Sentencia Social 284/2023 Juzgado de lo Social de Zamora nº 1, Rec. 469/2023 de 03 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Motivación fáctica. Prueba. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97.2 LRJS se hace constar que los anteriores hechos probados son el resultado de la valoración de la prueba documental propuesta, y testifical del supervisión del centro de trabajo en que presta servicios la actora, en aplicación de lo establecido en el artículo 326, 316 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil junto con aquellos que tienen la naturaleza de hechos admitidos o conformes, se trata de hechos que son alegados por una de las partes en el proceso y son admitidos por la contraria, los cuales no son objeto de prueba, ya que la afirmación fáctica de las partes vincula al juez ( arts. 87.1 LRJS y 281.3 LEC)

SEGUNDO. - Solicita la parte actora que le sea adaptada su jornada de trabajo por razón de conciliación de vida familiar y profesional de 32 horas semanales en turno de mañana y tarde rotativo en turno de mañana de 8:00 horas a 13:30 horas. Turno de tarde de 16:00 a 21 h (lunes, martes y miércoles) y de 16:00 a 20:30 h (jueves y viernes) y Sábados de 8:00 a 13:30 h siempre.

Se opuso la empresa demandada en síntesis por entender que la concreción horaria supone que existiría un exceso de personal en turno de mañana y defecto en turno de tarde.

TERCERO.- El derecho a la reducción de la jornada de trabajo por cuidado de un hijo menor, y el derecho a la correlativa concreción horaria derivada del mismo, son derechos regulados en los arts. 37.5 y 6 y 34.8 ET. Y que, en el presente supuesto, solicita la parte actora una reducción de jornada a 32horas semanales y que sea redistribuida para atender a necesidades que se invocan del cuidado de hijos menores. Con un horario adecuado a los intereses familiares, por el trabajo realizado por su esposo, en el sector de la hostelería sin contar además este con trabajadores está sujeto a horarios que imposibilitan la atención del menor si la madre ha de sujetarse a los horarios propuestos por la empresa y que de hecho ha venido realizando desde el día 6 de septiembre.

Es dominante el criterio de que en el art. 37.6 ET se reconoce el derecho a una reducción de jornada con la consiguiente reducción de retribuciones; pero no comprende el cambio de horario, y por tanto de turnos, de forma unilateral, sin reducción de jornada. Así, se deniega el derecho a un horario de mañana o tarde sin reducción de jornada, en vez del horario que venían prestando, para el cuidado de un menor o de una persona con discapacidad. Si bien se introdujo una nueva posibilidad mediante la cual, a través de la negociación colectiva o mediante acuerdo con el empresario, el trabajador puede tener derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectiva la conciliación de la vida personal familiar y laboral ( art.34.8 ET).

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que aquí interesa, establece lo siguiente: "las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años". Es decir, que la norma reconoce el derecho de las personas trabajadoras a la adaptación de su tiempo de trabajo (duración, distribución y ordenación) y a la forma de prestación del mismo, con el n de hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar. En esta ocasión, la solicitud efectuada en demanda tiene por elemento subjetivo la existencia de un hijo menor de 12 años.

Es preciso distinguir:

1) El art. 37 del ET regula la reducción de jornada y la concreción dentro de la jornada ordinaria.

2) El art. 34.8 del ET se ocupa de la adaptación y distribución de la jornada para hacer efectivo el derecho de conciliación.

La STC núm. 24/2011, de 14 marzo señala que " nos encontramos con una doble regulación jurídica que no se puede confundir, pues ha de distinguirse entre la posibilidad de solicitar una reducción de jornada para el cuidado de hijos con la consiguiente reducción de salario (que fue la opción elegida por la trabajadora en el caso resuelto en nuestra STC 3/2007), que supone el reconocimiento de un derecho exigible al amparo del art. 37.5 LET, de aquellos otros supuestos (como es el caso que ahora se nos plantea) en los que se pretende una adaptación de la duración y distribución de la jornada a las concretas necesidades del trabajador con el objeto de conciliar vida privada, familiar y laboral y que tiene apoyo en un precepto diverso, esto es, el art. 34.8 LET".

El derecho reconocido en el art. 34.8 ET no es un derecho absoluto de la persona trabajadora. Lo que se reconoce en dicho precepto es más bien una expectativa, donde el derecho absoluto del trabajador se refiere a formular la solicitud de las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo "para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral". Ello no implica que la solicitud tenga porque ser reconocida siempre y en todo caso. Así cabe la posibilidad de que sea reconocida por la empresa, que se ofrezca otra solución alternativa, como es el caso o bien que sea denegada.

En cualquier caso, la norma, que exige que las peticiones sean razonables y proporcionadas, trata de conjugar los intereses conciliatorios de la persona trabajadora, con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

De la relación de hechos probados resultan los siguientes extremos: - La propuesta de la actora es en definitiva un turno de mañana de 8:00 horas a 13:30 horas en vez de las 15:00h. Turno de tarde de 16:00 a 21 h (lunes, martes y miércoles) en vez de finalizar a las 22h y de 16:00 a 20:30 h (jueves y viernes. Sábados de 8:00 a 13:30 h siempre en turno de mañana. - En el Contrato de trabajo aportado no se hace mención alguna a la jornada partida o no de trabajo, conforme contratos sucesivos temporales y el último de conversión a indefinido tan sólo consta que la jornada será completa de 40 horas semanales siendo hecho admitido que la trabajadora desempeña trabajos en turnos rotativos de mañana y tarde..- En cuanto a las necesidades de la actora, esta es madre de un hijo de un año de edad, la madre tiene contratada guardia en horario de 9 a 14 horas.

- En cuanto a las causas organizativas y/o productivas de la empresa, en cuanto al porcentaje mayor de ventas según documento nº 18, se acredita un incremento de ventas a las 20horas en la sección de seco no así en el resto de secciones siendo superior a otras horas del día como el caso de panadería o frutería y en todo caso la variación en aquella sección es de apenas el 1% respecto a las 19horas no consta facturación a partir de las 20 horas, ni consta que sea así todos los días puesto que se adjunta ticket del día 14 de octubre que precisamente fue sábado y en medio del puente del Pilar. Lo cierto y a tal fin ha sido esclarecedora la prueba de interrogatorio de testigo, al deponer que en el puesto que desempeña la actora su actividad son 11 personas dado que no es permanente que haya solo siete trabajadores se trata de trabajadores que están en situación de IT no acreditándose las duraciones de las bajas ni la fecha prevista de incorporación, en cuanto a la reducción de jornada tan sólo afectaría a la actora la reducción de Doña Valle que sólo hace turno de mañana dado que la otra trabajadora entra más tarde en turno de tarde pero finaliza a las 22 horas mientras que Doña Guillerma interesa iniciar a las 16 horas y finalizar a las 21 horas tres días y dos a las 20:30 horas con lo que el horario de ambas sería complementario.

Además la empresa tiene un total de 93 trabajadores distribuidos por distintos centros de trabajo todos en la ciudad de Zamora siendo esta una ciudad pequeña la distancias entre estos es escasa siendo factible que la empresa en uso del poder de dirección del artículo 40 ET e incluso de forma voluntaria trasladara a trabajadores de un centro a otro para suplir la carencia de personal siendo criterio fijado por los tribunales a efectos de determinar si implica tal cambio una movilidad geográfica o no la distancia entre el nuevo centro de trabajo y el domicilio del trabajador. No se ha establecido una distancia concreto, pero normalmente se coge como referencia si supera o no los 30 kilómetros distancia que no concurre en esta ciudad. Tiempo de desplazamiento al centro de trabajo: analizando si es superior o inferior al 25% de la jornada laboral se reitera que en Zamora los tiempos de desplazamiento son cortos.

Costes del desplazamiento, para comprobar si son superiores al 20% del salario.

Para concluir y por lo que se refiere en primer lugar a la justificación de la trabajadora, es importante destacar que al amparo del art. 34.8 ET no concede a las personas trabajadoras un derecho cerrado, sino uno abierto, que dependerá de la opción que haya decidido el trabajador, debiendo dicha adaptación ser razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora; es decir, que la norma establece un triple presupuesto adaptativo:

1) la persona trabajadora debe acreditar las necesidades de adaptación; 2) estas necesidades deben ser razonables y proporcionadas; y 3) la solicitud de adaptación debe ser igualmente razonable y proporcionada en relación con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. Por lo que se refiere al primero de los presupuestos legales, ninguna duda cabe al respecto, habida cuenta la literalidad del precepto, que se riere a las "necesidades" de la persona trabajadora.

En este sentido debe tenerse en cuenta que la norma habla de "necesidades", es decir, que no da por supuesto el hecho de la conciliación simplemente por tener un hijo menor de 12 años, y en esta ocasión la actora ha mostrado, ha acreditado la existencia de esa necesidad, en la medida que el otro progenitor desempeña en jornada laboral muy amplia dado que tratándose de un restaurante es evidente que no coincide el horario de apertura a que se refiere la empresa con el horario real de trabajo toda vez que tras el cierre al público del establecimiento se continua desarrollando el trabajo propio de limpieza y recogida del local siendo el sábado el día de más afluencia de clientes supone un horario que prácticamente abarca todo el día desde las 12h a la una de la madrugada, y entre semana implica horarios de 12h a 17h y de 18:30h a 1:00h. Deben considerarse cumplidos dichos requisitos junto con la necesidad y razonabilidad y proporcionalidad en relación con las necesidades organizativas y productivas de la empresa, tal y como se ha indicado, máxime cuando no queda constancia en otro caso, en qué manera, afectaría al resto de trabajadores y la imposibilidad de encontrar sustituta/o para el trabajo de la tarde. Debe pues, considerarse justificado que la empresa, ALIMERKA SA, dispone de medios necesarios de organización y personal, para permitir a sus trabajadores el ejercicio de derecho a conciliación de la vida familiar y laboral.

Y lo mismo cabe decir en aplicación del artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores ya otorga a los progenitores con hijos menores de 12 años el derecho (incondicionado) a la reducción de su jornada de trabajo. Basta con que la persona trabajadora ostente la guarda legal y el cuidado directo de algún menor de doce años para ejercer el derecho, pero en el caso de querer ir más allá, el art. 34.8 establece ciertos condicionamientos, y entre ellos, la necesidad de que los intereses de ambas partes lleguen a coincidir.

En suma, la interpretación armónica de ambos preceptos no admite en ningún caso una vía exegética que permita (con base en lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 34.8) entender el derecho a la adaptación para menores de doce años como incondicionado y en términos absolutos, tal y como sucede con el art. 37.6 ET.

Todo ello, y en atención a las alegaciones vertidas por la parte demandada sobre organización alegando escasez de trabajadores en el turno de tarde por salir la trabajadora tan sólo una hora antes tres días y hora y media dos y las dos semanas al mes que le corresponde el turno de tarde pues no está solicitando ni una fijeza de turno de mañana o tarde sino tan sólo terminar el turno antes no pudiendo tener acogida la pretensión de la empresa de que incremente el horario de guardería hasta las 21h porque el centro está abierto pues ni aun manteniendo al menor hasta esta hora facilitaría su recogida a la madre puesto que el horario propuesto y de facto realizado por Doña Guillerma es hasta las 21h, ello exige un esfuerzo tanto económico como personal evidente que en muchos casos supone que la mujer tenga que optar entre continuar con su vida laboral o cesar en su trabajo pues el coste que supone no es compensado con el salario.

Estando limitado el motivo de denegación pues a causas organizativas y productivas, que, si bien han sido invocadas por la parte demandada, del resultado de la prueba práctica, en los términos expuestos anteriormente, éstas no alcanzan la entidad suficiente como para limitar el derecho solicitado.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.1.b) de la LRJS, contra la presente sentencia no cabe interponer recurso alguno.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.