Sentencia Social 1318/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1556/2022 de 03 de julio del 2023

PRIMERO.- Se alza la parte actora contra la sentencia que desestima la demanda contra la sociedad mercantil EUROSOL, S.A.T. y confirmó la sanción disciplinaria impugnada por la comisión de una falta grave. Entiende el juzgador que está acreditado que la actora la parte demandante incurrió en un ilícito laboral cuando, el día 14 de noviembre de 2021, se negó a firmar el documento justificativo de entrega de los EPIs, al tiempo que se negó recepcionar los EPIS

puestos a su disposición por la empresa, consistente en guantes y mascarillas de seguridad, lo cual está tipificado como falta grave en el art. 61.f) del convenio colectivo de aplicación. Se impuso una suspensión de empleo y sueldo de 7 días.

El juzgador desestimó la pretensión de nulidad por las siguientes razones vinculadas a una supuesta vulneración de dos derechos fundamentales:

Vulneración del derecho a la libertad sindical.

Aún cuando los hechos imputados en la comunicación de sanción obedecen a la realidad, en aras de observar el estricto cumplimiento del principio de congruencia del art. 218.1 LEC, se hace necesario analizar las cuestiones relativas a la nulidad de la sanción por violación de los derechos fundamentales denunciados en la demanda, comenzando con el derecho a la libertad sindical.

La parte actora denuncia el menoscabo de su derecho a la libertad sindical garantizado en el art. 28.1 CE, alegando que la sanción disciplinaria impugnada en la presente vía judicial se debe únicamente a una reacción de la empresa frente al hecho de que aquélla, como miembro de la sección sindical SAT y miembro del Comité de Empresa, venga desarrollando una actividad reivindicativa de índole sindical en la empresa.

Efectivamente constituye causa de nulidad de la sanción disciplinaria la vulneración del derecho a la libertad sindical, en cuanto que se trata de un derecho fundamental garantizado en el art. 28 de nuestra carta Magna.

Dispone el art. 28.1 CE que "Todos tienen derecho a sindicarse libremente ... La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato".

El derecho a la libertad sindical ha sido desarrollado por la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de libertad Sindical, debiendo traer a colación al respecto y en aras de resolver la cuestión objeto de controversia el tenor literal de los siguientes preceptos:

a) Art. 2.1.c) "La libertad sindical comprende: ... d) El derecho a la actividad sindical".

b) Art. 2.1.d) que "Las organizaciones sindicales en el ejercicio de la libertad sindical, tienen derecho a: ... d) El ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, que comprenderá, en todo caso, el derecho a la negociación colectiva, al ejercicio del derecho de huelga, al planteamiento de conflictos individuales y colectivos y a la presentación de candidaturas para la elección de Comités de Empresa y Delegados de Personal, y de los correspondientes órganos de las Administraciones Públicas, en los términos previstos en las normas correspondientes".

c) Art. 12 que "Serán nulos y sin efecto ... las decisiones unilaterales del empresario que contengan o supongan cualquier tipo de discriminación en el empleo o en las condiciones de trabajo, sean favorables o adversas, por razón de la adhesión o no a un sindicato, a sus acuerdos o al ejercicio en general de actividades sindicales".

d) Art. 13.1 que "Cualquier trabajador o sindicato que considere lesionados los derechos de libertad sindical, por actuación del empleador, asociación patronal, Administraciones públicas o cualquier otra persona, entidad o corporación pública o privada, podrá recabar la tutela del derecho ante la jurisdicción competente a través del proceso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona".

En relación a esto último cabe señalar que la modalidad procesal elegida por la actora es la correcta en cuanto que denuncia la vulneración del derecho a la libertad sindical en el marco de un despido disciplinario (?) , por lo que se ha de estar al art. 184 LRJS.

Conforme a la doctrina constitucional, "forma también parte del contenido del derecho a la libertad sindical del art. 28.1 CE el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa, 'garantía de indemnidad' que veda cualquier diferencia de trato por tales razones y que determina el menoscabo del derecho a la libertad sindical si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza, o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical ( SSTC 1711996 87/1998 191/1998 ...; 30/2000 173/2001 185/2003 ...; y 17/2005 (entre otras, SSTC 188/2004 de 2-noviembre y 241/2005, de 10-octubre)".

Los arts. 181.2 y 96.1 Ley 36/2011, 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS en adelante) viene a consagrar la inversión de la carga de la prueba, en relación con lo dispuesto en el art. 217.6 LEC, si bien, los preceptos primeramente citados condiciona esta excepcional previsión legal a que en el acto del juicio el trabajador que denuncia la vulneración de derechos fundamentales acredite la existencia de indicios suficientes que puedan llevar a la convicción del Juzgador de que efectivamente se ha producido la vulneración que se denuncia en la demanda.

Sobre la inversión de la carga de la prueba se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la Sentencia de 144/2005, de 6 de junio.

En el mismo sentido, últimamente STS de 23 de diciembre de 2010, rec. Nº 4380/09.

Se puede concluir en el caso de autos que la trabajadora demandante no ha cumplido con su deber de aportar indicios suficientes que tengan por objeto determinar la creencia de este Juzgador de la existencia de la vulneración denunciada.

Tan solo acredita la parte accionante que está afiliada al sindicato SAT, sin que alcance probar que la empresa tuviera conocimiento de su condición de afiliada al sindicato referido, por cuanto que no ha desplegado actividad probatoria alguna como podría ser un escrito por el cual se informara a la empresa, antes de ejercer esta última su potestad disciplinaria, su condición de afiliada al sindicato, al igual que tampoco declara un testigo en el sentido de acreditar que se puso en conocimiento de la empleadora en forma verbal este extremo.

Se afirma en la demanda que en la empresa EUROSOL, S.A.T. existe una sección sindical. Sin embargo, este extremo no ha sido acreditado por la parte actora. Es más, de la testifical practicada por la empresa resulta que no existe tal sección sindical.

Tan solo se aporta un documento "ad hoc" por la parte accionante, a través del cual, el legal representante del sindicato SAT afirma que existe una sección sindical en la empresa. Sin embargo, este documento, el cual ha sido elaborado para su aportación en el presente procedimiento judicial, tan siquiera ha sido ratificado en el acto de juicio por su autor, por lo que carece de cualquier atisbo probatorio, más aún cuando un particular no puede dar fe de la realidad de un hecho o, dicho de otro modo, un particular, no revestido de la potestad necesaria, carece de la facultad necesaria para certificar.

Asimismo, en la demanda se habla de que la trabajadora demandante es miembro del Comité de Empresa, pero ello no queda acreditado, más aún cuando no se practica prueba tendente a acreditar este extremo por la parte demandante.

Tan solo se aporta por la empresa la composición del nuevo Comité de Empresa, el cual fue constituido en fecha 7 de enero de 2022 (doc. Nº 7 empresa) y del que no resulta que la actora ostente la condición de miembro del órgano de representación unitaria.

La omisión de la práctica de prueba de indicios obsta para que pueda operar la inversión de la carga de la prueba contenida en el art. 96.1 LRJS y art. 181.2 LRJS.

Vulneración del principio de garantía de la indemnidad.

Otra causa de nulidad que se denuncia en el escrito inicial de demanda es la referida a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

La parte actora denuncia el menoscabo de su derecho a la indemnidad en lo que se refiere a su derecho de acceso a la jurisdicción que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, una vez que, con carácter previo al despido había formulado denuncia ante la empresa por malos tratos, advirtiendo de ejercer acciones judiciales en defensa de su integridad física y moral. Efectivamente se encuentra dentro de las causas de nulidad del despido, por apreciar la concurrencia de causas de discriminación prohibidas por la constitución y las leyes, el hecho de que por la empresa se recurra al despido o a la sanción disciplinaria como medida de represalia frente al trabajador que previamente a ejercido su derecho de acceder a la jurisdicción social, como ocurre en el caso de autos, en aras de garantizar su derecho a ejercer de manera individual acciones judiciales derivadas del contrato de trabajo a que se refiere el art. 4.2.g) Estatuto Trabajadores.

En el campo del Derecho laboral la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( STC 92/2009; SSTS 27 de enero de 2016, rec. Nº 2787/2014; y 22 de enero de 2019, rec. Nº 3701/2016).

Los Tribunales han incluido en dicha garantía la conciliación preprocesal ( STC 140/1999); e incluso se ha tomado en consideración la actuación preprocesal consistente en la carta dirigida a la empresa por el abogado del trabajador ( STC 55/2004) o incluso una denuncia ante la Inspección del Trabajo, en cuanto de los mismos se han derivado consecuencias perjudiciales para la persona que los protagoniza ( STC 16/2006; STC 65/2006; SST 23 de diciembre de 2010, rec. Nº 4380/2009).

También se incluyó hasta su eliminación la reclamación previa en vía administrativa ( SSTC 14/1993 y 298/2005; STS 27 de abril de 2016, rec. Nº 3711/2014).

Aplicando lo anterior al caso de autos, no resulta que, la actora, con carácter previo a la comunicación de la sanción disciplinaria, haya efectuado reclamación alguna frente a la empresa, ya sea en vía judicial, ya lo sea en vía administrativa o directamente frente a aquélla.

Esto es, que no hay reclamación alguna por parte de la trabajadora demandante dirigida frente a la empresa que tenga por objeto que le sea reconocida algún derecho en el ámbito de su relación laboral.

Habiendo omitido la carga de la prueba consistente en aportar indicios bastantes que permitan formar la convicción de la existencia de vulneración del derecho fundamental cuya tutela se invoca, tal y como prescribe el art. 96.1 LRJS, es por lo que debe ser rechazada esta pretensión.

Es decir, no existe dato alguno que haga sospechar la existencia de la represalia que se denuncia, en cuanto que no existe prueba objetiva alguna que acredite los indicios que se manifiestan en la demanda. Es por ello que debe ser desestimada esta pretensión de nulidad que se contiene en la demanda.

En cualquier caso, la declaración de procedencia de la sanción disciplinaria obsta que se pueda declarar la nulidad de la misma, toda vez que ha quedado acreditado el ilícito laboral que justifica la sanción consistente en la suspensión de empleo y sueldo por incumplimiento de las obligaciones en materia preventiva impuestas a la trabajadora demandante. Que no se aprecie vulneración de derechos fundamentales impide que se pueda reconocer el derecho del trabajador a la indemnización por daños y perjuicios que se contempla en el art. 184 LRJS.

En el último fundamento jurídico de la sentencia, expone el juzgador que de acuerdo con el art. 191.2.a) LRJS, no son recurribles en suplicación las sentencias dictadas en los procesos de impugnación de sanción por falta que no sea muy grave, así como por falta muy grave no confirmada judicialmente. Por el contrario, cabe interponer recurso de suplicación contra la sentencia que confirma la sanción impuesta al trabajador por la comisión de una falta muy grave, de modo que en estos casos solo tendrá legitimación para recurrir el trabajador y no la empresa.

La STC 125/1995, de 22 de agosto, confirma la constitucionalidad de esta norma que excluye al empresario de la posibilidad de recurrir. No obstante, la jurisprudencia social reconoce el derecho de acceso al recurso de suplicación en cualquier proceso en el que se interese además la tutela de derechos fundamentales y libertades públicas ( SSTS 7 de diciembre de 2016, rec. Nº 1599/2015; y 18 de octubre de 2017, rec. Nº 2979/2015; y STC 149/2016, de 19 de septiembre).

Como en el caso de autos se denuncia la vulneración de derechos fundamentales es por lo que la presente resolución judicial no deviene firme, siendo susceptible de ser recurrida en suplicación.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Con amparo procesal en el apartado b) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para revisar el HECHO declarado probado TERCERO en la sentencia recurrida, que presenta la siguiente redacción:

TERCERO. - El demandante no ostentaba, al tiempo de la imposición de la sanción ahora impugnada, la condición de representante legal de los trabajadores (hecho no controvertido).

El trabajador está afiliada al Sindicato Andaluz de Trabajadores (doc. nº 8 actor).

Solicita esta parte la revisión del mencionado Hecho Probado Tercero, de forma que el mismo quede redactado del siguiente modo [las incorporaciones en negrita y subrayado]:

TERCERO. - El demandante no ostentaba, al tiempo de la imposición de la sanción ahora impugnada, la condición de representante legal de los trabajadores, si bien ha sido representante legal de los trabajadores como miembro del comité de empresa revocado, estando pendiente de resolución dicha revocación.

El trabajador está afiliada al Sindicato Andaluz de Trabajadores y es miembro de la Sección Sindical de la misma en la empresa. (doc. nº 8 actor; testifical de D. Romeo).

La modificación solicitada, en opinión de esta parte, debe ser estimada pues:

- Se basa en los escritos de demanda siendo hábil y eficaz a efectos revisorios, bastando la mera lectura de las demandas citadas para apreciar la redacción postulada, sin necesidad de realizar ninguna conjetura, interpretación o juicio de valor acerca del contenido de dichos documentos.

- La redacción ofrecida no es contraria a ningún otro párrafo o fragmento de la redacción de hechos probados de la Sentencia de instancia. Del mismo modo, no existe ningún medio de prueba practicado en el procedimiento que contradiga las manifestaciones que se pretenden incorporar en el citado Hecho Tercero de la Sentencia ahora recurrida.

- La revisión solicitada es relevante por cuanto se acredita el conocimiento por parte de la demandada tanto de su afiliación sindical como de su pertenencia a la Sección Sindical del Sindicato Andaluz de Trabajadores, siendo miembro del Comité de Empresa revocado y en vía de resolución judicial.

Por todo ello, se interesa la modificación del Hecho Probado

TERCERO, de forma que el mismo quede redactado tal y como ha sido solicitado por esta parte.

Con amparo procesal en el apartado b) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la modificación del HECHO declarado probado QUINTO, que presenta la siguiente redacción:

QUINTO.- El día 24 de noviembre de 2021 la empresa EUROSOL, S.A.T. se dispuso hacer entrega de los equipos de protección individual (EPIs en adelante), consistente en mascarilla quirúrgica y guantes de seguridad a las personas trabajadoras que conforman la plantilla. Todas las personas trabajadoras firmaron el documento facilitado por la empresa acreditativo de la entrega de los EPIs, a excepción de doce trabajadores, entre los que se encontraba el ahora actor, negándose estos últimos a recibir los EPIs referidos.

La descripción de los guantes que figuran en el formulario de control de entrega de EPIs no coinciden con los efectivamente entregados por la empresa a las personas trabajadoras, si bien, los guantes que se entregaron cumplen con la norma de aplicación (UNE-EN-374). (doc. nº 3 y 9 empresa; testifical de D. Primitivo, Dª. Constanza y D. Romeo).

Solicita esta parte la revisión del mencionado HECHO PROBADO QUINTO, de forma que el mismo quede redactado del siguiente modo [las incorporaciones en negrita y subrayado]:

QUINTO.- El día 24 de noviembre de 2021 la empresa EUROSOL, S.A.T. se dispuso hacer entrega de documentación en el que se exponen una serie de equipos de protección individual (EPIs en adelante) (Doc. 5 ramo de prueba de la actora). Todas las personas trabajadoras firmaron el documento facilitado por la empresa acreditativo de la entrega de los EPIs, recibiendo tras la firma mascarillas quirúrgicas, guantes quirúrgicos y botas, a excepción de doce trabajadores, entre los que se encontraba el ahora actor, negándose estos últimos a firmar previamente a la recepción de los EPIs referidos, no coincidentes con los enumerados en la documentación referida.

La descripción de los guantes que figuran en el formulario de control de entrega de EPIs no coinciden con los efectivamente entregados por la empresa a las personas trabajadoras, si bien , no se puede acreditar que los guantes que se entregaron cumplen con la norma de aplicación (UNE-EN-374). (doc. nº 3 y 9 empresa ; doc. nº 5 de la parte actora; testifical de D. Primitivo, Dª. Constanza y D. Romeo).

La modificación solicitada, en opinión de esta parte, debe ser estimada pues:

- Se basa en prueba documental, tal y como exige el mencionado art. 193.b. LRJS.

- No existe ningún medio de prueba practicado en el procedimiento que contradiga las manifestaciones que se pretenden incorporar en el citado Hecho QUINTO de la Sentencia ahora recurrida.

- La revisión solicitada es relevante por cuanto se propone una redacción acorde con la prueba practicada y con lo expresado en el acto de la vista, al acreditarse en la misma, por una parte, el condicionamiento de estrega de los EPIs (mascarilla quirúrgicas, guantes quirúrgicos y botas) a la firma de una documentación que por otra parte no expresaba la realidad ni se correspondía con los EPIs que la empresa se disponía a entregar.

- Por último, con la revisión solicitada se deja constancia del perfecto conocimiento por parte de la demandada de la afiliación sindical del trabajador, así como de su pertenencia a la sección sindical de este en la empresa, siendo o habiendo sido miembro de los órganos de representación unitaria en la misma.

Por todo ello, se interesa la modificación del Hecho Probado QUINTO, de forma que el mismo quede redactado tal y como ha sido solicitado por esta parte.

EN RELACIÓN CON LA INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS DE LA JURISPRUDENCIA

Con amparo procesal en el apartado c) del Art, 193 de la LRJS para examinar el derecho aplicado en la Sentencia y denunciar la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

a) Entendemos que la referida Sentencia infringe por inaplicación lo dispuesto en el Art. 12 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto de Libertad Sindical, cuando establece "Serán nulos y sin efecto ... las decisiones unilaterales del empresario que contengan o supongan cualquier tipo de discriminación en el empleo o en las condiciones de trabajo, sean favorables o adversas, por razón de la adhesión o no a un sindicato, a sus acuerdos o al ejercicio en general de actividades sindicales". Tal y como se ha acreditado en el acto de juicio era de pleno conocimiento por parte de la demandada, no solo la afiliación sindical del actor, sino sus acciones de reclamación ante la empresa, entre las cuales se encuentra la que afecta al caso. El trabajador, junto al resto de miembros de la Sección Sindical del Sindicato Andaluz de trabajadores en la empresa se niegan a firmar un documento previamente a la recepción de los equipos que en él se enumeran, dejando expresado, como también se acredita en la vista, la reclamación sobre los EPIs que la demandada debe aportar a cada trabajador. Es de ese conocimiento de la actividad sindical del actor de donde deviene la sanción disciplinaria que a este se le impone al igual que a otros trabajadores con la misma afiliación sindical.

b) Entendemos que la referida Sentencia infringe por inaplicación lo dispuesto en el Art. 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores, cuando, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC n.º 14/1993, de 18 de enero de 1993; STC n.º 54/1995, de 24 de febrero de1995; STC n.º 197/1998, de 13 de octubre de 1998; STC n.º 38/2005, de 28 de febrero de 2005) la garantía de indemnidad se define como una garantía, para todo trabajador, y en virtud de la cual no puede ser objeto de represalias empresariales como consecuencia del ejercicio de acciones o reclamaciones frente a su empleador.

Se apela a la vulneración de la garantía de indemnidad puesto que ha sido evidenciada, en contra de lo que dispone el juzgador en la sentencia, la reclamación y reivindicación por parte del trabajador de la que deriva la sanción interpuesta por la empresa al negarse el mismo a firmar un documento que, como igualmente se ha evidenciado en tanto en la prueba practicada como en el desarrollo de la vista, vulneraba su derecho fundamental a la integridad y salud en el trabajo, con la pretensión por parte de la demandada de que fueran firmados unos documentos que no se correspondían a la realidad, en relación a la documentación sobre los

EPIs aportados y la no correspondencia con los enumerados en los referidos documentos.

c) Entendemos que la referida Sentencia infringe por inaplicación lo dispuesto en el Art. 183.1 y 2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre Reguladora de la Jurisdicción Social, pues entiende esta parte que sosteniendo lo expresado en el apartado c) y b) anteriores, es deber del juzgador pronunciarse sobre la cuantía del daño producido por la vulneración de los derechos fundamentales del trabajador, con la finalidad de resarcir y restablecer, así como contribuir a la finalidad disuasoria.

Con amparo procesal en el apartado c) del Art, 193 de la LRJS para examinar el derecho aplicado en la Sentencia en referencia a normas sustantivas y de la jurisprudencia.

a) Entendemos que la referida Sentencia infringe por inaplicación lo dispuesto en el Art. 96.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre Reguladora de la Jurisdicción Social, por entender esta parte que, de acuerdo a la prueba practicada en el acto de juicio no se ha hecho efectiva por el juzgador la lo consagrado en el referido artículo, habiéndose acreditado suficientemente al entender de esta parte, indicios suficientes para la aplicación de inversión de la carga de la prueba. Por el contrario, el juzgador, dejando evidenciada su predisposición al fallo, a dejado toda la carga probatoria en la parte demandante en cuanto a la vulneración de sus derechos fundamentales, llegando a descartar documentos del ramo de prueba que debieron ser fundamentales para la prueba de las referidas vulneraciones.

Por cuanto antecede SUPLICA Sentencia que revoque la sentencia recaída en la primera instancia en materia de SANCIÓN A TRABAJADOR declarando la nulidad de la sanción, revocando la misma así como al abono de 262,69 € por los honorarios dejados de percibir por el actor en cumplimiento de la misma. Igualmente se condene a EUROSOL SAT al abono de la indemnización solicitada por la vulneración de derechos fundamentales del trabajador en la cuantía de 6.251€.

Tercero.- Para delimitar lo que la Sala ha de resolver en este recurso, ante la modalidad procesal entablada y la acción mantenida, hemos de partir de que en este caso la sentencia, que confirma una sanción por infracción grave, por tanto no muy grave, con suspensión de empleo y sueldo de 7 días, no sería susceptible de recurso, salvo en los exclusivos extremos que se vinculan con la nulidad auspiciada por vulneración de ambos derechos fundamentales. No obstante, por razón de la cuantía la sentencia sería recurrible, pues se reclama una indemnización de 6251 euros en concepto de daños y perjuicios, si bien vinculada a la declaración de vulneración de derecho fundamental al superar los 3.000 euros.

No podemos pues efectuar pronunciamientos relativos a aplicación de legalidad ordinaria por estar vetados por la configuración legal de los recursos, a menos que estén inescindible y indisolublemente unidos a esa concreta y achacada vulneración de derechos fundamentales, en aplicación de la STS de 19/10/2022 en rcud 1363/2019, en la que expone: "...- La aplicación de los criterios expuestos ofrece una respuesta afirmativa a la cuestión de la recurribilidad de las sentencias dictadas en los procesos en los que se invoca la vulneración de derechos fundamentales, que en aplicación del art. 184 LRJS deben tramitarse necesariamente bajo la modalidad procesal correspondiente que se encuentra excluida de acceso a la suplicación. Es indudable que en esos casos ha de admitirse el acceso a la suplicación, a salvo de situaciones excepcionales en las que pudiere apreciarse en esa apelación a derechos fundamentales la posible existencia de un manifiesto fraude procesal, de maniobras torticeras en abuso de derecho ( STS 24/5/2002, rcud. 2753/2001), cuando se trata de una invocación puramente artificiosa y carente del más mínimo acerbo probatorio con la que únicamente se pretenda conseguir -o impedir ( STS 15/6/2004, rcud. 3049/2002)-, subrepticiamente, el acceso al recurso. 2.- La cuestión reside ahora en determinar cuál haya de ser entonces el ámbito y alcance de ese recurso de suplicación, y del consecuente pronunciamiento de la sala. Esto es, si debe limitarse a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales, o pueden extenderse a las que son estrictamente de legalidad ordinaria y resultan perfectamente separables de la tutela de tales derechos fundamentales. En la precitada STC 42/2017, se plantea colateralmente esta cuestión, a raíz de la expresa petición formulada en tal sentido por el Abogado del Estado, a lo que el TC responde, que procederá declarar la nulidad de las resoluciones judiciales impugnadas con retroacción de actuaciones en los términos que expresa el fallo de esa sentencia, "sin que podamos limitar el reconocimiento del derecho de acceso al recurso exclusivamente a las pretensiones deducidas por la vulneración de los derechos fundamentales, como solicita el Abogado del Estado, pues ello supondría pronunciarnos sobre un aspecto de la legalidad procesal que corresponde en exclusiva a los Tribunales ordinarios". Respuesta con la que el TC deja abierta la solución a esta problemática, que deberemos abordar conforme a los preceptos de legalidad procesal aplicables en la materia, que ya hemos referenciado anteriormente. 3.- De tales preceptos resulta que el legislador ha excluido expresamente de la suplicación todas aquellas modalidades procesales que enumera el art. 191.2 LRJS, en consideración a las cuestiones de legalidad ordinaria que constituyen su objeto, y en atención a los factores de menor trascendencia, relevancia jurídica, o de la mayor agilidad y premura en la tramitación del proceso que ha considerado oportunos para negar el acceso al recurso. Previsión legal de la que en cualquier caso se desprende que este tipo de materias no tiene acceso a suplicación. Carece por lo tanto de toda lógica que esas mismas materias de legalidad ordinaria, que no tienen acceso a la suplicación, puedan tenerlo por haberse planteado de manera conjunta con la invocada vulneración de derechos fundamentales, una vez ya resueltas las pretensiones relativas a tales derechos fundamentales y cuando no guardan la más mínima relación con las materias de legalidad ordinaria pendientes de resolución. Si el legislador ha dispuesto que esos aspectos de legalidad ordinaria queden firmes en la sentencia de instancia, no puede ofrecerse un distinto tratamiento jurídico en función de que hayan sido planteados aisladamente o de manera acumulada con la invocada vulneración de derechos fundamentales. 4.- El art. 191 LRJS no incluye una norma específica al respecto, pero en su apartado 3, letras d) y e) contiene un criterio que se ajusta perfectamente a lo que hemos indicado, y que viene en avalar la solución expuesta. En ambos supuestos dispone que procede recurso de suplicación cuando el recurso tenga por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento o la omisión del intento de conciliación o de mediación obligatoria previa, o bien se decida sobre la falta de jurisdicción por razón de la materia o de competencia territorial o funcional. Tras lo que acota seguidamente el alcance del recurso a esos concretos aspectos "Si el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los límites de la suplicación...", de tal forma que admite la recurribilidad de la sentencia de instancia, pero limita el alcance de la suplicación a los pronunciamientos vinculados al defecto procesal invocado, a la jurisdicción o competencia, excluyendo la posibilidad de entrar a conocer de las cuestiones de legalidad ordinaria excluidas de suplicación. En lo que es una clara manifestación de la voluntad del legislador de negar el acceso a la suplicación de aquellas materias que están expresamente excluidas del recurso, aun cuando la sentencia pudiere ser recurrible por otros motivos y razones diferentes, y tan solo para que pueda ser supervisada en esos concretos y únicos aspectos por el órgano judicial superior. Una forma de dividir la continencia de la causa de recurrir, permitiendo la suplicación en aquellas materias en los que por su mayor relevancia se considera oportuna admitir esa posibilidad, para negarlo en otras que ya están expresamente excluidas del recurso. 5.- Esto es lo que así sucede cuando se plantean de forma claramente diferenciada pretensiones vinculadas a la posible vulneración de derechos fundamentales, y otras de mera legalidad ordinaria que no son recurribles. Cabrá entonces recurso para resolver sobre los aspectos relacionados con los derechos fundamentales que están en juego en el proceso- entre ellos, la posible indemnización asociada a su presunta vulneración-, pero no así sobre las materias de legalidad ordinaria que no tienen acceso a suplicación. Interpretación integradora de las normas que es sin duda la que mejor se compadece con la finalidad de las previsiones legales en la materia, de acuerdo con aquel razonamiento de la STC 42/2017 que anteriormente hemos mencionado, con el que se pone de manifiesto la especial protección jurisdiccional que merecen los derechos fundamentales, garantizando el acceso a la suplicación de los pronunciamientos vinculados a su posible vulneración por el mayor rigor que debe aplicarse en sus análisis, al tratarse de "decisiones judiciales especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen", y respecto a las que "la denegación del recurso puede producir, además, un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial -con independencia de que la declaración de la lesión fuera sólo una de las hipótesis-.". Estas cautelas que apunta el TC justifican que acceda a suplicación el control de las decisiones judiciales en materia de derechos fundamentales, pero no así las relativas a cuestiones de legalidad ordinaria que por su menor relevancia han sido expresamente excluidas del recurso, siempre y cuando resulten perfectamente escindibles las unas de las otras. Por el contrario, debe admitirse el recurso a todos los efectos, en el caso de estar estrechamente unidas las cuestiones de legalidad ordinaria y las atinentes a la alegada vulneración de derechos fundamentales, hasta el punto que resulte del todo imposible resolverlas separadamente. De este modo, solo pueden ser examinados por la sentencia de suplicación los aspectos en los que resulte indisociable el tema de legalidad ordinaria con la eventual existencia de la invocada vulneración de derechos fundamentales, sin que pueda limitarse en estos casos su cognición a los aspectos relativos a la posible infracción de derechos fundamentales, cuando la respuesta que haya de darse a esa cuestión condiciona de alguna manera el pronunciamiento sobre las materias de legalidad ordinaria".

Cuarto.- Desde esta óptica, hemos de abordar el recurso entablado, comenzando con las revisiones fácticas solicitadas con amparo en motivo de letra b del art 193 de la LRJS.

Respecto este motivo, hemos de recordar la doctrina sobre los requisitos y finalidad del motivo: A la vista del planteamiento efectuado por el recurrente en los motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados, se precisa efectuar los siguientes razonamientos en relación a la revisión fáctica y su valoración, en base al apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. a) La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. b) El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, que no grado (artículo 6.1 US), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, tal y como establece el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y, por tanto, la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal superior pueda realizar una nueva valoración de la prueba como si el presente recurso no fuera extraordinario sino el ordinario de apelación ( STS 5-06-2011). c) En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato táctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [FU 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [FU 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. d) Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS 25 de enero de 2005, rcud n° 24/2003, con cita de la de 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias: Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados. Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar. Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados. Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica. Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [FU 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [FU 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido. Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso".

Pasando a resolver las revisiones instadas:

Pues bien, no puede accederse a la revisión del ordinal 3º, pues se sustenta en la demanda, que no es documento probatorio, sino escrito de parte iniciador del proceso en que se contiene una enumeración y descripción subjetiva de los hechos , y en testifical, medio absolutamente inidóneo a los fines pretendidos, habiendo sido ponderado conjunta y críticamente el documento nº 8 de los apartados por el actor, por el juzgador a quo, conforme a las normas de la sana crítica, en uso de la facultad establecida en el art 97, 2º de la LRJS que desvirtuó la credibilidad de aquel, debiendo mantenerse la revisión fáctica establecida por el juzgador de manera más objetiva e imparcial que la propuesta por el recurrente. No ha lugar a lo solicitado.

También debe de rechazarse la revisión del ordinal 5º por ser intrascendente la redacción interesada y por basarse en prueba testifical inidónea a estos fines, sin que de la documental se advere ciertamente una efectiva y coetánea reclamación de los trabajadores como se pretende. Se intenta hacer pasar por otra parte el incumplimiento sancionado por el propio indicio, lo que no podemos asumir. No ha lugar a lo solicitado.

Quinto.- Resolución de la censura jurídica.-

Hemos de recordar la doctrina de la Sala sobre aportación de indicios por parte del trabajador para hacer recaer en la empresa la carga de la prueba de que su conducta estaba desvinculada de cualquier ánimo vulnerador de derecho constitucional:

"...En materia de vulneración de derechos fundamentales, se establece un mecanismo de doble fase, por el cual corresponderá al trabajador aportar los indicios de lesión y solo entonces deberá el empresario acreditar que su actuación se encuentra absolutamente al margen de todo propósito lesivo. La primera resolución que contiene la doctrina de la inversión de la carga de la prueba es la conocida STC 38/1981. No bastará la mera alegación del trabajador, sino que lo que recae sobre él es una auténtica carga probatoria que, además, deberá ser suficiente para que pueda deducirse la posibilidad de que dicha lesión se ha producido ( STC 114/89). Una vez producida esta situación y cumplidos estos requisitos por parte del trabajador, la empresa deberá acreditar que su decisión "obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio (y que) se presenten razonablemente como ajenos a todo propósito discriminatorio atentatorio a un derecho constitucional" ( STC 38/1981). Por lo tanto, no será necesario que el despido se encuentre totalmente justificado, ni que sea declarado procedente. Será suficiente con que la decisión empresarial, aún, "sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presente ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental" ( STC 7/1993) y que las causas alegadas tengan entidad suficiente para explicar dicha decisión. Esta doctrina constitucional se ha ido incorporando a los textos legales. Actualmente se encuentra recogida en el art 96.1 de la LRJS que hace referencia a la inversión de la carga de la prueba en supuestos donde de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de vulneración de derechos fundamentales, si bien se matiza a continuación en el art. 181.2 de la LRJS, que exige no solo la alegación, sino la concurrencia de tales indicios. Al trabajador no le corresponde demostrar la existencia de la vulneración, sino que basta con que aporte indicios suficientes. Dichos indicios deberán ser racionales y razonables -no bastará con meras sospechas -. Así, que el actor deberá acreditar el llamado panorama indiciario, a cuyo efecto se distinguen tres elementos: el primero es el antecedente o presupuesto de la lesión, debiendo identificarse el derecho ejercitado y lesionado; el segundo es el perjuicio sufrido por el trabajador, procedente del empresario; el tercero es la identificación de la conexión directa, de causa y efecto, entre el ejercicio del derecho y la represalia. Los dos primeros elementos deberán acreditarse por parte del trabajador en aplicación del art 217.2 de la LEC, mientras que el tercero, la relación de causalidad, tan solo constituye un indicio que, normalmente se asienta en las circunstancias temporales, en la conexión temporal que presentan los dos anteriores. Como establece la doctrina de suplicación "la peculiaridad se encuentra en que el actor no debe aportar la prueba total de la existencia de los hechos discriminatorios sino unicamente (....) unos datos de los que se pueda deducir la probabilidad de que se ha producido la violación alegada (...) no bastando con meras sospechas, ni simples conjeturas o razonamientos del trabajador, sino señales o acciones que manifiesten algo oculto y de los que se pueda deducir la posibilidad de que aquella (la violación) se haya producido", (por todas STSJ Andalucía /Granada 2052/2019, de 12 de de septiembre, rec 427/19). En estas circunstancias, al empleador le corresponderá acreditar que la motivación de su actuación es la sostenida o, al menos, que no guarda conexión alguna con un propósito lesivo de derechos fundamentales. Para ello un argumento especialmente solido será que la decisión haya sido adoptada con anterioridad a tener conocimiento de la reclamación del trabajador. Cuando lo anterior no ocurra, será necesario entrar en el ámbito de la justificación del motivo alegado. En relación con los criterios sólidos en cuanto a la prueba que necesita la empresa para acreditar que su situación es conforme a derecho, no cabe llegar al extremo del todo o nada (nulidad o procedencia) de los supuestos de las nulidades objetivas del despido (embarazo, disfrute de permisos, guarda legal etc) de los arts 53.4 letras a), b) y c) y 55.5 iguales letras a), b) y c), ambos del ET. Exige el planteamiento del motivo, detenernos en el elemento volitivo, debiendo señalar al respecto, que el TC es favorable a no declarar la concurrencia de este elemento (sin que conste con claridad la existencia de un elemento volitivo por parte del empresario). Y así establece que la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo y culpa en la conducta del sujeto activo, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante y basta constatar la existencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado lesivo prohibido por la norma. Y así se observa semejante criterio en la STC 6/2011 que abordó el tema de unos trabajadores que se encontraban incluidos en una bolsa de contratación de Correos, que apreciaron que estar preteridos en dicho bolsa por encontrarse categorizados en el sistema informático como no disponibles, debido a que habían interpuesto demandas por despido frente a dicha empresa, que habían concluido con la extinción de la relación laboral, alegando la empresa que dicha actuación se sustentaba en un criterio pactado con los sindicatos, según el cual se establecía como requisito para pertenecer a dichas bolsas, no haber sido despedido o indemnizado por Correos, que sostenía que las reglas de exclusión de las bolsas de contratación de los trabajadores despedidos procedentemente o indemnizados, establecidas mediante una norma convencional, general y abstracta, poseen una justificación objetiva, razonable y proporcionada, por lo que no resultan contrarias a la garantía de indemnidad ni implican vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva en suma la consecuencia perjudicial que constituye la exclusión de las bolsas de empleo no ha sido efecto directo de la previa decisión empresarial extintiva, de la dinámica y regulación legal de la extinción contractual o de la voluntad de cumplimiento de unos acuerdos, sino que se desencadena solo y exclusivamente por la acción de los trabajadores impugnando sus ceses. Dado que la única justificación de la actuación empresarial se fundamenta en el previo ejercicio de su derecho a la jurisdicción, el TC resuelve que, en efecto, debe declarase que dicha consecuencia es lesiva del derecho fundamental, con independencia de este carácter haya sido pretendido o no. A partir de este pronunciamiento, viene concluyéndose que existe lesión del derecho si se aprecia la concurrencia de un perjuicio para el trabajador reclamante cuya única causa provenga de haber formulado dicha reclamación. Con esta doctrina queda establecida que lo fundamental no es atender a la existencia de una intención subjetiva por parte del empleador, sino al impacto que la actuación genere para el trabajador reclamante. La protección se aplica no solo a una represalia deseada, sino incluso a una concreta interpretación de la normativa vigente en clave inconstitucional. En relación con el análisis de la prueba indiciaria, debemos detenernos, por plantearse, en el motivo por la Letrada de la Junta de Andalucía, en el problema de la conexión temporal, pues uno de los indicios más relevantes y más frecuentemente abordados por la jurisprudencia es la proximidad temporal entre la reclamación y la represalia. No obstante el criterio de proximidad temporal debe ser aplicado con cautela, dado que existe un claro riesgo de que a la empresa le baste con no reaccionar de inmediato y planear su actuación dejando transcurrir un periodo de tiempo, al objeto de crear una apariencia de desconexión entre el indicio y la represalia. Por otra parte, en algunas ocasiones se ha criticado la virtualidad probatoria de este indicio cuando es aportado por sí solo, pues se ha considerado que puede respaldar actuaciones oportunistas por parte del trabajador que trate de hacer coincidir el ejercicio del derecho con la actuación empresarial. En la misma linea de restar valor a este indicio se ha pronunciado la STC 183/2015. De manera que resulta conveniente no apoyarse en exclusiva sobre este indicio y tratar de encontrar apoyo en otros distintos que puedan terminar de completar el panorama lesivo. Por último se pueden tener en cuenta numerosos factores como indicios potencialmente validos de la existencia de una lesión de derechos fundamentales. Por ejemplo: la relevancia del perjuicio o coste que la reclamación pueda tener para el empleador; la solidez reivindicativa del demandante, que permite descartar las quejas nimias formuladas por este respecto de sus condiciones de trabajo, y por el contrario dotar de una mayor fortaleza a las que versen sobre aspectos relevantes de la relación laboral. También hay una serie de indicios que no permitirán la inversión de la carga de la prueba si son considerados aisladamente, pero si tendrán esa potencialidad si aparecen unidos otros, los cuales quedarán con ello cualificados y robustecidos: a) ilegitimidad de la decisión: no se hace referencia a la mera ilegalidad, sino que se exige una ilegitimidad notoria, que podrá apreciarse como indicio. b) la estabilidad de la relación laboral, entendiéndose que cuanto mas estable es el vínculo, mas creíble resultará como represalia una extinción injustificada abrupta. c) el hecho que la contratación del trabajador que sufre la represalia no haya sido pacifica, por ejem, que haya tenido que demandar o formular recursos para acceder al puesto. Finalmente existen supuestos que pueden destruir los indicios aportados: a) el hecho de que la actuación empresarial se viniera adoptando en años anteriores a la reclamación, en términos idénticos o muy similares. Sin embargo, si existiera indicio cuando dichas actuaciones hubieran sido desautorizadas de forma clara por los tribunales (relaciones laborales encubiertas). b) la existencia de reclamaciones o ante las que además se ha renovado o ampliado el contrato del reclamante ( STSJ Andalucía/Granada 2964/2018 de 20 de diciembre, rec 1516/2018. Ahora bien no podemos obviar que todos los indicios deberán ser analizados en relación con las circunstancias concurrentes y puestos en relación con el resto de indicios. El contexto podrá determinar que algunos de ellos adquieran una importancia decisiva en unos supuestos y ser prácticamente irrelevante en otros. Por lo tanto, será necesario realizar una lectura global e interrelacionada de los hechos referidos en cada caso, en aras de discernir si el panorama indiciario tendrá la robustez suficiente como para activar el particular mecanismo probatorio característico de los supuestos en que se denuncie una lesión anticonstitucional".

Descendiendo a las particularidades del caso concreto y habiendo fracasado absolutamente la revisión fáctica interesada en el bloque revisor precedente, ninguna posibilidad existe en este caso de concluir que concurre efectivamente la infracciones jurídicas denunciadas en el recurso por supuesta vulneración de ambos derechos fundamentales, sin que por tanto la parte actora haya aportado como le corresponde indicios suficientes para hacer recaer en la empresa la carga de la prueba de que su decisión sancionadora se ajusta a derecho y es proporcional al incumplimiento controvertido, estando desvinculada de cualquier vulneración de derecho constitucional. Tampoco habría sustento jurídico para apreciar el daño y perjuicio reclamado por aquel importe. En efecto, sólo consta la afiliación y no que el demandado conociese con carácter previo esa afiliación antes del ejercicio de la postestad disciplinaria; la revocación del mandato representativo, pese a su impugnación, en todo caso priva al trabajador de las garantías inherentes a tal cargo.

Es más, la empresa ha acreditado plenamente según el juzgador que la sanción está justificada y se adecua a derecho, analizando aquel en extenso las circunstancias concretas del caso, pero ello ya es materia de legalidad ordinaria, en la que esta Sala no puede entrar por los motivos expuestos, lo que determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, por sus propios fundamentos.