Sentencia Social 1339/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2217/2022 de 03 de julio del 2023

PRIMERO. - 1. La demandante, con la categoría profesional de Técnico de Orientación, ha venido prestando sus servicios en virtud de diversos contratos de trabajo de naturaleza temporal, por cuenta de las empresa Fundación, Formación y Empleo Miguel Escalera, constituida bajo el nombre de FORMACIÓN Y EMPLEO por escritura pública de fecha 3-04-1990 por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras, la que tuvo convenios de colaboración con el INEM, e igualmente, prestó sus servicios por cuenta de la FUNDACIÓN FORMACIÓN Y EMPLEO (FOREM-A), constituida por dicha Confederación por escritura pública de fecha 6-07-1992, siendo de aplicación el VII Convenio Colectivo de dicha Fundación publicado en el BOJA nº 60 de fecha 28-03-2019. Ambas fundaciones, respectivamente tuvieron convenios de colaboración con el INEM y con el SAE, a través de los programas de orientación profesional y acompañamiento a la inserción laboral, obteniendo financiación a través de subvenciones en régimen de concurrencia competitiva en el marco de aquellos programas (Decreto 85/2003, de 1 de abril). Hecho probado primero, segundo, tercero y cuarto de la sentencia recurrida.

2. Dicha empresa, extinguió la relación laboral de la demandante, por despido colectivo por causas económicas con fecha de efectos del día 18-01-2021, previa comunicación escrita que le fue entregada a la demandante con fecha 15-01- 2021, en virtud del acuerdo alcanzado con la representación de los trabajadores de fecha 4-01-2021. Ofertando 25 días de indemnización por año trabajado, conforme a los criterios recogidos en la propuesta de fecha 29-12-2020, con una indemnización de 17.493,35€, en base a los siguientes parámetros (hecho probado sexto):

* Antigüedad desde el 25-03-2008, si bien, para el cálculo de la indemnización se calculan los días efectivamente trabajados desde el 1-09-2003.

* Salario día de 65,91€.

* Días a efectos de indemnización de 3.875, equivalentes a 10,63 años.

* Debido a la falta de liquidez, el pago se llevaría a cabo de la siguiente forma:

a) Pago inicial de 10.000€ al momento de la comunicación de la extinción de la relación laboral para los trabajadores cuya indemnización sea superior a dicha cantidad.

b) Segundo pago por el resto de indemnización que le corresponda, con fecha tope del 30-06-2021, con el compromiso de efectuarlo antes de obtenerse financiación.

3. La demandante, con la carta de despido percibió la cantidad de 10.000€ y, posteriormente con fecha 07-05-2021, un segundo pago, por importe de 7.493,35€ (hecho probado sexto).

4. Previo agotamiento de la vía previa, se formuló demanda en la que inicialmente se ejercitaban las acciones de despido nulo o subsidiariamente improcedente, así como de cesión ilegal contra las empleadoras y el Servicio Andaluz de Empleo (hecho undécimo de la demanda), desistiendo de este demandado, así como de las acciones de despido nulo y cesión ilegal, para sostener la de despido improcedente por falta de abono de la indemnización correspondiente y la reclamación de cantidad por falta de preaviso, exclusivamente contra la FUNDACIÓN FORMACIÓN Y EMPLEO MIGUEL ESCALERA y contra la FUNDACIÓN FORMACIÓN Y EMPLEO DE ANDALUCIA (FOREM-A) (hecho probado noveno).

La demandante, fijó las cantidades por el concepto de indemnización en 30.595,83€, partiendo de un salario de 2.552,46€ al mes, y de un total de días trabajados de 5.3010 días, al reclamar la antigüedad desde el 11-08-1998. Más, la cantidad de 1.020,98€ por falta de preaviso.

5. La sentencia dictada en la instancia, previa desestimación de las excepciones planteadas por la demandada Fundación, Formación y Empleo Miguel Escalera, conoce del fondo de la controversia (indemnización por despido y cantidades reclamadas), no siendo controvertido por la actora la causa del despido, fijando como antigüedad de la actora, tras invocar la sentencia de esta Sala de Granada de fecha 10-03-2022 nº 447/2022 por la que se rechazaba la existencia de grupo de empresas y de sucesión, y por ello, se desestimaba la pretensión de dicha parte de reconocerle la antigüedad de fecha 11-08-1998, alegando, que además, existía una interrupción superior a los veinte días del art. 103.1 LJS.

Se analiza el certificado aportado por la actora, que se dice emitido por el Sr. Oscar (Gerente FOREM-A), y el que es negado por aquel, restándolo credibilidad por las incongruencias de su contenido en relación con los contratos y altas en Seguridad Social.

Dicha sentencia, desestima la demanda por despido absolviendo a los demandados FOREM y FOREM-A y condena a que le abonen a la actora, en concepto de falta de preaviso la cantidad de 988,65€, absolviendo a la FUNDACIÓN FORMACIÓN Y EMPLEO MIGUEL ESCALERA.

6. Contra dicha sentencia, se formuló recurso de suplicación por la demandante, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos probados y a la censura jurídica conforme a los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que con estimación del recurso, se revoque la de instancia, calificándose el despido como improcedente, con las consecuencias previstas en el artículo 56 ET y 110 LJS o, subsidiariamente, condenándose a la demandada al abono de una indemnización por despido objetivo conforme con el salario y antigüedad postulado por esta parte.

7. El indicado recurso fue impugnado por FOREM-A.

SEGUNDO. - 1. Revisión del hecho probado séptimo, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

"SEPTIMO. La actora ha prestado servicios, entre otros, en los siguientes centros de trabajo, designados por las empleadoras para el desempeño de su profesión de orientadora:

La jornada, era la pactada en los contratos de trabajo y el objeto de los mismos, era el del desempeño de la actividad de orientación profesional en programas sucesivos de Comisiones Obreras en la Provincia de Jaén. Asimismo, la totalidad de contratos desde 1998, están suscritos por don Oscar en representación de ambas fundaciones."

La recurrente, basa su pretensión en el grupo de documentos 1 de la documental de la actora (páginas 1 a 26 de la misma). Aduciéndose que es esencial para la finalidad de acreditar la existencia de sucesión de empresas, tal y como se razonara jurídicamente.

2. La presente revisión no puede ser estimada por las siguientes razones:

* No se especifica folio por folio de los veintiséis invocados por la recurrente, de donde se desprende la redacción propuesta, lo que, de admitirse conllevaría que fuese la Sala la que le construyese el motivo del recurso a la parte, averiguando cada uno de los folios que sostiene aquella redacción.

* En el inmodificado por aceptado hecho probado primero, ya se reflejan todos y cada uno de los contratos de trabajo suscritos por la actora, lo que hace irrelevante la revisión propuesta.

* La condición en que son firmados aquellos contratos por el Sr. Oscar, viene diferenciada por ser representante legal en cuanto a Fundación Miguel Escalera, y como director gerente, en cuanto a FOREM-A.

TERCERO. - El segundo motivo del recurso, se divide en tres apartados destinados a la censura jurídica:

1.A. - Se invoca la infracción de los artículos 53.1.b) y 53.4.c ET, el artículo 1117 CC, el artículo 14 CE y artículo 28 ET, interesando la declaración de despido improcedente por no haberse puesto a disposición de la demandante, la indemnización por despido, al discrepar del salario fijado por sentencia de 1977,31€ al mes, estimando que el correcto asciende a 2.552,46€ al mes, por lo que no habiéndose puesto a disposición de la actora la indemnización que legalmente le corresponde procede la declaración de despido improcedente, con las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento.

Se razona a tal efecto, que frente al salario fijado por sentencia correspondiente al programa de inserción laboral en el que la recurrente prestaba sus servicios al tiempo de la extinción de la relación laboral, el correcto, debe ser el fijado en el artículo 11 del Convenio Colectivo de aplicación, en cuya tabla salarial para la categoría de Técnico de Orientación lo fija en aquella cantidad.

Y tal efecto, en síntesis, se sustenta la pretensión de la recurrente, en la interpretación literal del artículo 11 del Convenio de aplicación, al estimar que, al tiempo del cese, no estaba vinculada a ningún programa. Y, en segundo lugar, el carácter discriminatorio del artículo 11.b) del Convenio de aplicación, al conculcar el principio de igualdad retributiva.

1.B. - El artículo 11 dedicado a la Tabla Salarial, del VII Convenio Colectivo de FUNDACIÓN FORMACIÓN Y EMPLEO (FOREM-A), para la categoría de Técnico de Orientación para el año 2019, una retribución mensual de 2.111,27€ disponiendo en el punto B: "Cuando el personal sea contratado para un programa subvencionado cuya normativa reguladora establezca una cuantía máxima a subvencionar por contrato, dicha contratación se acomodará a la tabla salarial vigente en el convenio, salvo en el caso de que la norma fije una cuantía de costos subvencionables inferior a la fijada en las tablas, y posibles revisiones, incluidos todos los costes salariales, de seguridad social e indemnizaciones de la contratación temporal. En este caso, los salarios, incluidos todos los demás costes, se acomodarán a los máximos de la subvención. Si se diera el caso indicado, antes de la puesta en ejecución del programa, se le consultará el hecho a los representantes de los trabajadores del centro de trabajo afectado. La contratación se realizará por la jornada que prevea el programa y en exclusividad para el mismo. (...)"

En el último contrato de trabajo suscrito por la actora, con la Fundación Formación y Empleo de Andalucía de fecha 26-02-2019 a 26-12-2020, se establece (inmodificado por aceptado hecho probado primero), una retribución mensual de 1.977,31€, de los que 1.694,84€ corresponde al salario base y, 282,47€ lo son por prorrata de pagas extras, estableciendo la clausula adicional del contrato: "Durante el presente llamamiento realizará las tareas propias de su categoría profesional como técnico/a de orientación (Técnico/a nivel I) en la Unidad nº 9 de Andujar (...), para la ejecución del programa de orientación profesional y acompañamiento a la inserción correspondiente a la convocatoria 2018, efectuada mediante Resolución de 19/12/18 de la Dirección General de Políticas Activas de Empleo del Servicio Andaluz de Empleo de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía, al amparo de la Orden de 18/10/16, por la que se aprueban las bases reguladoras en régimen de concurrencia competitiva de las subvenciones concedidas en el marco de los programas de orientación profesional y acompañamiento a la inserción regulados por el Decreto 85/2003, de 01/04, por los que se establecen los programas para la inserción laboral de la Junta de Andalucía, Exp. NUM001, concedida a la Fundación Formación y Empleo de Andalucía".

La actora, al día siguiente del cese de dicho contrato, es decir, el 27-12-2020, procedió a percibir la prestación por desempleo (hecho probado primero).

La actora, ha estado dada de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en los siguientes periodos, rompiendo la unidad esencial del vínculo laboral (hecho probado primero):

* Del 01-05-2002 al 31-07-2002 (091 días)

* Del 02-02-2015 al 28-07-2015 (176 días)

* Del 17-09-2018 al 07-10-2020 (656 días = 1 año, 9 meses y 19 días)

La actora, a la fecha de efectos del despido colectivo (18-01-2021), no estaba prestando servicios, dado que su contrato fue convertido a indefinido discontinuo con fecha 13-06-2008 (hecho probado primero).

1.C.- Igualmente, ante la misma pretensión salarial, esta Sala ya tuvo oportunidad de valorarla desestimándola en el fundamento séptimo de la sentencia firme de fecha 10-03-2022 (Rec 2188/2021), la que, en aras a la seguridad jurídica y coherencia, se debe seguir, diciendo:

"SÉPTIMO.- Seguidamente el recurrente entiende, como segundo motivo de censura jurídica, que la sentencia impugnada vulnera lo previsto en el artículo 53.1.b), concordante con el artículo 53.4.c) , del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015 , 1654 ) y artículo 1117 del Código Civil (LEG 1889, 27) , y ello por entender que de la prueba practicada y obrante en autos, se deduce la falta de cumplimiento del requisito de puesta disposición de la indemnización por despido, lo que debe llevar a la declaración de improcedencia del mismo, con las consecuencias previstas en el artículo 56 del ET .

En concreto, se alega por el recurrente que el salario fijado en la sentencia a efectos del cómputo indemnizatorio es erróneo, habida cuenta que la sentencia impugnada asume a tales efectos el salario percibido por el actor durante la vigencia del último contrato de trabajo (1977,31 € mensuales, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias), que se corresponde con el presupuesto del programa de inserción laboral por el que prestaba servicios, resultando por el contrario que el artículo 11 del convenio colectivo de aplicación, relativo a "Tabla salarial", establece para la categoría de Técnico de Orientación una retribución mensual de 2111,27 €, añadiendo en su apartado B que la cuantía salarial fijada se puede o debe ponderar "cuando el personal sea contratado para un programa subvencionado cuya normativa reguladora establezca una cuantía máxima a subvencionar por contrato", circunstancia esta que no se produce en el supuesto de un despido, pues se supedita a la existencia de un programa subvencionado.

En este sentido, el recurrente añade que estaba vinculado con FOREM-A con un programa subvencionado entre el 26/2/2019 y el 26/12/2020, habiéndose extinguido la relación laboral con fecha de efectos del 18/1/2021, es decir, casi un mes después de finalizada su vinculación al programa subvencionado, por lo que no pueden extenderse los efectos del apartado B del artículo 11 del convenio a la fecha de extinción del contrato de trabajo.

Por último, el recurrente alega que si se ha extinguido el contrato de trabajo de otros trabajadores con la misma categoría que el recurrente, pero sujetos a otros programas subvencionados, ello tendría como consecuencia un diferente salario regulador a efectos extintivos, lo que es contrario al artículo 14 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) , como se ha analizado en la sentencia del Tribunal Supremo de 22/5/2020 (RJ 2020, 2121) , en la que se hace referencia a las SSTS de 6/5/19 (RJ 2019, 2881 ) y 7/11/19 .

1.- Pues bien, con carácter general puede afirmarse que la indemnización por despido debe partir del salario que el trabajador viniera percibiendo por todos los conceptos o que debiera percibir conforme a la normativa que lo regule, sin que a este respecto la vigencia de una relación laboral fija discontinua implique especialidad alguna, habida cuenta que el contrato de trabajo no se extingue al finalizar cada período de actividad, sino que se trata de un solo contrato y de sucesivos llamamientos, cuyos efectos laborales y retributivos se renuevan, año tras año, con la llegada de la temporada o campaña ( STS 14-7-16 (RJ 2016, 4519) ), de modo que de producirse la extinción del contrato en un periodo de inactividad habrá de estarse a la expuesta regla general y tener en cuenta el salario percibido o debido percibir por el trabajador durante el desarrollo de la campaña previa.

De lo anterior cabe excluir que en el presente caso pueda asumirse la argumentación del recurrente en torno a que debe tenerse en cuenta como salario regulador del despido el previsto con carácter general en el artículo 11 del convenio de aplicación, y no así el regulado en el apartado B del mismo para el caso de que el personal sea contratado para un programa subvencionado, por cuanto es evidente que el actor estaba incluido en este último supuesto, con independencia de que la prestación laboral hubiera quedado suspendida días antes de la extinción de la relación laboral.

2.- Por otra parte, en relación con la alegación de discriminación salarial, debe advertirse que no consta en la demanda ni en las alegaciones efectuadas en el acto del juicio que por la parte actora se realizara manifestación alguna al respecto, constando expresamente, por el contrario, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada, que no se había alegado de contrario discriminación salarial con respecto a otros trabajadores en igual situación.

Pues bien, como se recuerda en la STS de 4/10/2007 (RJ 2008, 608) (REC 5405/2005 ), " La muy consolidada doctrina jurisprudencial que sienta el criterio de que en todo recurso no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso, tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LECiv (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) precisa que "la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta,... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso"; y el art. 216 ( RCL 1995, 1144 y 1563) de este mismo cuerpo legal, que se intitula "principio de justicia rogada", dispone que "los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la Ley disponga otra cosa en casos especiales".

Así pues, la doctrina jurisprudencial que establece el decaimiento de las "cuestiones nuevas" planteadas en los recursos, se basa en el principio procesal que se acaba de mencionar y es consecuencia del mismo, pues si, en virtud de tal principio, el Juez y Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la "contraprestación" o "resistencia" del demandado, no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por vez primera en vía de recurso".

No cabe, por tanto, en aplicación de la expuesta doctrina, tener en cuenta la alegación de que el salario acogido a efectos de despido es contrario al artículo 14 de la Constitución Española al variar respecto de otros trabajadores de la misma categoría y sujetos a otros programas subvencionados, por no haber sido impugnado dicho salario en base a dicha circunstancia ni en la demanda ni en el acto del juicio.

En suma, la consideración como ajustado a derecho del salario acogido por la empresa para el cálculo de la indemnización por despido debe ser mantenida, por lo que procede reiterar la procedencia del despido objetivo de que fue objeto el trabajador, debiendo en consecuencia desestimarse el motivo de impugnación que nos ocupa y con éste el recurso en su integridad."

1.D.- Efectivamente, en la demanda presentada no se menciona la existencia de discriminación salarial, ni la vulneración por ello del artículo 14 CE, ni tampoco se tilda a la sentencia de instancia de incongruencia omisiva, interesando la nulidad de la misma por la vía del apartado a) del artículo 193 LJS, por no dar respuesta a dicho planteamiento, lo que corrobora, que se está en presencia de cuestiones nuevas introducidas en el presente recurso, infringiendo el artículo 233 LJS.

1.E.- A mayor abundamiento, redunda en la desestimación del presente motivo:

* La aceptación por la recurrente del hecho probado primero, donde se fija el salario mes de la actora, sin que la parte haya propuesto por la vía de la revisión de los hechos probados ningún otro salario alternativo.

* Tampoco se ha postulado por dicha vía fáctica, la fijación del salario de otros compañeros de la actora, a fin de verificar la alegada desigualdad retributiva ante igual puesto y funciones por los Técnicos de Orientación ( art. 217.1 y 2 LEC), y todo ello, sobre la base de que dichas desigualdades no se sustentasen en una causa objetiva y razonable.

* El artículo 11 del Convenio Colectivo, esta en vigor y obliga a todos los sujetos que están bajo su ámbito de aplicación ( art. 3.1.b y 82.3 ET).

* No se aduce que aquel salario a efectos de despido, fuese inferior al mínimo legal ( STS 06-05-2019 Rcud 406/2018).

* Dicho salario, a efectos indemnizatorios, fue aprobado por acuerdo de la representación legal de los trabajadores el 4-01-2021.

* El salario que fija la actora para reclamar la cuantía por falta de preaviso es por importe de 68'06€ al día, y el que fija a efectos indemnizatorios por despido es el de 85'00€ al día.

* La Fundación, no tiene ánimo de lucro, cuyos ingresos surgen de los programas subvencionados por las administraciones públicas.

2.A.- En el segundo subapartado del presente motivo destinado a la censura jurídica, en relación a la antigüedad computada a efectos de la indemnización por despido, se aduce como infringidos el artículo 53.1.b, concordante con el artículo 53.4.c del ET, al estimar que existe una falta de cumplimiento del requisito de puesta a disposición de la indemnización por despido por haber errado en el cómputo de la antigüedad de la trabajadora, lo que conlleva la declaración de improcedencia, con las consecuencias previstas en los artículos 56 ET y 110 LJS, o subsidiariamente, el acrecimiento de la indemnización por despido prevista para el despido por causas objetivas.

Se alega, en síntesis, que concurre la sucesión de empresas, dado que reconocida la antigüedad del 1-09-2003, no han existido interrupciones superiores a 180 días entre contratos anteriores pactados por la trabajadora. Siendo la mano de obra, el elemento esencial en la prestación de servicios de la actora, desarrollando la misma actividad en el mismo puesto de trabajo, y en el mismo centro de trabajo, transmitiendo con ello una unidad autónoma funcional, sin que sea un elemento esencial, el cambio de entidad financiadora (SEPE-SAE), y se prosigue invocando diversas sentencias del TJUE, sobre dicho particular, que en aras a la brevedad se da por reproducida.

Por último, se aduce como común a los motivos segundo y tercero, que teniendo en cuenta la petición subsidiaria sobre la antigüedad desde el 31-01-2005, siguiendo el criterio fijado en el acuerdo colectivo, no existiendo error excusable en la indemnización concedida ( STS 25-05-2015).

Y en cuanto, al salario, se vuelve a reiterar la trasgresión del derecho de igualdad, con la existencia de doble escala salarial ( STS Cataluña 22-06-2020).

2.B. - Se concreta la acción de despido improcedente por la falta de abono de la indemnización por despido objetivo y reclamación de preaviso, en atención a la antigüedad (11-08-1998) y salario que se postula por la actora (2.552,46€ al mes), subsidiariamente, se pide la antigüedad del 31-01-2005.

La controversia, ya ha sido resuelta por esta Sala, para compañeras de la recurrente que esgrimían iguales pretensiones, pretendiendo que la antigüedad se retrotrajese al inicio de la relación laboral en base a la existencia de grupo empresarial, o bien, de sucesión de empresas, lo que debe ser desestimado siguiendo igual planteamiento que el referido en la sentencia de esta Sala de fecha 10-03-2022 (Rec 2257/2021), expresando:

"SEXTO. - Por otra parte, rechazada la modificación fáctica interesada y como se deduce del hecho probado primero, la actora trabajó con anterioridad al 31/3/2003 para la codemandada FOREM Miguel Escalera, en virtud de diversos contratos de obra o servicio determinado que se relacionan, por lo que no concurre en dicho periodo la necesaria identidad en la empresa para la que la trabajadora prestaba servicios que resulta exigible en virtud de la doctrina de la unidad del vínculo contractual, sin que por otra parte, pueda acogerse la existencia de un grupo de empresas patológico a efectos laborales entre ambas fundaciones demandadas.

Al respecto, como indica la jurisprudencia ( STS 4ª de 26.01.1998 (RJ 1998, 1062) , rec. 2365/1997 ), el grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sistematizada en la jurisprudencia de Sala Cuarta. Así ya se afirmó que " no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales" ( Sentencias de 30 de enero , 9 de mayo de 1.990 y 30 de junio de 1.993 ). No puede olvidarse que, como señala la sentencia de 30 de junio de 1.993 , "los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídica independientes que son". La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos:

1.- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS de 6 de mayo de 1.981 y 8 de octubre de 1.987 ).

2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( SS. 4 de marzo de 1.985 y 7 de diciembre de 1.987 ).

3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1.985 , 3 de marzo de 1987 , 8 de junio de 1.988 , 12 de julio de 1.988 y 1 de julio de 1.989 ).

4.- Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1.990 y 30 de junio de 1.993 ). Y todo ello teniendo en cuenta que "salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajador dentro de las empresas del mismo grupo no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas; práctica de lícita apariencia, siempre que se establezcan las garantías necesarias para el trabajador, con aplicación analógica del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) " ( SS. de 26 de noviembre de 1.990 y 30 de junio de 1.993 que, expresamente, la invoca).

Tales exigencias para considerar la existencia del citado grupo de empresas a efectos laborales no concurren en el presente caso, por cuanto las mismas tienen personalidad jurídica propia e independiente y funcionan de forma autónoma, actuando la primera a nivel estatal y la segunda en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, ostentando domicilio social diverso y realizando cada una de ellas su contabilidad por separado, con independencia de la declaración de las operaciones vinculadas que correspondieran por su pertenencia a un grupo mercantil o económico.

Frente a ello, tales entidades comparten como nexo común únicamente su creación por el sindicato Comisiones Obreras y la firma del contrato de trabajo por la misma persona, don Estanislao, que actúa como representante de FOREM ME y como gerente de FOREM-A, sin que de ello derive la acreditación de la existencia de un funcionamiento unitario, habida cuenta que cada fundación atiende a la actividad de formación que territorialmente le corresponde y que previamente le haya asignado la Administración correspondiente.

Del mismo modo, debe rechazarse que nos encontremos ante un supuesto de sucesión de empresas entre las citadas fundaciones, por cuanto no concurren en el presente caso los requisitos previstos en el artículo 44 del ET y la jurisprudencia que los desarrolla para considerar la existencia de una subrogación en la actividad por parte de ambas empresas.

Al respecto, el artículo 44 del ET establece, bajo la mención "La sucesión de empresa", que:

" 1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas".

Asimismo, como recuerda la STS 27/10/04 -rcud 899/02 -, en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha señalado como elemento fundamental para determinar si existe o no sucesión empresarial el de que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio y cómo la realidad de aquella transmisión garantista puede deducirse no solo de la transmisión de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión [ SSTJUE 65/1986, de 18/Marzo, Asunto Spijkers; 99/1992, de 19/Mayo, Asunto Stiiching; 309/1998, de 10/Diciembre, Asunto Sánchez Hidalgo; 283/1999, de 02/Diciembre, Asunto Allenyotros; y 29/2002, de 24/Enero, Asunto Temco, entre otras]. En definitiva, hoy lo importante y trascendental es que se haya producido aquella sustitución subjetiva de empresarios o entidades, lo que habrá que concretar en cada caso a partir de las particulares circunstancias concurrentes ( STS 23/11/04 (RJ 2005, 951) -rec. 6432/03 -).

En el presente caso, por el contrario, no consta acreditado que entre las fundaciones demandadas se haya producido transmisión alguna de un conjunto patrimonial organizado o de la mayor parte de la plantilla, y así, únicamente se desprende del relato fáctico que la actora, con anterioridad a marzo de 2003 prestó servicios mayoritariamente para FOREM-A y de forma esporádica para la fundación Miguel Escalera, pero sin que ello implicase el cese de la actividad de una de ellas y su continuación por la otra ni la transferencia de bienes patrimoniales o de una organización en activo que permitiese la realización de su objetivo social, siendo así que ambas fundaciones han simultaneado su actividad y no han cesado en su ejercicio, por lo que no puede afirmarse que concurran el presente caso los requisitos expuestos en relación con la existencia de un supuesto de subrogación empresarial.

Por todo ello, debe rechazarse la pretensión de la recurrente de incrementar la antigüedad reconocida en el despido colectivo hasta la fecha del primer contrato suscrito con las fundaciones demandadas, por cuanto no puede aplicarse la doctrina de la unidad del vínculo contractual en relación con contratos laborales que no guardan la debida identidad subjetiva y objetiva, ni puede entenderse existente al respecto un grupo de empresas entre las fundaciones demandadas ni producida la sucesión empresarial entre las mismas, por lo que el motivo de recurso que nos ocupa debe ser desestimado."

2.C.- Se debe observar los periodos en que la actora, dándose de alta en el RETA rompió la unidad del vínculo laboral (hecho probado primero).

Por los razonamientos expuestos se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia. Sin costas.