Sentencia Social 528/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 5/2023 de 03 de abril del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y términos del debate sobre existencia de error judicial.

Resolvemos ahora la reclamación por error judicial interpuesta por la trabajadora (Dª Natalia), que demandó a su empresa (Tres Mares S.A.) en reclamación sobre el alcance con que debía recocerse su derecho a percibir los complementos retributivos por antigüedad previstos en su convenio colectivo. Es trabajadora fija-discontinua y sostiene que la fecha en la que debe fijarse su antigüedad debe ser la del inicio de la relación laboral (17 marzo 2003), reclamando por atrasos la cantidad de 595,92 euros (diferencias por el periodo de agosto de 2021 a julio de 2022). El convenio de la empresa que estuvo vigente hasta final de 2013 computaba por trienios la antigüedad, pero el posterior pasó a hacerlo por quinquenios.

1. Sentencia del Juzgado de lo Social y actuaciones posteriores.

A) Mediante su sentencia 18/2023 de 19 de enero el Juzgado de lo Social nº 4 de Donosti-San Sebastián desestima la demanda.

Toma en cuenta que durante dos meses cada año la empresa permanece cerrada, así como que las partes litigantes suscribieron un acuerdo especificando la fecha en que debía comenzar a computarse la prestación de servicios a estos efectos (17 marzo 2003) y argumenta: 1º) Para obtener un beneficio como el complemento de antigüedad solo es posible tomar en cuenta los tiempos de efectiva prestación de servicios. 2º) Las partes han estado enfrentadas ya en varios litigios anteriores y el 18 de febrero de 2021 llegaron a un acuerdo en el que se fija la fecha de 23 de mayo de 2004 como la inicial a efectos de antigüedad y el módulo de cálculo. 3º) En dicho acuerdo la trabajadora obtuvo otros beneficios, por los que no cabe que ahora vaya contra sus propios actos.

La sentencia absuelve a la empresa, concluye que solo cabe reconocer como fecha inicial de prestación de servicios la de 23 de mayo de 2004 y advierte que frente a ella no cabe interponer recurso alguno.

B) Pese a lo anterior, la trabajadora presentó escrito de anuncio de recurso de suplicación. A su vez, el Juzgado de lo Social dictó Auto del 2 de febrero de 2023 por el que se tuvo por no anunciado el recurso.

C) Frente al anterior Auto la actora presentó recurso de queja ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Su Auto de 4 de abril de 2023 desestimó la queja.

2. Demanda de error judicial.

Con fecha 26 de junio de 2023 se presenta la demanda que ahora resolvemos. Alega que la sentencia no ha aplicado el artículo 16.6 del Estatuto de los Trabajadores (ET) en relación con el cómputo de la antigüedad de la trabajadora, que es fija discontinua. El precepto citado establece, en su redacción, vigente tras el RDL 32/2021, de 28 de diciembre, lo siguiente:

6. Las personas trabajadoras fijas-discontinuas no podrán sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos en la ley o los convenios colectivos.

Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia.

Argumenta que la sentencia comete un error al no aplicar el precepto anterior e ignorar el hecho de que debe tenerse en cuenta toda la relación laboral para el cómputo de la antigüedad.

3. Hitos relevantes del presente procedimiento de error judicial.

A) Informe del órgano judicial al que se imputa el error.

El 24 de octubre de 2023 se ha emitido informe por el Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Social. Tras exponer los antecedentes del caso, concluye lo siguiente:

La controversia consistió en el modo en que se debe computar y abonar a la actora el complemento de antigüedad, como trabajadora fija-discontinua, ya que la demanda solicitaba que se computara y abonara el complemento desde la fecha inicial de la prestación de servicios. La controversia, continúa el informe, fue resuelta en contra de los intereses de la actora al considerar el magistrado que, mientras la trabajadora se encontraba en desempleo con el contrato suspendido, cesa no solo la obligación de prestar servicios sino también la de la empresa de retribuir un servicio que no recibe y, si la actora no tiene derecho a percibir el salario, tampoco tiene el derecho de percibir el complemento.

Añade asimismo el informe que, en este caso, y tal como consta en el Hecho Probado Quinto de la sentencia, la trabajador firmó un acuerdo con la empresa TRES MARES S.A. en virtud del cual la empresa reconoció que la categoría profesional que correspondía a la actora era la de especialista, y ella aceptó que la fecha correcta de su antigüedad era la de 23 de mayo de 2004, y que el concepto reconocido por la empresa por el concepto de antigüedad consolidada, así como su modo de cálculo eran correctos. El magistrado expresa que la firma de este acuerdo vincula a la actora. Quien no pude ir ahora en contra de sus propios actos.

B) Informe de la Abogacía del Estado.

Mediante su escrito de 28 de diciembre de 2023 el Abogado del Estado se opone a la estimación de la demanda por varias razones: 1ª) Se realiza una reproducción de la pretensión principal de instancia, intentando abrir una vía que la LRJS no permite. 2º) No se ha producido el error técnico jurídico que se invoca pues los argumentos de la sentencia no han podido producir indefensión al demandante. 3º) Los razonamientos consignados en la sentencia de ninguna manera han podido producirle a la demandante indefensión. 4º) El precepto que se invoca no impone la consecuencia estimatoria de la demanda: se aprobó en 2022, por lo que resulta discutible su aplicación a la relación laboral en periodo anterior; la antigüedad es el tema abordado, no la retribución complementaria lo que se ampara en el inciso contenido en el segundo párrafo del artículo 16.6 ET.

C) Contestación a la demanda.

La empleadora se opone a la estimación de la demanda de error judicial en su escrito de 10 de diciembre de 2023. En primer lugar, manifiesta su adhesión a la contestación de la demanda formulada por el Abogado del Estado.

Seguidamente alega que la demanda centra su argumentación en una discusión de tipo jurídico, algo más propio del recurso de suplicación, que de una demanda de error judicial. La parte actora podría haber argumentado, por ejemplo, una supuesta incongruencia entre los Hechos Probados y los Fundamentos Jurídicos de la sentencia, o la supuesta aplicación de una norma que no tiene nada que ver con el supuesto de hecho o con la pretensión recogida en la demanda, pero nada de eso ha hecho, sino que se limita a cuestionar el razonamiento del juez de instancia, y se sitúa en un plano más cercano a la apelación ordinaria que a un recurso extraordinario como el de error judicial.

A mayor abundamiento alega que la demanda de error judicial obvia lo dispuesto por el artículo 7 del convenio colectivo de empresa (adjuntado como documento nº 2) que establece que "para el cálculo de los quinquenios se computará el tiempo de trabajo generado", es decir, para el devengo del complemento de antigüedad, se hace referencia, exclusivamente, al periodo de prestación efectiva de servicios.

D) Informe de Fiscalía.

Con fecha 25 de enero de 2024 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta ha emitido su Informe. Se inclina por la desestimación de la existencia de error judicial. Invoca doctrina de esta Sala sobre el error judicial para descartar que en el presente caso haya existido.

Recuerda que la actora en los meses de enero y febrero presta servicios para otras empresas, de manera que no podría justificarse el reconocimiento pretendido al desnaturalizarse la incentivación que supone el complemento de antigüedad.

Además, invoca el pacto a que las partes litigantes llegaron, estableciendo la fecha de inicio de los servicios a efectos del complemento en litigio..

SEGUNDO.- Cumplimiento de los presupuestos procesales.

1. Exigencias legales.

La demanda de error judicial, dada la peculiaridad de este procedimiento, ha de contener los elementos necesarios para que el Tribunal que la resuelve pueda comprender que se cumplen los requisitos legalmente exigidos para su éxito.

En concreto, hay dos presupuestos procesales cuya ausencia o quiebra impide el examen del error judicial conforme a lo dispuesto en el artículo 293.1 LOPJ: 1º) "La acción judicial para el reconocimiento del error ha de instarse inexcusablemente en el plazo de tres meses a partir del día en que pudo ejercitarse" (apartado a del precepto). 2º) Han de haberse agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento (apartado f del precepto). De este modo, por así decirlo, las puertas a una demanda de error judicial solo se abren cuando resultan agotados todos los remedios posibles en el propio orden jurisdiccional y se cierran cuando transcurren los tres meses contemplados como plazo inexcusable de caducidad; ello, por descontado, al margen de la consideración que respecto del tema de fondo merezca la solicitud de que se declare la existencia de un concreto error judicial.

2. Cumplimiento del plazo.

A) Alcance de la exigencia legal.

El citado plazo de tres meses del art. 293.1.a LOPJ es sustantivo y no procesal, porque afecta al ejercicio de la acción. Se computa siguiendo las reglas del art. 5 del Código Civil: de fecha a fecha y sin exclusión de los días inhábiles, incluso de agosto [ STS de 28 de diciembre de 2000 (error 3759/1999), 22 de julio de 2013 (error 3/2012) 16 de noviembre de 2015 (error 19/2014)]. Y no puede ser objeto de suspensión, salvo previsión legal específica.

Para cumplir con la exigencia normativa es necesario que el actor alegue y acredite que la acción se ha ejercitado en plazo [ STS de 14 de diciembre de 2021 (Error 8/2019)].

Con arreglo a nuestra doctrina ( STS 19 diciembre 2013, error 8/2010), si la demanda se interpone con ocasión de una resolución judicial, el plazo empieza a correr al día siguiente de la notificación. Y la demanda debe presentarse en el Registro de este Tribunal Supremo antes de transcurrir el plazo de tres meses y el día de gracia que da el artículo 45 LRJS y 135.5 LEC (aplicados, en aras de la tutela judicial, pese a estar ante un plazo sustantivo de caducidad).

B) Consideraciones particulares del caso.

En este caso, la demanda ha sido presentada dentro del plazo, habida cuenta de la suspensión de su cómputo durante la fallida tramitación del recurso de suplicación y de queja, que fue resuelto el 4 de abril de 2023 y la demanda ha tenido entrada el 26 de junio siguiente.

3. Agotamiento de los recursos procesales.

A) Regla general

El artículo 293.1.f) LOPJ dispone que "No procederá la declaración de error contra la resolución judicial a la que se impute mientras no se hubieren agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento".

Esta Sala viene exigiendo el agotamiento previo de los recursos pertinentes. Así, por todas, señala la STS 11 diciembre de 2018 (error 3/2018):

"(...) El artículo 236.1 LRJS prescribe que la revisión se inadmitirá de no concurrir los requisitos y presupuestos procesales exigibles o de no haberse agotado previamente los recursos jurisdiccionales que la ley prevé para que la sentencia pueda considerarse firme; así como si se formula por los mismos motivos que hubieran podido plantearse, de concurrir los presupuestos para ello, en el incidente de nulidad de actuaciones regulado en el artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial o mediante la audiencia al demandado rebelde establecida en el artículo 185 de la presente Ley, o cuando planteados aquéllos los referidos motivos hubieren sido desestimados por resolución firme.

La Ley exige, para la válida interposición de la demanda de revisión, no solo que la sentencia sea firme en los términos previstos en los artículos 207.2 LEC y 245.3 L.O.P.J., sino que además se hayan agotado previamente los recursos jurisdiccionales previstos. Es el único modo de garantizar la subsidiaridad del recurso de revisión, de forma que, al igual que ocurre con la audiencia al rebelde y con las pretensiones de declaración de error judicial, no cabe utilizar el medio excepcional de la revisión cuando pudo utilizarse otro medio normal de impugnación (...)".

B) Fracaso del recurso de suplicación.

La cuantía litigiosa determina la imposibilidad de acceso al recurso de suplicación cuando se reclama una cuantía por debajo del umbral fijado al efecto (3.000 €). De ahí que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social indicara su irrecurribilidad.

Ahora bien, la parte intentó formalizar tal recurso y tanto el Juzgado de lo Social cuanto la Sala homónima del TSJ del País Vasco lo consideraron inviable.

C) Pertinencia del incidente de nulidad de actuaciones

Tanto para cuestiones procesales como de fondo, tras la regulación del incidente de nulidad de actuaciones contenida en el art. 241 LOPJ, en la redacción que le dio la reforma operada por la LO 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modificó la LO2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, antes de activar una demanda de error judicial es exigible la promoción del incidente de nulidad de actuaciones si con él puede obtenerse un resultado útil.

A título de ejemplo, esta Sala ha exigido la interposición del incidente de nulidad de actuaciones en SSTS de 21 de julio de 2016 (Error 2/2015), 27 de junio de 2018 (Error 6/2017), 11 de julio de 2018 (Error 10/2017), 12 de junio de 2019 ( Error 13/2017), 26 de junio de 2019 ( Error 6/2016), 27 de junio de 2019 ( Error 15/2017). Como venimos sosteniendo de forma reiterada, si existe una posibilidad de corregir el error dentro del proceso entiende la Sala que habrá que ser apurada siempre antes de acudir al mecanismo indemnizatorio, que solo puede paliar las consecuencias del error, pero nunca equivaler a la satisfacción de la tutela solicitada mediante el ejercicio de la acción. La exigencia del agotamiento será correlativa, en consecuencia, al efecto útil del incidente sobre el error: si éste puede corregirse con el incidente, debe agotarse el incidente de nulidad antes de interponer la demanda por error; si el incidente no es útil a estos efectos, no es necesaria su interposición para demandar.

D) Consideraciones sobre el caso

La demanda de error judicial se dirige frente a la sentencia dictada en materia de reclamación de una cantidad inferior a 3000 euros por lo que no es recurrible en suplicación de conformidad con lo dispuesto en el 191.2, g) LRJS. Aun así, la demandante intentó interponer el recurso, lo que fue inadmitido tanto en el Juzgado de lo Social como en el auto de la Sala del TSJPV, dictado en queja.

En este caso no se alega en la demanda que la sentencia haya vulnerado un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución que dan lugar a la nulidad de una resolución. De ello deriva la conclusión de que no era exigible la promoción de este excepcional remedio.

TERCERO.- Sobre el eventual error judicial.

Nuestras SSTS 9 julio 2015 (rec. 12/2014), 648/2021 de 23 junio ( error 12/2020) y 100/2022 de 2 febrero ( error 10/2020), entre otras, han recopilado la doctrina acerca del significado del error judicial en los siguientes términos:

a) El error judicial no puede confundirse con cualquier equivocación o discrepancia en el establecimiento de los hechos y de la interpretación del Derecho. Por consiguiente, no toda posible equivocación en el establecimiento de los hechos o en la aplicación del Derecho es susceptible de calificarse como error judicial, sino que esta calificación ha de reservarse a supuestos especialmente cualificados.

b) Es necesario establecer la frontera entre una interpretación posible, pero errónea, de la ley y un error judicial. Por ello, las meras interpretaciones erróneas son susceptibles de corregirse exclusivamente mediante los recursos ordinarios y extraordinarios.

c) El concepto de error judicial, contemplado en el art. 121 de la Constitución y desarrollado en los arts. 292 y ss. de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) ha de dimanar de una resolución judicial firme, injusta o equivocada, viciada de un error patente, indubitado e incontestable, o que incluso, haya provocado conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas e irracionales.

d) En todo caso, es preciso que tales errores hayan sido relevantes para la solución final dada a la contienda.

e) Este proceso especial no es una nueva instancia en la que el recurrente insista en su criterio y petición que ya le fueron rechazados judicialmente con anterioridad.

f) El error judicial sólo cabe en el supuesto de que se advierta una desatención del Juzgador a datos de carácter indiscutible por contradecir lo evidente o por incurrir en una aplicación del Derecho fundada en normas inexistentes o entendidas, de modo palmario, fuera de su sentido o alcance.

B) Asimismo la STS 27 marzo 2015 (rec. 3/2014) subraya que el concepto de error judicial contemplado en el art. 121 de la Constitución y desarrollado en los arts. 292 y siguientes de la LOPJ ha de dimanar de una resolución judicial firme, injusta o equivocada, viciada de un error patente, indubitado e incontestable, o que incluso, haya provocado conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas e irracionales; y que "sólo un error craso, evidente e injustificado puede dar lugar a la declaración de error judicial, no siendo este proceso especial una nueva instancia en la que el recurrente insista en su criterio y petición que ya le fueron rechazados judicialmente con anterioridad, pues esta figura no se establece como un claudicante recurso de casación en el que vuelvan a cuestionarse la valoración de la prueba y la interpretación realizada por el juzgador de una norma jurídica, siempre que ésta, acertada o equivocada, obedezca a un proceso lógico". Criterio restrictivo expresivo de que el error judicial sólo se configura en el supuesto de que "se advierte una desatención del Juzgador a datos de carácter indiscutible por contradecir lo evidente o por incurrir en una aplicación del Derecho fundada en normas inexistentes o entendidas, de modo palmario, fuera de su sentido o alcance".

C) Tanto esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo cuanto la del artículo 61 LOPJ tiene declarado en múltiples ocasiones (por todas, sentencia de 31 de mayo de 2013) lo que sigue:

Para que un error judicial sea el error judicial a que se refiere el artículo 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, en consecuencia, deba ser declarado (expresamente reconocido, según la dicción del siguiente artículo 293), es preciso que reúna determinadas características.

En los mencionados artículos, el legislador ha dispuesto un recurso excepcional -excepcional porque se dirige contra una resolución con autoridad de cosa juzgada- para hacer posible la reparación de los daños causados por esa resolución siempre que de forma incuestionable sea errónea, es decir, haya sido dictada con base en un error inexcusable.

Una decisión y sus razones pueden ser discutibles. Las partes pueden discrepar oponiendo las suyas. Pero no por ello se está en presencia de un error. En lo que aquí interesa, no por ello una decisión judicial es errónea. Cabe discrepar -la discrepancia es natural en el ámbito de la aplicación del derecho-, pero las opiniones que se enfrentan (la que se convierte en decisión judicial y la que mantiene la parte) pueden ser razonables. La discrepancia con una decisión judicial no permite afirmar que esta sea errónea. Para que lo sea es necesario que la decisión resulte indefendible, que se base en un error que no admite justificación (en palabras de la sentencia de esta Sala de 7 de marzo de 2012 , en "un error indisculpable y exento de toda lógica"). Ha de tratarse, como señala esta Sala en su sentencia de 19 de noviembre de 1998 , que recoge las de 22 de febrero y 1 de marzo de 1996 , de "una decisión judicial fuera del margen normal de divergencia en el juicio por implicar una desatención del juzgador a datos de carácter indiscutible".

De otro lado, es también imprescindible que ese error fundamente la decisión. El error descrito y la decisión judicial han de estar unidos causalmente: ese error ha de ser determinante, ha de ser el fundamento de la decisión. Sin esta relación causal, nada importa a los efectos de los artículos 292 y 293 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la existencia del error.

Establecidos, pues, el error y su relación causal con la decisión judicial, el error judicial debe ser expresamente reconocido, esto es, debe ser declarado por el órgano jurisdiccional competente, sin que ello esté condicionado por la forma en que el error haya sido descubierto. No importa si está desvelado o si es desvelado. No importa si se aprecia de modo inmediato por estar visible, o se descubre después de un análisis, siempre que este sea cuidadoso al máximo a fin de que el órgano judicial que lo realiza (el órgano jurisdiccional competente para conocer las demandas por error) no concluya que existe error cuando se está ante una opinión razonable".

CUARTO.- Examen del error denunciado.

1. Inexistencia del error y desestimación de la demanda

A) La cuestión que se plantea en el presente recurso debe circunscribirse, de acuerdo con la doctrina expuesta, a la determinación de si la sentencia incurre en error en los términos en que, conforme a la doctrina antes recogida, determina su naturaleza.

Pues bien, la respuesta tiene que ser negativa por cuanto la decisión adoptada por la sentencia del Juzgado, no compartida por la parte actora, que puede discrepar legítimamente de ella, se mueve dentro de la lógica y de la interpretación no solo de las normas de aplicación sino también de la circunstancia de que la actora firmó un acuerdo con la empresa en el que reconoció expresamente que su antigüedad era la que ahora impugna, y se ha tomado con pleno conocimiento y tras una argumentación pormenorizada, contenida en los Fundamentos de Derecho.

Todo lo anterior descarta la apreciación del error judicial denunciado. En efecto, el magistrado realiza una interpretación de las normas que regulan el cómputo de la antigüedad, a efectos del percibo del correspondiente complemento, siendo así que la solución alcanzada en la sentencia, en cuanto conscientemente asumida por el magistrado y debidamente razonada, no constituye el error claro y manifiesto que la parte sostiene, lo que conlleva la desestimación de la demanda.

B) Nótese que, de entrada, se está invocando la inaplicación de una norma que no estaba vigente al momento de acordarse por las partes en litigio los términos en que procedía reconocer la fecha de inicio de la prestación de servicios a efectos de antigüedad.

Como hemos expuesto (Fundamento Primero, inicio) la trabajadora y su empleadora suscribieron un acuerdo el 18 de febrero de 2021, mientras que la demanda reprocha a la sentencia del Juzgado de lo Social la inaplicación de un precepto aprobado mediante RDL de 28 de diciembre del mismo año, nueve meses después.

Adicionalmente, el acuerdo de febrero de 2021 admitió como fecha de inicio a efectos de antigüedad una posterior a la real pero, como la sentencia del Juzgado recalca, "si bien aceptó (la trabajadora) esa fecha de antigüedad fue porque obtuvo otros beneficios en materia de categoría y salario". Es decir, la sentencia a la que se reprocha el error toma en cuenta que ha habido una transacción y que la trabajadora quiere desconocerla.

El Informe de Fiscalía ha puesto de relieve la importancia de estos datos para evidenciar que no estamos ante un mero error en la interpretación de las normas.

C) La toma en cuenta de la fecha en que entra en vigor la norma cuya inaplicación constituye uno de los dos ejes argumentales de la sentencia y, sobre todo, la existencia del acuerdo transaccional de 2021 ya ponen de relieve que la solución dada por el Juzgado de lo Social dista mucho de propiciar la existencia del supuesto contemplado por el artículo 236.2 LRJS.

Desde luego, no estamos en presencia de un error que sea "craso, evidente e injustificado", como viene exigiendo nuestra doctrina. Lo que se plantea no es sino una discrepancia de carácter jurídico relativa a la interpretación y aplicación de normas.

D) En fin la invocación de nuestra jurisprudencia, influida por el Auto del TJUE en la materia (15 octubre 2019, AEAT), aparece como acertada para el tema de fondo, pero solo en una perspectiva general. A la vista de las peculiaridades del caso (pacto de 2021 con diversos aspectos transaccionales) y del tenor del convenio colectivo de empresa, la solución dada por la Sentencia 18/2021 del Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián podrá considerarse como discutible, peor en modo alguno responde a las expuestas características del error judicial (véase nuestro Fundamento Tercero).

2. Pronunciamientos accesorios.

El art. 293.1.d) LOPJ dispone que la sentencia resolviendo la demanda por error judicial es "definitiva, sin ulterior recurso".

El art. 293.1.e) LOPJ dispone que "si el error no fuera apreciado se impondrán las costas al peticionario". El artículo 235.1 LRJS prescribe que "La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita" y, aunque va referido a recursos de suplicación y casación, alberga unos principios que venimos aplicando en materia de costas procesales. En consecuencia, el trabajador demandante no puede ser condenado por tal capítulo pese al fracaso de su demanda.