de interinidad. Pero tales dificultades son meramente aparentes.
Entre las excedencias nos encontramos con aquellas que dan lugar a reserva de puesto de trabajo y las que no tienen dicha reserva sino que genera un derecho preferente al reingreso. Esta clasificación, no obstante, no atiende tanto a la naturaleza temporal o indefinida del contrato sino a los derechos y obligaciones que para las partes surgen en aquellas situaciones, como se advierte del hecho de que existen excedencias voluntarias con reserva del puesto de trabajo, a las que sí puede acceder el personal laboral temporal (como sucede en el Convenio colectivo que aplica la sentencia de contraste). Siendo ello así, la que aquí se está solicitan es la excedencia voluntaria que solo se le otorga un derecho preferente al reingreso siendo este extremo en el que se presentan las discrepancias doctrinales a la hora de encontrar o no justificación a dicha medida aunque, como ha dicho la jurisprudencia, se justifique en "el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, bastando en principio para hacerlo valer con la voluntad unilateral del propio trabajador excedente" [ STS de 19 de diciembre de 2018, rcud 1199/2017 ].
La forma de reingreso o, mejor dicho, el derecho preferente de reingreso, no justifica de forma objetiva el que no se obtenga ese reconocimiento a favor de los trabajadores interinos, como apunta la sentencia de contraste.
Es cierto que, como dice la doctrina de esta Sala, "la excedencia funciona como una garantía de estabilidad" pero ese concepto de estabilidad, también podría ser entendido como aseguramiento en el retorno a la relación laboral y que ampararía todo el que se encuentra en esa situación. Y esa estabilidad es lo que se traduce en ese derecho preferente de reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la que ostentaba ya que con ello se quiere significar que el trabajador ha perdido la reserva de la plaza y, por ende, no podrá exigir a la empresa que durante la situación de excedencia deba mantener vacante el puesto dejado o que a la hora de reingreso deba reincorporarlo al puesto dejado.
Si trasladamos ese régimen al contrato de interinidad, lo primero que se advierte es que si la excedencia voluntaria otorga un derecho preferente de reingreso a vacante de igual o similar categoría, el trabajador interino puede ostentar ese derecho en tanto que la plaza vinculada al contrato esté vacante o no se hubiera reincorporado el sustituto al momento de finalización del periodo de excedencia. De forma que, con esta precisión, no se estaría desnaturalizando el contrato ni contraviniendo las reglas que lo rigen.
Con ello, además, no se está obligando al empleador a reservar el puesto de trabajo ya que esa vacante deberá seguir su curso ordinario de cobertura y, en caso de cubrirse la misma definitivamente ello conllevaría, de producirse antes de conclusión del periodo de excedencia concedido, que el contrato de interinidad del excedente habría incurrido en causa legal de extinción y, por ende, la excedencia quedaría ya sin contenido.
Mas dificultad aplicativa se presenta si el empresario concierta otro contrato de interinidad para cubrir la plaza que deja el interino excedente ya que si el derecho a la excedencia se mantiene en tanto que el contrato de interinidad no incurra en causa de extinción, es lo cierto que entre las causas que lleva a la finalización del contrato está la cobertura de la vacante por quien haya sido adjudicatario de la misma en el proceso reglamentario de selección o porque la persona sustituida retorne a su puesto de trabajo ( art. 4.2 b) del RD 2720/1998 ). Tampoco esa situación impide otorgar el derecho de excedencia voluntaria. Desde el momento en que el interino pase a la excedencia, el empleador puede libremente y en cualquier momento suscribir otro contrato de interinidad con un tercero para cubrir nuevamente la vacante o al sustituido. Si ello se produce, la excedencia voluntaria del interino seguirá su curso y si concluido el periodo de su excedencia sigue el nuevo interino ocupando la plaza, simplemente el excedente seguirá manteniendo la expectativa de derecho al reingreso, en tanto que no puede ocupar la única plaza que podría al estar siendo desempeñada por otro interino que, desde luego, no podrá ser cesado salvo que se incorpore el titular o sustituido, en cuyo caso no solo cesa ese interino sino el excedente, o si el tercero causa baja voluntaria en esa interinidad, en cuyo momento podría el excedente interino ejercer ese derecho preferente de reingreso".
QUINTO.-1.- En consideración a todo lo expuesto y razonado procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina formulado.
Las razones que avalan tal conclusión son las siguientes:
Primera: Resulta contrario al principio de igualdad, proclamado por el artículo 14 de la Constitución , el aplicar condiciones de trabajo a un colectivo -los trabajadores interinos- que sean diferentes a las aplicadas a los trabajadores fijos ya que no existe una razón objetiva que justifique dicha diferencia de trato pues la forma de acceso al puesto de trabajo se toma en consideración respecto a las causas de extinción del mismo pero no en cuanto a las condiciones en que el contrato se desarrolla.
En este sentido se ha pronunciado la STC 104/2004 : "...hemos mantenido que, si bien la duración del contrato no es un factor desdeñable a la hora de establecer ciertas diferencias en aquellas situaciones ( SSTC 136/1987 , de 22 de julio , FJ 6 ; 177/1993 , de 31 de mayo , FJ 3), las diferencias han de tener su origen en datos objetivos relacionados con la prestación de trabajo o el régimen jurídico del contrato (en particular en lo relativo a sus causas de extinción) que las expliquen razonablemente ( STC 177/1993 ), pero no alcanzan al distinto tratamiento que, en perjuicio de los trabajadores temporales, se dispensa sin apoyo en datos objetivos y con merma de su posición misma como trabajadores de la empresa, como ocurría en el caso de la exclusión del ámbito personal de aplicación del convenio colectivo, incrementando las dificultades de un conjunto de sujetos sin poder negociador propio ( STC 136/1987 ) o en las diferencias retributivas ajenas al contenido y condiciones de la prestación de trabajo que realizaban estos trabajadores en relación a los fijos ( STC 177/1993 ).
Así, toda diferencia de tratamiento debe estar justificada por razones objetivas, sin que resulte compatible con el art. 14 CE un tratamiento, ya sea general o específico en relación con ámbitos concretos de las condiciones de trabajo, que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida, a los que a veces se singulariza calificándolos como "trabajadores fijos" o "trabajadores de plantilla", en denominaciones tan imprecisas técnicamente como potencialmente discriminatorias si con ellas se quiere identificar una especie de estatuto de "trabajador pleno" de la empresa, por oposición a un estatuto más limitado o incompleto de trabajador temporal. Es claro que tanto unos como otros gozan de la fijeza que se deriva de las estipulaciones de su contrato de trabajo respecto de su duración y de las disposiciones legales que regulan sus causas de extinción, y que tanto unos como otros pertenecen durante la vigencia de su contrato a la plantilla de la empresa para la que prestan sus servicios, sin que resulte admisible ninguna diferencia de tratamiento que no esté justificada por razones objetivas".
Segunda: La Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, en cuyo artículo 4 dispone que no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.
Tercera: El Estatuto de los Trabajadores que en su artículo 15.6 proclama con toda rotundidad que los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la ley en relación con los contratos formativos.
Cuarta: La evolución de la doctrina de la Sala, que ha reconocido el derecho de los trabajadores interinos al servicio de una Administración Pública a pasar a la situación de excedencia voluntaria, sentencia de 1 de julio de 2020, recurso 1373/2018 , si bien con las particularidades en orden al derecho al reingreso que en la sentencia se consignan y que posteriormente pasaremos a exponer.
Quinta: La excedencia es una condición de trabajo, es un derecho que tiene el trabajador por el hecho de suscribir un contrato de trabajo, siempre que cumpla las condiciones exigidas normativamente. El artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores , en su apartado 2 establece el derecho de los trabajadores a que se les reconozca la posibilidad de situarse en excedencia, exigiendo únicamente el requisito de que tengan, al menos, un año de antigüedad en la empresa, sin hacer referencia alguna a la naturaleza del vínculo que une a las partes.
Sexta: El artículo 10 de la Ley 53/1984 dispone que en el supuesto de que un empleado público acceda a un nuevo puesto del sector público, que con arreglo a esta Ley resulte incompatible con el que viniera desempeñando y no opte por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión, se entenderá que opta por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en el que viniera desempeñando. El precepto no hace distinción alguna en cuanto a la naturaleza de la primera relación que el empleado público mantenía con la Administración.
Octava: A los anteriores fundamentos no cabe oponer que el Convenio Colectivo Único para el personal laboral del Ayuntamiento de Madrid en su artículo 35 limita el derecho de solicitar excedencia voluntaria a los trabajadores fijos, ya que la normativa convencional no puede contrariar lo establecido en las disposiciones legales.
SEXTO.-1- No podemos obviar la cuestión relativa al derecho que asiste al trabajador en excedencia voluntaria pues, tal y como establece el artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores , el trabajador en excedencia voluntaria conserva un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa.
Tal y como afirma la doctrina de esta Sala, "la excedencia funciona como una garantía de estabilidad" pero ese concepto de estabilidad , ese derecho preferente de reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la que ostentaba significa, en el supuesto de personas trabajadoras con contrato de interinidad, que como el trabajador no tiene derecho a la reserva de la plaza que ocupaba antes de pedir la excedencia, no podrá exigir a la empresa que durante la situación de excedencia deba mantener vacante el puesto dejado o que en el momento de la solicitud de reingreso deba reincorporarlo al puesto que había venido ocupando.
Aplicado al caso de autos, procede reconocer el derecho del actor a que se le reconozca en situación de excedencia voluntaria desde 24 de enero de 2023, pedida con anterioridad a la toma de posesión en la nueva plaza incompatible, por lo que no se entiende carente de acción.
SEXTO.- Como expone la sentencia del Tribunal Supremo núm. 179/2022 de 23 febrero: .... hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización.
A lo que añadimos, que la sentencia que se dicte dispondrá la reparación de las consecuencias de la infracción del derecho fundamental, incluyendo expresamente la indemnización, y ha de pronunciarse sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, especialmente cuando se trate del resarcimiento de daños morales.
2. - Reiterando esa doctrina, y como así refleja la propia sentencia referencial, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548 ; y 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 - rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 -), de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".
Se estima adecuada la cuantificación de los daños morales, atendiendo a que el trabajador no ha dejado de prestar servicios ni ha experimentado perjuicio económico alguno por la decisión impugnada, en el importe de 1.500 euros (vid. STSJ Andalucía 19-05-2022, RSU 943/2022, entre otras).
Visto cuanto antecede,
