Sentencia Social 1324/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2278/2022 de 03 de julio del 2023

PRIMERO.- Se alza la parte actora contra la sentencia que contiene el siguiente fallo: Que no apreciando la excepción de litispendencia alegada por parte de los demandados, se debe DESESTIMAR y se desestima la demanda planteada por D. Samuel frente y como demandadas ES FIELD DELIVERY SPAIN S.LU., FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS S.A., IT CORPORATE SOLUTIONS SPAIN S.L.U, PULSIA TECHNOLOGIES S.L.. NOVASOFT-SADIEL-DIASOFT UTE SISSE, IT CORPORATE SOLUTIONS SPAIN, S.L.U-PULSIA TECNOLOGIES.

Así, se debe desestimar la existencia de cesión ilegal del trabajador respecto al SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y respecto al despido disciplinario comunicado por su empleadora, se debe declarar la procedencia del mismo. Por lo que se debe desestimar la demanda planteada, y habiendo admitido la antigüedad que proponía el demandante en su demanda.

Y con ello se debe absolver y se absuelve a los demandados de cuantas peticiones de condena se han hecho valer por la parte demandante en la demanda que inicia este procedimiento.

Y se condena a las partes a estar y pasar por la presente resolución con las consecuencias jurídicas que derivan de la misma.

Argumentaba la juzgadora a quo:

"...Los hechos que se declaran probados resultan de los medios de prueba articulados y a los que anteriormente se ha hecho mención con el necesario detalle, a la vista asimismo del conjunto de la prueba practicada ( art. 97.2 LRJS).

La parte actora alega que se trata de una cesión ilegal, que los servicios eran dirigidos y los frutos del trabajo los recibía directamente el SAS.

Sobre esta misma situación han habido pronunciamientos judiciales, declarando tal situación patológica; por lo que la Administración demandada ha propiciado cambios en el modo de trabajar para evitar que se produjeran esa situación de cesión no lícita.

Sin embargo, afirma esa parte que en el Hospital la Inmaculada, donde ha venido prestando servicios el demandante, se compartía espacio físico entre trabajadores del SAS y la contrata, y con personal de los dos tipos de actividad incluida en la contrata (microinformática/soporte a usuarios y el soporte a sistemas).

Se concreta que don Eutimio disponía de los RRHH para atender al SAS y al Hospital; los medios materiales puestos a disposición por el SAS; las funciones y órdenes eran del SAS, tanto teléfonos, como apps, WEB. Y la inspección de trabajo confirma que Novasoft no tenía estructura para realizar el trabajo.

Y se remite a los hechos de la demanda.

La demandada PULSIA TECHNOLOGIES, SL (PULSIA en adelante) se opone a que haya concurrido cesión ilegal del trabajador y se opone a que el despido sea declarado nulo o improcedente (alega que está justificado).

En primer lugar, esa parte alega "litispendencia" que fue confirmada por Decreto de 25/09/2020, por el que las partes plantearon que existe una demanda sobre "Cesión ilegal de trabajadores entre las mismas partes, planteada en 2017 y que ha recaído en el Juzgado de lo Social n° 2; se solicita la suspensión de este procedimiento hasta resolver aquella acción, y se entendió que así debía ser sin recurrirse aquella resolución.

En cambio, el demandante solicitó la suspensión del procedimiento de cesión hasta la resolución del Despido/Cesión/DDFF, y aquel Juzgado así lo acordó (con remisión a la resolución de ese juzgado aportado por esa parte).

PULSIA entiende que primero se debe resolver la Cesión planteada en los autos n° 470/2017; no cabe entrar a valorar los hechos allí planteados; en todo caso, los hechos que concurren al tiempo o coetáneo al despido.

Se opone a la categoría, y al salario; propone un salario de 1551,67 euros (parte de salario variable computado) con el que está de acuerdo la DEMANDANTE.

Respecto a la antigüedad, esa parte entiende que es desde el 16/10/2014 y no la propuesta en demanda; no existe obligación de subrogación ni legal ( art. 44 del ET) ni por convenio colectivo, ni establecido en el pliego de condiciones. Se afirma que tampoco concurre la sucesión de plantilla (que de forma contraria alega el demandante en el hecho tercero de la demanda).

La categoría profesional es Delineante (no Jefe de Sistemas); y en 2014 consta la categoría de delineante realizando funciones de operador de sistemas al no cumplir el trabajador los requisitos en cuanto a formación para la atribución de la categoría de jefe de operaciones de sistemas.

Respecto al despido disciplinario comunicado en fecha 16/05/2019, se produce al terminar la contrata que FUJITSU mantenía con el SAS y ser contratado por esa demandada (PULSIA) en octubre de 2014, y FUJITSU subcontratar con la empleadora de demandante para la prestación parcial del servicio.

Posteriormente el SAS adjudica el expediente NUM002 sobre contratación de servicios de soporte para la gestión de ámbitos tecnológicos locales del SAS, y la adjudicataria fue la UTE IT CORPORATE SOLUCIONS SPAIN, SLUPULSIA TECHNOLOGY, SL; esta UTE accedió a dos contratos diferenciados, el denominado Soporte a Sistemas o AT2 y el Servicio de Soporte al puesto de usuario o SPU. La UTE acordó que el de soporte a sistemas se desarrollara por IT Corporate y el de SPU por PULSIA.

La empresa encargada de soporte a Sistemas ofreció un puesto al demandante, la incorporación a su plantilla, y el demandante rechazó la oferta. Y al ser rechazado el puesto por el demandante, la empleadora PULSIA, ofrece al demandante su reubicación en un puesto de SPU en fecha 29/04/2019, subrayando la necesidad de que se pusiera en contacto con el Coordinador ( Aureliano), facilitando el teléfono, etc.

El demandante que hace saber a la empresa que no entiende el porqué no continua como estaba, afirma que se pone a disposición de esa empleadora.

La empresa se pone en contacto en varios días para conocer porqué no se ha incorporado al puesto de SPU, y tras varios días de comunicación por correo, por teléfono y de que manifestara de forma expresa la aceptación del puesto, el demandante no responde.

El demandante solo intenta incorporarse el día 2 de mayo al puesto de Sistemas, al que no se le permite acceder al no aceptar la incorporación a la plantilla de IT CORPORATE SOLUTIONS SPAIN, SLU.

Ante la no reincorporación y transcurridos más de 10 días sin su incorporación la empresa le comunica el despido disciplinario.

El demandante alega en su demanda la nulidad del despido por superar los umbrales del art. 51 del ET, sin seguir el procedimiento del despido colectivo, y no se presentan datos sobre tal alegación por esa parte.

También mantiene la nulidad por supuesta vulneración de la garantía de indemnidad, afirmando que la causa del despido lo ha sido por reclamar frente a una serie de modificaciones de las condiciones laborales (resueltas tiempo atrás, y parte de ellas desestimadas y otra conciliada entre las partes).

De forma subsidiaria solicita la improcedencia alegando defectos de forma, falta de comunicación; sin embargo, se envió burofax al domicilio donde siempre había recibido las comunicaciones y no notificando a la empresa cambio de domicilio. A mayores la empresa se comunica mediante correo informando a esa parte que ha sido devuelto el burofax, que se ha trasferido la liquidación, etc.

Respecto a la cesión ilegal, reitera la litispendencia, y subraya que la cesión como cuestión previa la despido, no cabría la opción del trabajador sobre la fijeza electiva entre las empresas, al no estar vigente la relación laboral, y solo tendría utilidad para la condena solidaria de las empresas.

La cesión ilegal que se afirma se debe situar en un momento temporal para el análisis de los elementos que puedan concurrir y determinar sobre lo planteado ( STS de 7/0572010, rcud. 3347/2009), y los elementos, según esa parte, son los que concurren en el momento del despido (momento de la conciliación previa, papeleta de conciliación), o la inmediatamente anterior; se debería examinar la actuación de PULSIA como subcontrata de FUJITSU.

Se afirma que no concurre, que es una subcontratación lícita de las previstas en el art. 42 del ET; con objeto determinado, delimitado del resto; esa determinación del objeto deriva del pliego de condiciones y de servicios a prestar en distintas sedes del SAS, tanto asistenciales como administrativas, que han implicado una externalización de servicios (como en tantas administraciones públicas). La contrata tiene delimitación técnica, no recoge competencias propias del SAS, y la empresa privada que presta el servicio es real, técnicamente preparada, con infraestructura técnica y física, y desarrollando los poderes y facultades del empresario con normalidad (dirección y organización de la actividad laboral).

Se ha abonado el salario, concedido vacaciones y permisos; modificado el horario, prevención de riesgos, le ha suministrado materiales y elementos necesarios para desarrollar el trabajo.

Estas facultades y trabajo del demandante en el marco del servicio técnico contratado con el SAS, y que viene delimitado en el Pliego de Contratos; se han previsto la coordinación entre ambas entidades SAS y contratistas; el SAS ha nombrado responsable de ejecución del contrato, y el control de la ejecución del citado contrato.

La empresa codemandada IT CORPORATE SOLUTIONS SPAIN, SLU, se adhiere a la excepción de litispendencia respecto al procedimiento de cesión ilegal planteado en el Juzgado de lo Social n° 2 de Almería. No existe causa para levantar la suspensión del presente procedimiento hasta la resolución del anterior. Y ello puede conllevar la nulidad de actuaciones del presente juicio oral.

Se alega que la situación de cesión ilegal planteada y sobre la que pide responsabilidad para todos los codemandados, no le puede afectar, al no estar demandado en el procedimiento sobre "Cesión ilegal" de trabajadores.

Los hechos a valorar para la cesión es desde la presentación de la papeleta de conciliación o de la demanda, y en esas fechas esa parte no había intervenido en la prestación de servicios, con lo que difícilmente puede entenderse que ha participado en una cesión ilegal de trabajadores. Además el demandante no ha sido empleado de esa parte ni ha tenido la misma relación con él.

Se opone al fondo; no hay relación laboral ni cesión ilegal, no hay acción frente al mismo, al no haber asumido el servicio.

Se opone a la sucesión empresarial, al no desarrollar dicha petición el demandante en su demanda, produciendo indefensión; el añadir en conclusiones datos sobre tal materia sería tanto como una modificación sustancial de la demanda.

Se afirma, a mayores, que la UTE no tiene obligación de subrogarse ni por el art. 44 del ET ni por Convenio aplicable ni por venir establecido en el Pliego de Condiciones.

No han contratado a ningún trabajador como para llega a esa conclusión de sucesión de plantillas. Las dos empresas han aportado sus plantillas (distintas) para prestar los servicios contratados con el SAS.

Finalmente, el Servicio Andaluz de Salud, se adhiere a las alegaciones de PULSIA respecto al despido.

Y respecto a la cesión ilegal alegada en demanda, se añade que en 2010 se licitaron los servicios informáticos, con los servicios descritos y se produjeron algunas confusiones, errores, en la ejecución, produciéndose confusión entre las plantilla del SAS y de las contratas. Por lo que se licitaron nuevos contratos (2101 y 2102 en 2014) para la ejecución de esos servicios estableciendo para ello una serie de control y garantías de separación nítida en la ejecución de las contratas y la prestación de servicios del personal del SAS en esos soportes.

La demanda planteada es posterior a la segunda licitación y ya ha sido enjuiciado esta situación. Esa parte se remite a la Doctrina del TS sobre la contrata de parte del servicio o de determinados servicios técnicos para agilizar y modernizar los servicios públicos.

En este caso, el SAS presta de forma sustancial un Servicio Público que consiste en la Asistencia Sanitaria; la contrata está referida a un servicio de soporte a usuarios sobre las nuevas tecnologías, y soporte a sistemas; en el año 2016 a 2019 no hay cesión ilegal. Así se ha pronunciado el TSJ sede en Granada, Sentencia de fecha 14/01/2021, entre otras. Se ha admitido en esas resoluciones, que son conscientes de que se ha declarado la cesión ilegal en muchos supuestos, con el análisis de situaciones concretas y las premisas de contrata no corregidas, tanto el pliego como la ejecución del mismo.

Las aplicaciones que distribuyen las incidencias son de la contrata; existe la aplicación del SAS donde los usuarios vuelcan la incidencia y las propias de las contratas conectadas con ellas reparten, controlan la resolución o trabajo de los trabajadores de las contratas.

Tiene correos electrónicos con extensión de externo al SAS (de la Junta de Andalucía), correos de sus empresas, medios materiales (teléfono, ordenador, apps propias, etc). El SAS no puede acceder a las Apps de las contratas, ni accede cómo organizan su trabajo.

Los correos desde el año 2014 es de las empleadoras y los correos se filtran a través de los coordinadores provinciales. La formación es a cargo de las empleadoras, así como las guardias e incidencias de la jornada laboral son resueltas por las empleadoras.

El hecho de que en cuestiones muy urgentes se llame por teléfono, no contradice el que posteriormente se crea la incidencia y todas están bajo el control de las contratas.

Tiene identificación de la contrata, y tiene pases especiales como personal externo para acceder a determinados lugares para resolver las incidencias.

La parte demandante en contestación a la excepción de litispendencia se opone, y alega a mayores que en este despido no se ha seguido el procedimiento contradictorio al ser el demandante representante de los trabajadores. La empleadora afirma que es una cuestión nueva que no ha sido alegada en la papeleta de conciliación ni en demanda, y que supone una modificación sustancial de la demanda que produce indefensión a esa parte.

Y todo ello, con remisión al acto del juicio oral que se tiene íntegramente por reproducido.

Se ha concedido a las partes un plazo de 10 días hábiles para presentar las conclusiones por escrito, sin oposición por ninguna de las partes.

Vistas las posiciones de las partes y que de modo resumido se ha relatado en el fundamento anterior, con remisión al acto del juicio oral y a la demanda, se debe resolver en primer lugar la excepción de litispendencia que mantienen la mercantil PULSIA TECHNOLOGY SA y la UTE IT CORPORATE SOLUTIONS SPAIN SLU-PULSIA TECHNOLOGY SL, IT CORPORATE SOLUTIONS SLU Y ESFIELD DELIVERY SPAIN, SL (última UTE que fue adjudicataria de los Servicios de Soporte a llevar a cabo a partir de mayo de 2019).

Entienden esas partes que es requisito necesario resolver la primera demanda presentada por el demandante sobre supuesta Cesión Ilegal de trabajadores, autos n° 470/2017 que está siendo tramitado, el procedimiento, por el Juzgado de lo Social n° 2 de Almería.

Se alega la supuesta litispendencia y en un principio por Decreto de este Juzgado de fecha 25/09/2020 se acuerda que concurre, posponiendo la resolución del Despido hasta la resolución del derecho reclamado sobre cesión ilegal.

En fecha 22/02/2021, la demandante solicita la suspensión de los autos n° 470/17 del Social n° 2, alegando que al haberse producido un despido de ese demandante y haber alegado en la demanda de despido la cesión ilegal, es procedimiento urgente el despido, y afecta su resolución a la cesión ilegal. También se acordó por el Juzgado Social n° 2 la litispendencia.

Pues bien, el Tribunal Supremo en un supuesto similar al planteado de autos ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1995 y 22 de abril de 2010), sobre cesión ilegal previo al despido y otro despido donde se alega que hubo cesión ilegal, resuelve que, declaran que en estos casos no concurre litispendencia, pues dicha excepción requiere la completa identidad (subjetiva, objetiva y causal) exigida para la cosa juzgada por el artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no la parcial propia del efecto positivo de la cosa juzgada del artículo 222.4 de la indicada Ley de Enjuiciamiento Civil. Y en el presente caso la única identidad apreciable entre las controversias comparadas es la subjetiva, pues el objeto de la pretensión era distinto: existencia de cesión ilegal, en un caso, y reclamación por despido, en el otro, y también lo es la causa de pedir, que en un caso se vincula a la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre empresas y en el otro a la existencia o inexistencia de despido. En definitiva, sostiene la referida jurisprudencia que la litispendencia es una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades de la misma, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total exigida con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de la litispendencia. Es claro en estos casos la evidente conexión entre ambos procedimientos, la cual sería susceptible de determinar un efecto positivo de cosa juzgada de la sentencia dictada en el primer pleito sobre la del segundo, pero ello no determina la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar la identidad propia de la litispendencia.

El hecho de haberse estimado en un principio la conexión, que no se niega, lo que es evidente es que no concurre la excepción de LITISPENDENCIA en sentido estricto; así, en la demanda por despido como dato previo se solicita y se afirma por el demandante que se examine como circunstancia que ha concurrido en la relación laboral la Cesión Ilegal del trabajador (de trabajadores) en la contrata en la que ha participado la empleadora, para ceder al trabajador a la contratista SAS; aunque la empleadora fue subcontratista de FUJITSU, que no ha comparecido y sobre el que la parte demandante no plantea ninguna cuestión en conclusiones ni establece petición en concreto frente a ella.

En segundo lugar, no es extraño que planteamientos como el presente (despido) se plantee como cuestión previa que hubo cesión ilegal; y se afirma que hubo en tanto que para analizar la cesión ilegal se requiere que la relación laboral esté viva o vigente, y aquí se analiza como acción principal planteada la de DESPIDO o Extinción de la relación laboral. Esta cuestión previa, de ser estimada, lo que se deriva o se puede derivar es la responsabilidad solidaria entre las partes, y la extensión que puede tener en este supuesto; o bien, si se apreciara la NULIDAD, que también se solicita por el demandante, es el trabajador el que puede optar, de concurrir la cesión, en seguir prestando servicios para la empleadora cedente o la entidad cesionaria. O en el supuesto de improcedencia, al ser el trabajador representante de los trabajadores, la opción entre la indemnización o la readmisión es de esa parte y no de la empresa (supuesto en que también tendría trascendencia la supuesta cesión ilegal).

La empleadora ha manifestado que de no apreciarse la litispendencia, y por lo tanto dejar sin dictar la resolución sobre despido, mantiene "protesta expresa en orden a formular ulterior recurso

En el mismo sentido que la Doctrina resumida del TS, ha resuelto el TSJ de Andalucía, sede Málaga, en sentencia núm. 1462/21, de fecha 04/1072021, n° rec. 1292/2021, desestimando la excepción de litispendencia, a la que nos remitimos.

En segundo lugar, se debe pasar a resolver las condiciones laborales del demandante sobre las que existe oposición por los demandados.

En primer lugar, se está de acuerdo con el salario que la empleadora entiende que concurre y es el de 1.551,67 euros (salario medio percibido, teniendo en cuenta un complemento variable derivado de productividad).

La categoría profesional que afirma en demanda es la de Jefe de operaciones de Sistemas; se niega dicha categoría por la empleadora, PULSIA, y se afirma que la categoría es la de Operador de Sistemas. Se afirma que el trabajador no tiene la titulación para Jefe de Operaciones, y para percibir mayor retribución se busca en Convenio aplicable la delimitación de categoría de Delineante, y se pacta entre las partes un anexo al contrato con un salario superior al que venía percibiendo el trabajador con la anterior contrata (anterior a 2014 y al Alta en Seguridad Social por PULSIA).

Es la parte demandante la que alega una categoría o funciones de Jefe de Operaciones de sistemas; y es a esa parte a quien le hubiera correspondido acreditar y argumentar que es la categoría que ostentaba y ha venido ostentando el trabajador. A pesar de la amplia documental que aporta, no presenta documentación específica sobre esta cuestión. Ni acredita que con la nueva contrata con PULSIA las funciones hubieran cambiado respecto a la anterior y sus anteriores contratos que han sido en todo momento como "operador de sistemas".

De este modo, y ante la ausencia de prueba por la parte demandante así como de la falta de argumentos relacionados con la prueba necesaria se debe confirmar que las funciones que realizaba el trabajador demandante han sido de "Operador de Sistemas" (consta en todos los contratos previos a 2014). Como reconoce el demandante la categoría de Delineante no responde ni al trabajo del actor, ni a la actividad que se realizaba, etc. Y sí mantiene la conexión que explica la empleadora de situar esa categoría para responder a la subida de salario que en el anexo al contrato firmaron las partes (consta en la documental de PULSIA, a la que nos remitimos).

La relación laboral que mantenían las partes lo era por tiempo indefinido (así consta en el contrato aportado). Cuestión no discutida.

Respecto a la antigüedad del trabajador, y conectado con ella se debe plantear si se ha producido sucesión de empresas, en los cambios de contratas, ante las distintas adjudicaciones.

El trabajador alega que no ha habido interrupción en la prestación de servicios desde el 18/06/2007 que fue contratado para obra o servicio determinado; y que ha prestado las mismas funciones o tipo de trabajo.

Alega que la sucesión de empresas se produce por "sucesión de plantillas"; se alega que con anterioridad a PULSIA, distintas sentencias firmes del TSJ de Andalucía sobre supuestos iguales al presente, de otras provincias, etc, han determinado que la sucesión se ha producido porque la contrata entrante ha mantenido la plantilla precedente en más o equivalente al 80% de la anterior.

Sobre este primer periodo, aunque el demandante no realiza mayor esfuerzo probatorio que remitirse a esas sentencias que tienen valor ilustrativo e informativo; se puede tener por acreditado dicho extremo por las respuestas de los distintos testigos que confirman que las plantillas eran asumidas en su mayoría por la contrata entrante ( Imanol, Jefe del Proyecto en Almería, de la contrata; y ello, junto a las resoluciones ilustrativas sobre supuestos semejantes, se puede entender que la antigüedad es la propuesta por el demandante, de 2007, y que se produjo una sucesión empresarial, principalmente por la asunción de la mayoría de plantilla de la anterior contrata (Jurisprudencia del TS y del TJUE, que en aras a la brevedad no se cita, al ser conocida y contenida en las sentencias aportadas por el demandante como documental, y por PULSIA como ilustrativa, STSJ Andalucía, sede Granada, núm. resolución 383/2021 de fecha 18/02/2021, rec. 1403/2020). Sobre este contenido los testigos han mantenido igual información, las plantillas se han traspasado en su mayoría.

Si bien, respecto a la última adscripción de los servicios a la nueva UTE DXC y PULSIA, los testigos no conocen el porcentaje de personal que ha mantenido DXC para los servicios de soporte a sistemas (AT2).

La parte demandante podría haber cotejado en la vida laboral de las empresas que componen la UTE (que inicia trabajo en mayo de 2019) el porcentaje de personal que mantienen respecto a la anterior. Pero no se hace, ni se describe en conclusiones lo acreditado respecto a esos documentos aportados.

La empresa FUJITSU que no participa en esta nueva licitación, envía comunicación a sus trabajadores afirmando que serán subrogados por la entrante. Sin embargo ese escrito no es vinculante, al no estar obligadas las empresas a subrogarse ni por convenio ni por venir establecido en el pliego de condiciones.

Así y en lo que corresponde resolver en este procedimiento y momento, se debe estimar que la antigüedad del trabajador es la propuesta en demanda, de 18/06/2007 y hasta el momento del despido, el 18/05/2019. La nueva contrata, FUJITSU y la subcontrata PULSIA, sí mantienen una plantilla similar a la que venía prestando servicios con la anterior contrata (2011); así se acredita mediante la testifical.

Como cuestión previa al análisis del despido, se ha planteado en esta demanda, y de ahí que los demandados se extiendan a mercantiles o entidades diferentes a la empleadora o anteriores empleadores, el hecho de que la prestación de servicios se ha realizado de forma ilícita; se ha prestado, se afirma, para una entidad que no es la empleadora formal.

Así contratar o subcontratar una concreta obra o servicio determinado es lícito (art. 42); pueden contratarse obra determinada que corresponda a la propia actividad o no, con determinados requisitos; y tal negocio jurídico es posible llevarlo a cabo también por la Administración. En este supuesto, se suele contratar servicios no de la propia actividad o del servicio público que prestan. Y dispone el art. 43, n° 2 y siguientes del ET que: "...se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

Es conocido que las fronteras, en ocasiones, entre la contrata lícita y la cesión ilícita es difícil de establecer; y por ello, la Doctrina Legal del TS ha establecido que para estos supuestos se debe estar al caso o supuesto concreto, comparando o acreditando datos sobre el modo de prestación, ejercicio del poder de dirección, de organización, de existencia de empresa real (la contratista), etc. Es necesario un análisis pormenorizado o suficiente de esos datos para dirimir si estamos en presencia de una contrata lícita o de una cesión no lícita de trabajadores.

En este contexto, también se ha señalado y subrayado que en ocasiones lo que pudo ser una situación ilícita se revierta a una contrata lícita.

Para poder analizar los parámetros, se debe en primer lugar situar el contexto temporal a analizar; y en este supuesto concreto, la razón de ser un periodo de tiempo diferente de la demanda sobre cesión ilegal planteada en 2017 respecto a la sometida a valorar en este procedimiento, no es idéntica (sin prejuzgar aquella), en tanto que el ámbito temporal que se puede analizar es el del contexto del despido o el de inmediatamente anterior al despido. Y sobre todo si se acredita que ha habido cambios en la ejecución, forma, organización, etc, de llevar a cabo la actividad de la contrata y en suma la prestación de servicios de los trabajadores. Esta es una de las razones que han llevado a desestimar la existencia de litispendencia (como se ha visto); no estamos en presencia de identidad de realidades comparables (sujetos, objeto y causa), y además aquí se trata de analizar el despido producido.

Así, el marco temporal a analizar como cuestión previa al despido, (sobre la concurrencia de cesión ilegal que alega la parte demandante, afirmando que el real empleador es el SAS) debe analizarse la prestación de servicios y la actuación de la empleadora y la concesionaria en el periodo previo al despido.

En este supuesto, y referido a la supuesta cesión ilegal alegada en demanda se debe o necesita examinar los hechos o la realidad de la prestación de servicios para poder dirimir sobre la premisa previa al despido, cual es si ha concurrido la cesión ilegal de la parte actora por su empleadora al SAS.

La doctrina de nuestro Tribunales pone el acento en la valoración del asunto concreto, aun cuando anticipan características que colaboran en la determinación de la situación como contrata o como cesión ilegal. Así sirva como ejemplo: STS, Social sección 1 del 17 de diciembre de 2010 ( ROJ: STS 7485/2010, recurso 1647/2010) "...La jurisprudencia unificadora ha dicho en STS 17/12/2010, recurso n° 1647/2010Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1a, 17- 12 2010 (rec. 1647/2010) :"la contrata, cuya licitud se reconoce en el art. 42 ET Legislación citada ET art. 42 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia 7-marzo-1988); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias 12-septiembre-1988, 16-febrero-1989, 17-enero-1991 y 19-enero-1994) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva).

(...) Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-febrero-1989 señala que la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" y la sentencia de 19- enero- 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-diciembre- 1997; y se recuerda en la STS/IV 24-noviembre-2010 (rcud 150/2010 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1a, 24-11-2010 (rec. 150/2010)), la que, con cita de la STS/IV 5-diciembre-2006 (rcud 4927/2005 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1a, 05-12-2006 (rec. 4927/2005)), destaca que"con las sentencias de 14 de septiembre de 2001 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1a, 14-09-2001 (rec. 2142/2000), 17 de enero de 2002, 16 de febrero de 2003 y 3 de octubre de 2002 la Sala ha destacado la naturaleza interpositoria que tiene toda cesión ilegal, subrayando el hecho de que la interposición cabe también en la relación establecida entre empresas reales, y que la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante, en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia".

(...) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata, sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

(...) lo que contempla el art. 43 ET Legislación citada ET art. 43 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. es -como dice la sentencia de 14-septiembre-2001 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1a, 14-09-2001 (rec. 2142/2000) - un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal.

(...) La finalidad que persigue el art. 43 ET Legislación citada ET art. 43 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores"...

Se debe subrayar que hay dos elementos importantes a analizar para dirimir sobre lo planteado por la parte demandante, a lo que se oponen tanto la empleadora PULSIA como la concesionaria SAS.

El primer elemento, que se deja apuntado, son las circunstancias actuales en que prestaba el servicio el demandante; y deben ser las circunstancias actuales no las que puedo haber en periodo anterior, que no es objeto de análisis en la presente resolución. Hay que estar a lo acreditado sobre la prestación de servicios actual.

Y en segundo lugar, que pueden concluir con un cambio de criterio que el propio TSJ de Andalucía ha ido resolviendo en bastantes sentencias, y que últimamente ha entendido que esas circunstancias, de acreditarse, deben llevar a una calificación distinta de la situación -no cesión ilegal de trabajadores-.

Se alega por la actora, como fundamento de la cesión ilegal, que no existe razón para externalizar el servicio "de mantenimiento informático por parte del SAS"entre otras razones (con remisión a las conclusiones escritas de esa parte) porque el SAS ha creado plazas propias de técnico especialista en informática y técnico de función administrativa-informático; y porque afirma que se ha declarado la cesión ilegal de A de trabajadores que eran empleados en las contratas.

Tal afirmación no es causa justificativa para afirmar que el SAS no tiene razón para externalizar el servicio; y ello porque el servicio esencial del SAS es la asistencia sanitaria. La externalización (dentro de la soberanía de sus decisiones, como mejor servicio y límites presupuestarios de una sanidad universal), está justificada en tanto que la Administración está en proceso de digitalización de parte del servicio, de ajuste a los avances tecnológicos lo que no equivale a que esos avances tecnológicos aplicados a los servicios públicos sean conceptos idénticos, como es obvio.

El contratar el mantenimiento de los soportes a sistemas y a usuarios, no contradice el que exista una plantilla propia que diseñe, adapte las necesidades del servicio, y las incidencias del sistema o sistemas, y de la práctica por los usuarios (personal y por los usuarios); con la dimensión que tiene esa digitalización es lógico que se opte por la externalización de su mantenimiento o de parte del mismo, etc.

En segundo lugar, se afirma por la demandante que si en algunos casos la cesión ilegal se ha revertido, no sucede así en el caso del demandante ni en Almería; y se apoya en sentencias ya dictadas en otros supuestos (remisión a las conclusiones).

Pues bien, no puede tomarse como base para argumentar la cesión ilegal el hecho de que en otros supuestos se ha declarado la misma; sino que se debe estar al caso concreto, y a los hechos probados. Debe servir y no obviar que han existido esos pronunciamientos (no vinculantes); y es admitido por el SAS las numerosas sentencias que han apreciado la cesión ilegal ante el funcionamiento de esas contratas y el SAS.

El SAS admite que ante las reiteradas declaraciones de "cesión ielgal" hacía ella, se ha adoptó la decisión de integrar las Recomendaciones de la Comisión Mixta del Tribunal de Cuentas del Congreso, lo que ha llevado a mejorar los Pliegos de Prescripciones técnicas, y administrativas; se han incorporado garantías, precauciones, sistemas para evitar la interposición, las malas prácticas, y para que los adjudicatarios de esos servicios sean los reales empresarios en su sentido más amplio.

Y desde esos cambios y en el contexto temporal al que ya se ha aludido es desde donde se debe analizar la situación a efectos de calificar si la prestación de servicios antes del despido pudiera calificarse de cesión ilegal.

Se afirma en conclusiones por el demandante, que la Inspección de Trabajo ha calificado a PULSIA (antigua Novasoft) como empresa con ausencia de capacidad organizativa para la contrata asumida.

Pues bien, el Informe de la Inspección que se refiere a Almería, y que es emitido sobre una modificación de condiciones de trabajo (Juzgado de lo Social n° 4), concluye que no es NOVASOFT el auténtico empresario sino el Grupo de empresas de FUJITSU (pero no se afirma que la empleadora real sea el SAS, doc. n° 43 de la demandante, primeras páginas).

También afirma el demandante que desde 2017 un grupo empresarial de Ciudad Real adquiere Novasoft y se incrementa la estructura empresarial, con organización real, etc, (siendo mera opinión y ni esa cuestión ni la contraria, que Novasoft no tenía organización empresarial, han sido acreditadas).

Pues bien, se aporta un informe de la Inspección de Trabajo de Almería (de enero de 2017, en el que se concluye, como se afirmaba anteriormente, que no hay cesión ilegal de trabajadores respecto al SAS, doc. n° 43 de la demandante); el resto son informes de Granada, y ninguno de ellos analizando la situación a partir de enero de 2017. Y no se aportan Informes actualizados de la Inspección; por lo que no se puede tener en cuenta a efectos de acreditar la cesión ilegal en el contexto temporal al que nos estamos refiriendo.

Y finalmente y lo que es importante según determina la Doctrina del Tribunal Supremo para calificar una situación de cesión ilegal de trabajadores es necesario analizar y comprobar que se acreditan determinados hechos y que coinciden con los parámetros establecidos en el art. 43 del ET; lo que debe comprobarse.

Así, el demandante al que le corresponde acreditar la cesión ilegal (al afirmar que concurre), presenta prueba documental sobre correos electrónicos de relaciones con cargos intermedios del SAS, puntuales y de fechas anteriores a que el trabajador sea trasladado al Hospital Torrecárdenas por ser el referente del servicio soporte a sistema (centro común de la provincia). No se acredita una secuencia continua; el hecho de que el SAS o su personal que controla los Sistemas y el soporte a Usuarios, ponga en copia a trabajadores de la contrata para que conozcan algunos avances; no constan órdenes de ellos a trabajadores de las contratas, ni organización del trabajo.

Con anterioridad a 2016/17, el demandante prestaba servicios en el Hospital La Inmaculada de Huércal-Overa; y la mayoría de la documental es de la etapa de Huércal-Overa, anterior a enero de 2017; esa documental ni siquiera constituye un modo habitual de funcionar, o cuanto menos no se puede tener por acreditado, al ser correos esporádicos, algunos de ellos sin una explicación de la que pueda derivarse lo pretendido por el demandante. No se ponen en contexto, ni en su contenido puede deducirse la cesión ilegal; no se establece sobre que poder empresarial se hace dejación.

Pero aún más, desde 2017 no se aportan datos ni indicios de interposición, de intervención de la concesionaria en la prestación de servicios por el demandante; en cambio, constan correos de su empleadora, material de trabajo de la empleadora, aplicación propia de la empleadora o de FUJITSU (sobre gestión del servicio).

El testigo, jefe de proyecto manifiesta, y no ha sido puesto en duda su testimonio, que las incidencias que entraban a una aplicación del SAS se escalaban mediante la aplicación de las contratas a cada trabajador; es la aplicación de FUJITSU quien organiza, deriva, prioriza el trabajo; el SAS no puede acceder a la aplicación de la contrata.

El coordinador provincial (mejoras de los pliegos que introducen cambios importantes) conoce y despacha con el responsable del proyecto del SAS; los trabajadores tienen ordenadores portátiles; teléfono móvil, correo de la empresa.

Las incidencias laborales, permisos, vacaciones, descansos compensatorios, etc, se tramitan ante su empleadora; aunque el trabajador haya realizado consulta de algunas cuestiones laborales a algún mando intermedio del SAS, éste le ha remitido a su empresa.

Se ha acreditado que al comité de empresa se le informa de que los trabajadores conocen cómo deben trabajar, sin utilizar tarjetas que no sean de la empleadora; que cualquier cuestión excepcional debe ser consultada con la empleadora. Se reconoce que había un núcleo duro frente al que no era fácil cambiar el modo de trabajar, y ese núcleo duro estaba en el Hospital La Inmaculada, donde hasta 2016 prestaba servicios el demandante.

En la actualidad, acudía a dicho centro una o dos veces por semana (lo que supuso una ampliación de facto de su jornada, y fue resuelta en 2016/7, por sentencia sobre Modificación Sustancial).

En sentido bien distinto, afirma el actor que en el momento de interposición de la acción de cesión ilegal el demandante prestaba servicios en el Hospital La Inmaculada; el demandante se debe referir al otro procedimiento que ha recaído en el Juzgado de lo Social n° 2, que tiene un marco temporal distinto al analizado en el presente procedimiento.

Los documentos que enumera en sus conclusiones se refieren a datos anteriores a la supuesta cesión ilegal que puede ser analizada como cuestión previa en este procedimiento de despido.

Se aportan bloques de operaciones adscritas al trabajador (doc. n° 31), que no han sido corroboradas por algún testigo del SAS, que interprete como parece pretender el demandante; son documentos sin encabezamiento, ni se conoce quién los emite, ni cómo llegan esas órdenes al trabajador, por lo que ningún valor probatorio tiene; tampoco se realiza esfuerzo de aclaración o prueba por quien aporta ese documento; al igual que ocurre con el doc. n° 32 (hoja excell), sin poder conocer la trascendencia de la misma para sus pretensiones.

Ha quedado acreditado que desde que el demandante es trasladado al Hospital Torrecárdenas de Almería, el modo de trabajar, los instrumentos de trabajo, el control del trabajo o de la ejecución del servicio cambiaron de forma clara, en el sentido analizado anteriormente.

El empleador del demandante PULSIA es quien ejerce la dirección y organización del trabajo; ha establecido los controles necesarios para que la actividad laboral se ejerza bajo el control de esa empresa (con los medios técnicos de aplicación de gestión y distribución del trabajo); se ha dotado de medios materiales por parte de la contratista, se gestionan las condiciones laborales por la empleadora, y con ello se cumplen los parámetros establecidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas mejoradas.

Ninguna prueba en contra de estas afirmaciones se ha presentado, y en cambio se ha acreditado el nuevo modo de trabajar, corrigiendo los defectos que con anterioridad a 2016 se pudieran estar produciendo, y que no son objeto de análisis, al ser objeto de este procedimiento como cuestión previa la supuesta cesión ilegal de trabajadores en el contexto temporal del despido.

Por estos motivos se debe desestimar la existencia de cesión ilegal que mantiene el demandante respecto al modo de trabajar por él, siendo la empleadora formal la que ejerce los poderes empresariales, es una empresa real y especialista en la materia o actividad; no existiendo confusión de plantillas ni confusión en el poder de organización y dirección del trabajo.

En similar sentido se ha pronunciado el TSJ de Andalucía, sede Granada, Sentencia núm. 383/2021 y rec. Núm. 1403/20, fecha 18/02/2021, expone respecto a la desestimación del recurso de suplicación de los demandantes que mantenían que ha concurrido cesión ilegal: (fundamento jurídico noveno de la citada sentencia) Por tanto, en atención a la fecha de interposición de la demanda se han dictado sentencias que han concluido en la existencia de cesión ilegal en relación con trabajadores que realizaban idéntica prestación de servicios, pero también existen resoluciones firmes que consideran que no existe cesión ilegal respecto a los demandantes concretos a quienes les afectan dichas resoluciones ( STSJA, sede Granada 53/2020, 09/01/2020) y en relación a la misma adjudicación y contratista o que consideran que caso de producirse esa misma cesión ilegal no lo es respecto al SAS ( STSJA, sede Granada 2532/18, 2/11/2018), resultando plenamente ajustada a derecho el razonamiento y conclusión a que llega la juzgadora a quo y basada en su propia declaración de hechos probados en el FJ TERCERO (páginas 17 a 24 de la Sentencia). Ninguna de las alegaciones contenidas en este recurso arroja otro resultado que el de una divergente interpretación de una misma situación de hecho pero sin que el mismo revele un error en lo resuelto.

Efectivamente son cuestiones relevantes para alcanzar las conclusiones que refleja la Sentencia que los actores prestaban al tiempo de la interposición de la demanda servicios para la mercantil Fujitsu Technology Solutions S.A. mediante contratos de trabajo temporales para obra o servicio determinado derivados del expediente de contratación 2102/14, de gestión de procesos de datos como continuación de la política de extensión e implantación del uso de las Tecnologías de la Información dentro del ámbito sanitario iniciada en el año 2005.

Sobre la justificación técnica de este expediente de contratación indicar el carácter autónomo e instrumental del mismo respecto a lo que son las competencias y funciones propias del SAS, pues en primer lugar es un aspecto que no es objeto de discusión en la demanda que se limita a cuestionar quien ejerce realmente la potestad empresarial y quien organiza el trabajo y porque los antecedentes administrativos de estos contratos, su objeto, y funciones a desarrollar se contienen en el Informe Técnico que como documento 1 de la prueba documental, y obviamente constan en los PCAP (Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y PPT (Pliego de Prescripciones Técnicas) y contrato con sus prórrogas que constan al expediente administrativo remitido.

Si bien es verdad que en algunas ocasiones los Tribunales han dado la razón a los actores en demandas derivadas de este tipo de contratación a las que hoy nos ocupan, el criterio no es unánime porque también ha cambiado la práctica administrativa en el SAS, habiéndose asumido las recomendaciones que hizo en su día la Comisión Mixta del Tribunal de Cuentas del Congreso en la Resolución de 27 de octubre de 2010, en relación con la necesidad de evitar los riesgos de que los trabajadores de las Empresas de Servicios contratadas por la Administración, por las condiciones en que se desarrolla la actividad contratada, se conviertan en Personal Laboral de la Administración en virtud de sentencias judiciales. Y así y si bien, los contratos anteriores al expediente que nos ocupa presentaban una ejecución no regular o no conforme al objeto y contenido obligacional de los Pliegos, el presente contrato que para el caso que nos ocupa empieza a ejecutarse el 5 de Diciembre de 2014 y conlleva una nueva perspectiva en la organización del trabajo por parte de la adjudicataria y un proceder más estricto por parte de la Administración tendente a evitar situaciones o circunstancias que pudieran ser entendidas como receptoras de cesión ilegal de trabajadores.

Por ello, y destacando junto a la totalidad de jurisprudencia sobre este tema en general y sobre este procedimiento en particular que nos encontramos ante situaciones jurídicas individualizadas a analizar caso a caso, a día de presentación de la demanda en abril de 2018 que nos ocupa era patente el deseo y la adopción de medidas correctoras sobre disfuncionalidades en la ejecución administrativa de los contratos anteriores por parte del SAS y las mercantiles adjudicatarias, prohibiendo ciertas prácticas hasta entonces muy extendidas en los centros del SAS, en orden a diferenciar a estos trabajadores de contrata externa del propio personal del SAS, sin confusión entre sus funciones y la verdadera plasmación de criterios de dirección y gestión de sus verdaderos y propios recursos por la adjudicataria.

Así, el SAS ha tomado nota de las recomendaciones de la Comisión Mixta del Tribunal de Cuentas del Congreso y de las sentencias desfavorables que estimaron la existencia de cesión ilegal en algunas de las primeras contratas de servicios informáticos del SAS, habiéndose corregido los PCAP y PPT en los nuevos contratos de servicios y adoptado nuevas precauciones en la forma de organización de trabajo para que no se pueda reprochar que existe una interposición de empresas y que el empresario que ejerce las facultades de organización y la potestad empresarial es el SAS y no la empresa adjudicataria. Hasta el punto de que incluso la sentencia del Juzgado de lo Social 1 de Granada de 18.01.17, reseñada en el hecho probado octavo y que sirve de sustento a la demanda, reconoce esta circunstancia en el hecho probado VIGÉSIMO CUARTO al afirmar que,"con la nueva adjudicación del servicio se han adoptado medidas preventivas frente a eventuales demandas, tales como identificar el lugar de trabajo del personal de informática como propio de empresa externa, impedir en la medida de lo posible lugares de trabajo comunes o portar tarjetas identificativas distintas al personal del SAS remitiendo comunicación al efecto el subdirector de TIC del SAS".

De ahí que la conocida y consolidada doctrina jurisprudencial para apreciar o no la cesión ilegal de trabajadores, fijada por la Sala de lo Social del TS en sentencia de 19.06.12 -y que recomienda la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con el capital, patrimonio, solvencia y estructura productiva-, en las recientes sentencias que la aplican se fijan en la valoración de la pruebas que tienen una fecha posterior a la de la entrada en vigor de la contrata a la que se acusa de cesión ilegal, haciendo caso omiso de lo que pudo suceder en otras contratas anteriores y a la que se refiere la práctica totalidad de la documental en que los actores articulan el recurso. Es igualmente palpable tanto la voluntad del SAS, como de las mercantiles adjudicatarias de este contrato de revertir la situación y ajustarla en su totalidad a los canales formales de actuación definidos en los pliegos, con la lógica coordinación entre cliente y prestador de servicios que toda relación contractual exige y esta coordinación, supervisión o marcado de pautas no debe ser interpretado como injerencia en el devenir del contrato usurpando la posición jurídica del contratista, y todo ello al menos desde 2014.

Este es el criterio mantenido por la Sala de lo Social de Málaga en sentencia de 3.10.18 (recurso 653/18) confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 10 de Málaga y por la Sala de lo Social de Granada en sentencia de 9/01/2020 (recurso 1440/19) confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 4 de Almería, que resuelven desestimatoriamente exactamente las mismas demandas dirigidas por el Letrado, afectando al mismo tipo de contrato suscrito con el SAS y las mismas empresas demandadas, que las que nos ocupan en el presente procedimiento. Y que llegan a la conclusión de que no es un caso de cesión ilegal y de que no se ha vulnerado el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Consideraciones las indicadas que, en su aplicación al caso que nos ocupa, deben conducir a ratificar el pronunciamiento de instancia en cuanto a la ausencia de cesión en los términos explicitados por la Juzgadora de instancia, en tanto que, teniendo en cuenta, como indica el Tribunal Supremo, la finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal, lo que efectivamente acontece en el presente supuesto a tenor de los hechos que se declaran expresamente probados, de los que se derivan, entre muchas otras, las siguientes consideraciones:

- La adjudicataria del servicio es una empresa real con una estructura y organización propias estando acreditada la justificación técnica de la contrata.

- La organización y dirección del trabajo lo realiza la adjudicataria mediante el nombramiento de un coordinador provincial, existiendo también un Jefe de Proyecto con el que el responsable del SAS mantiene reuniones periódicas, aun cuando exista intercambios de correos como es propio y necesario para el desarrollo normal del trabajo común que llevan a cabo.

- Los actores están identificados en su puesto de trabajo como personal de Fujitsu, quien le entrega tarjetas identificativas a tal fin, sin perjuicio de que también cuenten con tarjetas identificativas que le proporciona el SAS para poder acceder a las instalaciones incluso fuera del horario de trabajo del personal de dicho organismo.

- El horario de trabajo de los actores es de 8 a 20 horas y existe un horario de disponibilidad de 20 a 8 horas para trabajos no planificados, mientras que el personal del Servicio Andaluz de Salud no hace guardias, que son organizadas por la empresa empleadora.

- Las vacaciones tienen que consensuarse con el personal del Servicio Andaluz de Salud para que el servicio quede debidamente cubierto, de ahí que la solicitud de vacaciones se presente ante el Jefe de Servicio del Servicio Andaluz de Salud, si bien una vez coordinadas, el disfrute de las vacaciones es autorizado por la propia Fujitsu, no pudiéndose confundir coordinación de vacaciones o conocimiento de las mismas con autorización.

- Las cuestiones relativas a dietas, kilometraje, permisos, licencias, etc., los autoriza Fujitsu.

- En cuanto al material que se ha proporcionado a los actores, se ha acreditado que la empresa Fujitsu les ha entregado teléfonos móviles (con nueve dígitos) que no constan en los listados telefónicos del personal del SAS, si bien para facilitar la comunicación se ha autorizado a los técnicos del Servicio Andaluz de Salud a llamar a dichos móviles, tal y como declaró el testigo Balbino.

- Las órdenes de trabajo se organizan a través de dos herramientas informáticas, la herramienta Webceges, que es propiedad del SAS y la denominada Fugestic propiedad de la UTE. A través de dichas herramientas los técnicos reciben las incidencias y los trabajos que tienen que realizar, de forma que la incidencia llega a Webceges y esta reporta a Fugestic, siendo esta herramienta instalada a final del año de 2014 sin que el personal del Servicio Andaluz de Salud tenga acceso a la misma, y ello con independencia de con anterioridad las incidencias se comunicaran mediante la citada herramienta del Servicio Andaluz de Salud.

- Los actores tienen una cuenta de correo electrónico que les proporciona Fujitsu y cuyo dominio es Fujitsu. es, y también cuentan con una cuenta de correo electrónico facilitada por el Servicio Andaluz de Salud que contiene la DIRECCION001 de andalucia.es, a diferencia del personal del Servicio Andaluz de Salud que contiene la DIRECCION002 de andalucia.es.

-La empresa Fujitsu procedió en fecha de 16/11/17 a cambiar el horario de trabajo de los actores, siendo dicha decisión impugnada por estos a través de la interposición de demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, lo que demuestra el ejercicio del efectivo poder de dirección por parte de dicha empresa y su impugnación por los propios demandantes respecto de su verdadero empleador.

Circunstancias todas ellas que permiten poner de manifiesto la ausencia de los elementos propios de la figura de la cesión ilegal de trabajadores y, por el contrario, la efectiva apreciación de la institución de la subcontratación de obras y servicios contempladas en el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, todo lo cual debe llevar a la plena desestimación del recurso interpuesto por los demandantes.

El supuesto que nos ocupa es coincidente con los hechos allí relatados y la diferencia estriba en que la Resolución Judicial está comparando la actuación de FUJITSU y el SAS, y en el presente procedimiento estamos comparando la empleadora PULSIA (subcontrata de Fujitsu) y el SAS.

Por los anteriores motivos y hechos acreditados debemos desestimar la existencia de cesión ilegal en el presente procedimiento y en el marco temporal analizado.

Analizada la supuesta cesión ilegal en el momento temporal y procesal previo al despido, se debe entender con ello que se da respuesta a la excepción "material de falta de legitimación pasiva "ad causam" que planteó la mercantil IT CORPORATE SOLUTIONS SPAIN SLU y la UTE que conforma con PULSIA.

Se afirma por esa parte que no concurre el nexo temporal entre la entrada de la nueva UTE a prestar el servicio (iniciado en mayo de 2019, y adjudicado en enero de 2019) con la situación de cesión que plantea la demandante; por ello sigue insistiendo en que si se hubiera resuelto la demanda de 2017, se habría despejado esa duda, y de ahí el mantener la litispendencia.

Pues bien, la litispendencia, ya se ha razonado no concurre porque sea más oportuno o porque se planteara la suspensión antes o después, existe si coinciden los elementos entre ambos procedimientos, y en este caso no existe dicha concurrencia o coincidencia (con remisión a lo razonado).

Y respecto a la falta de legitimación pasiva ad causam que se alega, no se puede entender respecto a la supuesta cesión ilegal de los datos y afirmaciones vertidas en la demanda de 2017 y que reitera en ésta; porque en el presente procedimiento los hechos para analizar la supuesta cesión ilegal son los coincidentes o antecedentes al despido; sobre esta cuestión se ha resuelto que no existe cesión ilegal.

Y se puede coincidir, además, que esta empresa y esa UTE no prestaban servicios ni la contrata se había iniciado, por lo que no es posible ni la hipótesis de la cesión ilegal. Por lo que en ese sentido se debe apreciar esa excepción "ad causam", que en definitiva está referida al fondo de la supuesta cesión resuelta en los párrafos anteriores.

Finalmente, queda por resolver el despido disciplinario comunicado al demandante con fecha efectos de 16/05/2019. La causa que recoge la citada carta es de faltas sin justificar al trabajo (consta en los hechos probados).

Se debe partir de que la relación laboral que mantenía el demandante con la empleadora lo es por tiempo indefinido (así lo establecieron las partes y no se ha establecido tacha sobre el mismo); por sucesión empresarial sobre la que nos hemos pronunciado (por asunción de plantillas de la mayoría de trabajadores, anterior a la actual contrata) la antigüedad del trabajador es la solicitada en demanda.

No se ha discutido que la empleadora forma parte de la UTE a la que se adjudica el expediente n° NUM002 en enero de 2019, "sobre contratación de servicios de soporte para la gestión de los ámbitos tecnológicos locales del SAS"; esa UTE es IT CORPORATE SOLUCIONS SPAIN S.L.U. y PULSIA TECHNOLOGY, SL.

En ese expediente adjudicado a la UTE se contienen dos contratos diferenciados: los Servicios de soporte para la gestión de los Centros de Procesos de Datos del SAS, denominado "soporte a sistemas o AT2", y el contrato de Servicios de soporte a puesto de usuario o SPU.

Por Acuerdo entre las mercantiles que componen la UTE se han distribuido los contratos que se refieren a distinta actividad o servicio de mantenimiento. En concreto la empleadora del demandante se ha hecho cargo del "contrato de Servicios de soporte a puesto de usuario o SPU"(microinformática); con anterioridad a este expediente se hizo cargo del Soporte a sistemas o AT2. Y esa empresa aporta y se acredita los trabajadores que prestaban servicios para la misma; no se eligen los trabajadores de otras empresas.

La empresa que forma parte de la UTE con PULSIA, aporta sus propios trabajadores; o cuanto menos no se acredita que asumiera los trabajadores de otras empresas. Por lo que afirma la nueva UTE no existe en este caso sucesión empresarial por asunción de plantilla, en su caso y respecto a la actividad que se ha hecho cargo.

Estos datos fueron conocidos por el demandante, y por el Comité de Empresa del que formaba parte.

El compromiso de las empresas, y de la UTE según manifiestan testigos (testigo miembro del comité de empresa, doña Clemencia) y consta en acta del Comité de empresa (manifestaciones) en el que ha participado un representante de la empresa, es el mantenimiento de los empleos o de las relaciones laborales existentes por parte de PULSIA.

La empresa que se hace cargo del "soporte a sistemas" (DXC), envía al demandante distintos correos comunicando que está abierto proceso de selección de su personal, que debe enviar el curriculum, etc.; el trabajador lo envía y le remite para más información a su empleadora (a inicios de Abril de 2019).

Se conoce que la citada empresa le propuso un salario de 18.000 euros (el salario resal del demandante no alcanza esa cifra), contrato temporal para obra o servicio determinado; el trabajador no acepta la oferta de empleo, al entender (según manifiesta a la compañera/testigo del Comité de empresa) que no le mantienen sus condiciones laborales (antigüedad y la relación laboral indefinida); se afirma por el demandante que con ello se producía una pérdida salarial, además.

Al tener conocimiento la empleadora que el demandante no aceptó la oferta de trabajo, en fecha 29 de abril de 2019 y antes de iniciar el servicio que deriva de la adjudicación, le ofrece reincorporarse a los puestos que esa empresa tiene, soporte a usuarios/SPU (doc. n° 11 y 12 de la empleadora).

Se reitera que debe ponerse en contacto con el Coordinador, se le facilita el contacto para que éste le adjudique el puesto, etc. El trabajador no se ha puesto en contacto con el citado coordinador.

El día 2 de mayo de 2019 el trabajador acude al Centro Provincial de Soporte de Sistemas (Hospital Torrecárdenas) y no se le permite entrar al no estar en el listado de personal contratado por la mercantil DXC.

La empleadora tuvo conocimiento de ese hecho, y se intentó localizar al trabajador por teléfono (testigo don Imanol), y fue infructuoso; se enviaron correos electrónicos desde el día 2 de mayo hasta el 8 de mayo; a los que el trabajador no respondió (documental no impugnada y testifical).

El trabajador envía un burofax (así consta en su documental en fecha 3 de mayo, afirmando estar a disposición de la empleadora, y afirmando que no entendía el por qué no tenía su puesto en el soporte a sistemas). La empresa aporta burofax de igual contenido pero notificado en fecha 10/05/2019.

La empleadora no logra que el demandante se ponga en contacto con la misma ni con las personas encargadas de organizar los puestos (facilitados a esa parte en distintos correos electrónicos).

Así en fecha 16 de mayo envía mediante burofax al domicilio que el trabajador había facilitado a la empresa carta de despido por no acudir a trabajar desde el día 2 al 15 de mayo. Ese burofax fue devuelto; el demandante afirma que ese domicilio era cuando trabajaba en Huércal-Overa. Si bien, no acredita que comunicara a la empresa el cambio de domicilio a efectos de notificaciones, etc.

Así los hechos acreditados, se debe calificar que la empresa ha cumplido con la obligación de reincorporar al trabajador a un puesto semejante al que ostentaba el mismo; y todo ello, después de que el trabajador rechazase la oferta de trabajo en el servicio "soporte a sistemas".

No es causa justificada ni el demandante justifica la ausencia de acudir a trabajar, el derecho que entiende el trabajador de que le mantengan en AT2. Y ello, porque bien el trabajador podía haber aceptado la oferta (de DXC) y posteriormente reclamar la antigüedad y solicitar que se entendiera que se ha producido sucesión empresarial con la nueva mercantil que desarrolla el servicio al que estaba adscrito el demandante; o bien, debió aceptar la reincorporación y reclamar frente a la mercantil el mejor derecho (si hubiera procedido) de incorporarse a DXC o mantener las condiciones laborales en esa empresa.

La empresa que le realiza la oferta de trabajo responde a una petición de PULSIA; es conocido que entre ambas empresas existía ese pacto de colaborar, y la distribución de la actividad una vez adjudicada la contrata. No se acredita ni se argumenta por que debía una empresa que no era su empleadora asegurarle el puesto; la sucesión solo se produce si se absorbe a la mayoría de la plantilla anterior; en caso contrario no tiene derecho.

Y lo que hace la empleadora del demandante, al comprobar que no acepta la oferta de trabajo es llamarlo a su incorporación, porque esa empresa, PULSIA sí absorbe la mayoría de la plantilla anterior.

Así, indistintamente de los derechos teóricos que el trabajador entendía que tenía, en todo caso, debió reincorporarse a la actividad que la empleadora le ofreció de forma insistente desde el 2 de mayo hasta el 8 de mayo.

El demandante alega que intentó la reincorporación el día 2 de mayo, pero no constaba como trabajador de plantilla, y no era plantilla de esa empresa; y era conocedor de que el requisito de esa empresa era aceptar la oferta y el trabajador no lo hizo; de esa empresa no se acredita que se hubiera absorbido a una mayoría de plantilla de la anterior.

El trabajador afirma que estaba a su disposición (de su empleadora) pero en modo alguno se puso a su disposición desoyendo las directrices de la empleadora de su reincorporación en el puesto que fuera adscrito por el coordinador, con el que nunca contactó.

En suma, no se cumple el principio de "solve et repete" (cumple y luego reclama), por lo que la sanción establecida de despido es ajustada a derecho, por concurrir faltas injustificadas al trabajo, y las acreditadas suponer una falta grave que puede llevar la sanción impuesta.

La baja en Seguridad Social con fecha efectos de 16 de mayo de 2019 es ajustada a derecho y el despido se debe calificar de procedente.

El demandante desde 2007 se ha reincorporado en distintas ocasiones a su puesto aunque existiera cambio de contrata y las nuevas empleadoras no mantuvieran la antigüedad o no reconocieran el carácter indefinido del contrato (documental desde 2007 hasta el 2014).

Finalmente y en fase de conclusiones, la parte demandante alega incumplimiento en el despido disciplinario de cumplir con el requisito del "expediente contradictorio" al ser representante de los trabajadores; se alega por la empleadora que supone una modificación sustancial de la demanda, y que le produce indefensión.

Ciertamente, la parte actora pudo incorporar tal alegación en demanda y en papeleta y no se hizo, no siendo válida la incorporación en fase de conclusiones, por lo cual la demandada no ha podido traer prueba frente a dicha alegación por ser claramente"extemporánea".

También el demandante alega que el despido debía declararse nulo por ser la resolución causa de las reclamaciones del trabajador sobre las modificaciones sustanciales y su reclamación judicial frente a ellas; pues bien, aparte de haber adelantado la procedencia del despido, las resoluciones judiciales fueron de 2016 en que estimó la demanda y la empleadora cumplió; la otra demanda sobre modificación sustancial se desestimó porque la empleadora estaba cumpliendo la sentencia y en otra llegaron a un acuerdo.

No existe conexión alguna, y ha quedado acreditado el esfuerzo de la empleadora por la reincorporación, no acreditando el demandante la justificación para no hacerlo, salvo la manifestación de la supuesta disposición a la empresa, que no se vio cumplida en modo ni momento alguno.

Por estos motivos, se debe no apreciar la excepción de litispendencia que han planteado parte de las demandadas, se debe desestimar la existencia de cesión ilegal del trabajador respecto al SAS, y respecto al despido disciplinario comunicado por su empleadora, se debe declarar la procedencia del mismo. Por lo que se debe desestimar la demanda planteada, y habiendo admitido la antigüedad que proponía el demandante en su demanda.

Respecto a la excepción de falta de legitimación pasiva "ad causam" que ha planteado la UTE ITE CORPORATE SOLUTIONS SPAIN SLU y PULSIA TECHNOLOGY SLU, y de forma independiente la empresa ITE CORPORATE SOLUTIONS SPAIN SLU, se trata del fondo del asunto tanto de la cesión como del despido, por lo que es necesario entrar a valorar el fondo como se ha hecho para afirmar que concurre la excepción al no ser una excepción procesal en sentido estricto, al requerir analizar el fondo del asunto. Por todas las razones expuestas, se debe estimar la demanda planteada".

SEGUNDO.- Planteamiento del recurso por el actor, que ha sido impugnado de contrario. Bajo el amparo procesal del art. 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita esta parte la modificación de distintos ordinales.

Con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

-Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

-Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

-Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

-Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

-Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone:"El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, por sistemática pasamos a analizar las revisiones suscitadas en el recurso:

*Interesa la del Hecho Probado Décimo Séptimo de la Sentencia, al no haberse contemplado extremos que obran en la documental incorporada a las actuaciones de donde se extrae la propia redacción consignada, y que tienen relevancia para la resolución de la Litis.

El párrafo sexto del Hecho Probado Décimo Séptimo establece:

"Realiza la empresa nueva comunicación de reubicación y le conmina a que contacte con el Coordinador del proyecto (doc. n° 11 y 12 de PULSIA). Comunica por carta y por correo electrónico, facilitando el teléfono del Coordinador ( Aureliano); se anuncia que la reincorporación será para el día 2 de mayo; el 30 de abril termina la anterior contrata."

Consideramos relevante, por que así lo ha considerado la propia juzgadora "a quo", que se haga constar como fueron remitidas estas comunicaciones, y en concreto los documentos 11 y 12 del ramo de prueba de PULSIA (folios 1908 y 1909 de Autos), consta que dichas comunicaciones al trabajador le fueron remitidas a la dirección de correo electrónico propia del trabajador en la empresa DIRECCION000, por parte de la dirección de recursos humanos de la empleadora DIRECCION003.

Y a través de esta misma dirección de correo electrónico contesto el trabajador, tal y como consta en el documento 13 del mismo ramo de prueba (folio 1910 de Autos), con el contenido que se hace constar en el inciso final del Hecho Probado Décimo Séptimo.

Consideramos que se trata de un extremo completamente objetivo, que no necesita exégesis alguna, y que tiene trascendencia en la resolución de la Litis como desarrollaremos en la fundamentación jurídica. Por todo ello proponemos que se adicione al Hecho Probado Décimo Séptimo la siguiente redacción:

"Estas comunicaciones entre empleadora y trabajador se realizaron desde los correos electrónicos DIRECCION000, y DIRECCION003."

Resolución.-Es cierto lo indicado a la luz del texto de los correspondientes email, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

*Bajo el mismo procesal solicita esta parte la modificación del Hecho Probado Décimo Octavo, ya que siendo ciertos los extremos que se describen, adolece la redacción de ciertas circunstancias relevantes para la resolución de la Litis.

Se indica en el comienzo del Hecho Probado que la empleadora conocía que el trabajador se persono en su puesto de trabajo el 2/05/2019, y le reiteró el ofrecimiento de un puesto de trabajo en soporte al puesto de usuario, lo que se extrae del documento 14 del ramo de prueba de PULSIA (folio 1912 de Autos), consistente en un correo electrónico que se remite desde la dirección DIRECCION003 al trabajador en la dirección DIRECCION000, el día 2/05/2019.

A continuación se indica que desde el día 2 de mayo hasta el 6 de mayo, la empresa intentó contactar infructuosamente con el trabajador para comprobar si se había incorporado a su puesto de trabajo, lo que se extrae del documento 15 del ramo de prueba de PULSIA (folio 1913 de Autos), correspondientes a comunicaciones de fechas 2, 3 y 6 de mayo de 2019, nuevamente remitidas desde la dirección DIRECCION003 al trabajador en la dirección DIRECCION000.

Se indica que el 8/05/2019, se comunica al trabajador que sin no confirmaba la incorporación, se procedería a tomar medidas, lo que consta en el documento 16 de PULSIA (folio 1914 de Autos), que nuevamente se trata de un correo electrónico remitido desde la dirección DIRECCION003 al trabajador en la dirección DIRECCION000.

Estos datos han de contrastarse con el documento nº 9 de nuestro ramo de prueba, y en concreto el folio 193 de Autos, donde consta que con fecha 2 de mayo de 2019, fueron eliminadas todas sus claves de acceso a las aplicaciones informáticas de la empresa con las que el trabajador prestaba servicios, incluido el correo electrónico de la empresa, tal y como consta a las 13:46 horas de ese día.

En consecuencia resultaba imposible que el trabajador recibiese las comunicaciones que la empresa remitía a la dirección DIRECCION000, puesto que no tenía acceso a la misma desde el 2/05/2019, considerando éste un hecho relevante de acuerdo con los hechos consignados en el Hecho Probado, y su ulterior valoración jurídica.

Seguidamente en el Hecho Probado, se hace constar la remisión de burofax de fecha 3 de mayo de 2019, constando en la empresa remitido el 10 de mayo de 2019, aunque con fecha 3/05/2019, documentos 17 de PULSIA (folios 1915 y 1916 de Autos), y documento 7 de esta parte (folios 186 a 189 de Autos), que fueron remitidos y suscritos por este Letrado en representación del trabajador, señalando un concreto domicilio de remisión. Lo que no se hace constar es que dicho burofax fue recepcionado por la empresa, constando el acuse de recibo, en fecha 6 de mayo de 2019 (folio 189 de Autos), lo que consideramos relevante que se adicione a la redacción del Hecho Probado.

El siguiente 17/05/2019, nuevamente este Letrado en representación del trabajador, remite nuevo burofax afirmando que desde el 2 de mayo no se le da ocupación efectiva y dicha situación se puso de manifiesto en la reunión del comité de empresa del día 8/05/2019, sin haber obtenido respuesta, habiendo tenido conocimiento de la baja en seguridad social, solicitando que el despido fuera ratificado por escrito, según consta en el documento 8 de esta parte, donde también consta acuse de recibo el siguiente 20/05/2019 (folios 190 a 192 de Autos), sin que la empresa tampoco respondiera al mismo.

A continuación se hace constar la reunión del comité de empresa de 8/05/2019, a la que asistió el propio trabajador, sin que por la empresa le fuera cursada en ese momento notificación alguna, pese al carácter presencial de la misma, solicitándose expresamente respuesta al respecto, que no se produjo.

Seguidamente se hace constar en el Hecho Probado, que el trabajador rechazó la incorporación a DXC, por la pérdida de derechos que ello le suponía. Dicha aserción procede tanto de la testifical, tal y como se hace constar, así como del documento 10 de PULSIA (folios 1905 a 1907 de Autos) donde constan las comunicaciones mantenidas entre el trabajador y DXC (a través de Dña. Justa), interesando destacar que el trabajador se comunicó mediante su correo electrónico personal DIRECCION004, por lo tanto conocida esta dirección como personal del trabajador por la entidad adjudicataria, de lo que tenía conocimiento D. Imanol, Director de Desarrollo de Negocio de PULSIA tal y como consta en dicho documento.

Esta parte considera que deben hacerse constar las circunstancias descritas, al tener relevancia en la valoración del conjunto de los hechos que dieron lugar al despido, pues en la valoración jurídica se hace constar que al empleadora intento contactar con el trabajador en los días que se le imputan como de falta de asistencia, sin embargo el trabajador no pudo tener acceso a las comunicaciones que la empresa le remitía, puesto que esta misma había cortado el acceso a su correo electrónico de empresa el mismo día 2 de mayo de 2019, día en el que prestó servicios y al que acudió el siguiente día 3 de mayo cuando le denegaron el acceso, y por otro lado pese a recibir comunicación el día 6 de mayo por parte del Letrado representante del trabajador mediante burofax, no realizó ninguna contestación al respecto, ni dirigió comunicación al mismo.

Por todo ello en virtud de lo expuesto proponemos la siguiente redacción alternativa del Hecho Probado:

DÉCIMO OCTAVO.- La empleadora, PULSIA, conoce que el demandante se presentó el día 2 de mayo de 2019 al Hospital Torrecárdenas a la zona de soporte sistemas; no permitiendo DXC el acceso al mismo el día 3 de mayo de 2019.

La empleadora le reitera que le ofrece un puesto en el servicio del que ella es responsable; confirmando que no tienen puestos en soporte a sistemas (doc. n° 14 de la demandada).

Desde el día 2 de mayo hasta el 6 de mayo, la empresa le pregunta al demandante si se ha incorporado al puesto; sin respuesta por su parte.

En fecha 8 de mayo de 2019, se le comunica que habiendo enviado burofax y no negándose a incorporarse al puesto que esa empresa tiene, Puesto de Usuario, debe incorporarse ya o se tomarán las medidas oportunas (doc. n° 16 de la demandada).

Todas estas comunicaciones se realizan desde la cuenta de correo electrónico de la empresa DIRECCION003 al trabajador en la cuenta de correo electrónico del trabajador en la empresa DIRECCION000.

Todas las claves de acceso a herramientas informáticas con las que el trabajador prestaba servicios, fueron eliminadas el 2 de mayo de 2019 (doc nº 9 del demandante), incluido el acceso a su cuenta de correo electrónico de empresa, DIRECCION000, siendo imposible que recibiera las comunicaciones realizadas al mismo.

En fecha 10/05/2019, el trabajador envía burofax a la empresa, escrito figura la fecha 3 de mayo de 2019, en el que afirma que le han impedido acceder a su puesto, y vulnera el derecho a la ocupación efectiva (doc. n° 17 de la demandada).

La parte demandante aporta burofax con igual contenido de la carta, de fecha 3 de mayo de 2019 que recibe la empresa (doc. n° 7 dte). Ambos envíos, duplicados, se realizan por el letrado del demandante y firmados por el abogado del demandante.

Dicho burofax fue recibido por la empresa con fecha 6 de mayo de 2019.

En fecha 17 de mayo el trabajador remite nuevo burofax afirmando que desde el 2 de mayo no se le da ocupación efectiva y se ha solicitado información de su situación al Comité de empresa. Y afirma que en esa fecha se ha conocido la baja en Seguridad social...y solicita le confirme el despido (doc. n° 8 de la demandante).

En la Reunión del Comité de Empresa de fecha 8 de mayo de 2019, el demandante es representante por Almería y por la empresa asiste don Cesar; en el orden del día se plantea la situación de trabajadores de Pulsia que no han pasado a DXC (con remisión al acta, doc. n° 15 del demandante).

El trabajador rechaza incorporarse a DXC porque pierde derechos que tiene con PULSIA (contrato indefinido, antigüedad, salario, etc, testigo manifiesta que fue la opinión del demandante ante el comité de empresa). Las comunicaciones entre DXC y el trabajador se realizaron a la cuenta de correo electrónico personal del trabajador DIRECCION004 (doc. nº 10 de la demandada).

En el Acta de 7 de junio de 2019 del Comité, punto 4 sobre situación del representante de la provincia de Almería, se afirma"...despido de forma disciplinaria por faltas de asistencia al trabajo, cuando en la anterior reunión se acreditó ante la empresa que ambos se encontraban prestando servicios, hasta que el SAS lo impidió, y en ese momento se comunicó a la empresa por parte de los trabajadores que estaban a su disposición, sin que se produjera o diesen instrucciones sobre la reubicación anunciada por la empresa..."

Resolución.- No puede admitirse la revisión de que se le eliminó las comunicaciones de correo electrónico porque el elemento aportado como sustento es un pantallazo redactado en ingles de una aplicación informática que carece de naturaleza de prueba documental amén de que se introduce un juicio de valor predeterminate del fallo en la redacción auspiciada.

Ha de admitirse la remisión de burofax por el letrado del actor los días 3/5/2019 y 17 de mayo y la recepción por parte de la empresa en la fecha y con el contenido que se indica en la redacción que propone.

También es cierto el contenido indicado en la reunión del comité de empresa celebrado en 8/5/2019.

Por lo que respecta a las comunicaciones entre DXC y el actor, es cierto que se realizaron por correo electrónico referido.

En cuanto al acta de 9 de junio, no se indica concreto documento para aceptar tal propuesta.

*Bajo el mismo amparo procesal solicita esta parte la modificación del Hecho Probado Décimo Noveno, a no haberse hecho contar extremos relevantes que constan en los mismo documentos a los que se hace referencia, y que sustentan la redacción expuesta en el mismo.

En primer lugar se indica que el 16/05/2019, la empleadora remite burofax al trabajador, comunicando el despido disciplinario, a la dirección que le constaba del trabajador, y que éste no había comunicado cambio de domicilio.

Sin embargo en el contrato de trabajo, que obra al folio 157 y 1861 de Autos, en los ramos de prueba de ambas partes, consta domicilio del trabajador en Almería, C.P. 04013, y no en la localidad de Huercal Overa, C.P. 04600, que es el lugar al que le fue remitido el burofax.

Por otro lado como hemos indicado anteriormente, este Letrado remitió en representación del trabajador burofax de 3 de mayo de 2019, que fue recibido por la empresa el 6 de mayo de 2019 (folio 189 de Autos), por lo que desde esa fecha la empleadora contaba con datos para haber remitido la comunicación al trabajador, sin que lo hiciera.

En segundo lugar se hace constar en el Hecho Probado, que la empleadora remite por correo electrónico al trabajador el 17 de mayo de 2019, adjuntando liquidación, nómina y justificante de pagos, indicándole que el burofax ha sido devuelto en la dirección al que fue remitido.

Sin embargo dicho correo electrónico, que obra al documento 6 de la demandada (folio 1898 de Autos), fue remitido por la empresa (cuenta DIRECCION003) a la dirección de correo electrónico DIRECCION005, la cual esta parte desconoce por completo, por lo que en modo alguno el trabajador recibió dicha comunicación.

Además resulta relevante este dato, ya que las previas comunicaciones de la empresa se habían remitido a la dirección de correo electrónico del trabajador en la empresa DIRECCION000, a pesar de que se le había cortado el acceso a dicha cuenta de correo con fecha 2 de mayo de 2019, razón que habría advertido la empresa, y a pesar de que tenía conocimiento de la cuenta de correo electrónico personal del trabajador DIRECCION004, como consecuencia de sus conversaciones con DXC, no fue a esta dirección a la que remitió la comunicación, sino a una completamente desconocida.

Consideramos relevante que se hagan constar estos extremos, pues de la lectura del Hecho Probado, se da a entender que el trabajador si recibió estas comunicaciones, cuando no fue así en ningún momento, tal y como se expuso en tanto en la conciliación previa como en la demanda.

Por todo ello solicitamos la modificación del Hecho Probado, proponiendo la siguiente redacción alternativa, completamente objetiva, derivada de los propios documentos citados, y sin efectuar juicio de valor alguno:

"DÉCIMO NOVENO.- En fecha 16 de mayo de 2019, la empleadora remite burofax al demandante comunicándole el despido disciplinario por faltas de asistencia al trabajo sin justificación en los días del 2 al 10 de mayo y del 13 al 15 de mayo calificando de falta muy grave (doc. n° 5 de la empleadora). El burofax es enviado a CALLE000, nº NUM003, de 04600 Huercal Overa. En el contrato de trabajo consta como domicilio del trabajador 04013 Almería.

En fecha 17 de mayo por correo electrónico la empresa remite liquidación, nómina y justificación de pagos por parte de la empleadora. Y le comunican que el burofax les ha sido devuelto en el domicilio que tienen del trabajador (doc. n° 6 de esa parte). Este correo electrónico es remitido desde la dirección DIRECCION003 a la cuenta de correo electrónico DIRECCION005."

Resolución.- Es cierto lo indicado en la propuesta a tenor de los documentos invocados, y la direcciones de correo utilizadas sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

* Bajo el mismo amparo procesal solicita esta parte la modificación del hecho Probado Vigésimo Segundo, en el que se hace constar que el trabajador ostentaba la condición de representante legal de los trabajadores, pero sin embargo no se hace constar un extremo de vital importancia, que luego si es valorado jurídicamente por la juzgadora "a quo", consistente en la instrucción del expediente contradictorio legalmente exigido.

De hecho consta en las actuaciones que producido el rechazo a la incorporación del trabajador el día 2 de mayo de 2019, e imputándosele al trabajador faltas de asistencia desde ese día a su puesto de trabajo, se celebró el día 8 de mayo de 2019 reunión del comité de empresa, a la que asistió el propio trabajador, sin que se indicará absolutamente nada al respecto, como consta en el acta de dicha reunión que obra a los folios 255 y 256 de Autos.

Por ello con independencia de dicha valoración jurídica, de la que en motivos sucesivos nos ocuparemos, si consideramos relevante que se haga constar, tal y como la juzgadora de instancia hace constar en la parte final del Fundamento de Derecho Sexto, la carencia de dicho expediente contradictorio, que además procesalmente debió se aportado al proceso, incluso ser requerido de oficio por el propio Juzgado. En consecuencia, solicitamos que como hemos indicado sin efectuar consideración o valoración alguna, se adicione al Hecho Probado Vigésimo Segundo la siguiente redacción:

"El demandante ostentaba la cualidad de representante legal de los trabajadores (miembro electo del Comité de Empresa, desde septiembre de 2017). No consta que se instruyera expediente contradictorio, ni se diera traslado previo al Comité de Empresa, del despido disciplinario."

Resolución.- Es constante doctrina de esta Sala que en la relación de hechos probados han de figurar hechos con redacción en positivo, no en negativo, sin perjuicio de la ponderación que pueda hacerse en censura jurídica sobre las consecuencias formales y procedimentales de ostentar tal condición de representante legal de los trabajadores.

TERCERO.- Bajo el amparo procesal del art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia esta parte la conculcación de los arts. 55.1 y 68.a) del R.D.L. 2/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, art. 37 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Consultoría y Estudios de mercado y de la Opinión Pública, en relación con los arts. 106.2 y 108.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

En las presentes actuaciones por despido, consta acreditado la condición de representante legal de los trabajadores de mi mandante.

Consta igualmente que no se instruyó por la empleadora expediente contradictorio para aplicar la sanción del despido disciplinario al trabajador, ni se concedió al resto del Comité de Empresa alegaciones al respecto.

Por la juzgadora "a quo", se considera que esta alegación efectuada por esta parte, se realizó en trámite de conclusiones, y por lo tanto resulta extemporánea, al no ser expuesta ni en conciliación previa ni en la demanda, por lo que no se resuelven sus consecuencias.

Sin embargo estas consideraciones de la juzgadora de instancia no se ajustan a los hechos acontecidos, en primer lugar porque el despido no fue notificado en ningún momento al trabajador, y éste desconocía sus causas, de hecho el burofax con el despido disciplinario fue remitido a una dirección en Huercal Overa, cuando el trabajador había señalado en su contrato de trabajo que su domicilio se encontraba en Almería, además fue remitido copia del burofax y la liquidación a una dirección de correo electrónico completamente desconocida ( DIRECCION005), y además se había impedido al trabajador el acceso a su cuenta de correo electrónico en la empresa ( DIRECCION000), desde el día 2 de mayo de 2019. Por otro lado la empresa contaba con dos medios de notificación al trabajador, por un lado el Letrado representante del trabajador remitió burofax de 3 de mayo 2019, recibido el 6/05/2019 por la empleadora, donde ya le constaba una dirección postal para notificaciones, y en segundo lugar el trabajador había mantenido comunicaciones con la entidad que resultó nueva adjudicataria junto a la empleadora, denominada comercialmente DXC, en la que utilizó su correo electrónico personal DIRECCION004, lo que era conocido por la propia empleadora ya que disponía de dichas comunicaciones (que ha incorporado a su ramo de prueba), sin que utilizara ni una ni otra para comunicar la carta de despido al trabajador.

A estos extremos hay que adicionar, que se celebró reunión del Comité de Empresa el 8 de mayo de 2019, a la que asistió el trabajador como miembro del mismo, así como representación de la patronal, sin que se realizase ninguna comunicación ni al trabajador ni al resto de miembros del Comité, cuando esta cuestión fue objeto expreso del orden del día.

En consecuencia cuando se produjo la baja del trabajador por parte de la empleadora en Seguridad Social, esta parte remitió nuevo burofax a la empresa para que indicara la causa de dicha baja, y comunicara el despido en legal forma, lo que tampoco realizó, interponiendo esta parte tanto la conciliación previa y la posterior demanda, sin conocimiento oficial del despido, su modalidad y causas.

Entrando en el plano procesal, en el acto de la vista, a ésta parte tan solo se le permitió la ratificación de la demanda, y tras la contestación a la demanda en la que se sustenta el despido disciplinario, pero sin la aportación del expediente contradictorio por la demandada, tal y como exige el art. 106 de la L.R.J.S., ésta parte practicó prueba expresa sobre la carencia de la instrucción de dicho expediente, así como su traslado a otros miembros del Comité de Empresa, como fue ratificado en la testifical, cuestiones sobre las que en nuestro escrito de conclusiones realizamos las correspondientes valoraciones.

Por la jueza de instancia se desestima nuestra pretensión, considerando que esta es una cuestión nueva, no alegada en conciliación previa ni en la demanda, y que provoca indefensión a la demandada, por lo que no puede ser valorado este extremo, sin embargo esta consideración no se ajusta, como hemos dicho, a la norma de aplicación por los siguientes motivos:

1.- Al trabajador no se le notificó la carta de despido, por lo que no pudo conocer las causas imputadas, lo que fue expuesto tanto en conciliación previa como en la demanda, donde además se sustento la improcedencia del despido por falta de forma (hecho duodécimo).

2.- La obligación de instruir un expediente contradictorio y dar audiencia para alegaciones al resto de miembros del comité, cuando se sanciona a un trabajador que ostenta la condición de representante de los trabajadores, es una obligación que incumbe a la empleadora, impuesta legal y convencionalmente, conforme a los arts. 55.1 y 68.a) del E.T., y art. 37 del Convenio Colectivo de aplicación.

3.- Es la empleadora quien ésta obligada a probar en un despido disciplinario tanto las imputaciones al trabajador como los requisitos formales para la validez de dicha modalidad de extinción contractual, dando cumplimiento en este caso a la instrucción del expediente contradictorio, puesto que el art. 106.2 de la L.R.J.S., establece expresamente que "habrá de aportarse por la demandada el expediente contradictorio legalmente exigido", por lo tanto se trata de un requerimiento procesal que incluso de oficio el Juzgado debería haber solicitado a la demandada, al igual que podría hacerlo a la parte actora en caso de no cumplir con los requisitos del art. 104.c) y d) de la propia L.R.J.S.

Por todo ello consideramos que la decisión de la juzgadora de instancia de no valorar jurídicamente esta omisión de los requisitos legales obligatorios para sancionar a miembros del comité de empresa o delegados sindicales, produce la indefensión no de la demandada sino de esta parte, por lo que al tratarse de un requisito constitutivo para la efectividad de la decisión empresarial, procedería la revocación de la decisión judicial, y la consiguiente declaración de improcedencia del despido, conforme al art. 108.1 de la L.R.J.S. con las consecuencias legales de aplicación.

En el sentido que esta parte expone se ha pronunciado la jurisprudencia, y a modo de ejemplo citamos los siguientes pronunciamientos judiciales:

1.- STSJ de Andalucía - Sevilla nº 1495/2015 de 3 de julio, dictada en el Recurso de Suplicación nº 1135/2014, en la que fue ponente la Ilma. Sra. Dña. María Elena Díaz Alonso, en la que se expone:

"En primer lugar alega la interpretación errónea del artículo 85.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por no haber admitido la sentencia su alegación en el acto del juicio de la improcedencia del despido por defectos formales, al no haberse tramitado el expediente previo a la imposición de una sanción por falta muy grave, que establece el artículo 94 del Convenio colectivo Estatal para las industrias extractivas, industrias del vidrio, industrias cerámicas y para las del comercio exclusivista de los mismos materiales, publicado en el BOE de 14 de agosto de 2.012, al considerarlo una variación sustancial de la demanda.

El artículo 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que la parte demandante en el acto del juicio "ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial", dicha prohibición de introducir variaciones en ese momento procesal, ha de ser valorada en relación con la efectiva indefensión que la modificación pueda producir a la parte contraria, pues como declara la sentencia del Tribunal Supremo 30 abril 2014 (RJ 2014 \3289), citando la de 15 de noviembre de 2012 (RJ 2013, 1067) "la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el "derecho a no sufrir indefensión" en el desarrollo del proceso ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2005 (RJ 2005, 7043) (RJ 2005, 7043), rcud 1393/2004), el cual está dirigido a "garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca" ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 226/2000 (RTC 2000, 226), con cita de varias sentencias precedentes).

Siguiendo también nuestra jurisprudencia, la variación debe considerarse sustancial cuando afecta" de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda"introduciendo con ello"un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión" ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 1989 (RJ 1989, 8029))".

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 22 de marzo de 2.005 (RJ 2006\1999) "Tal variación sustancial debe estar referida a los elementos identificadores de la pretensión, de manera que, en última instancia, lo que se pretende con la prohibición de variaciones sustanciales, es el respeto de la situación de igualdad de las partes y del derecho a una adecuada garantía de defensa."

Por lo expuesto para que podamos estimar la existencia de una variación sustancial que impida el conocimiento de la cuestión planteada es necesario que la modificación que se proponga afecte de forma decisiva a la pretensión ejercitada o a los hechos en que éstos se fundamenten, introduciendo un elemento de innovación susceptible de generar para la contraria una situación de indefensión, aunque esta prohibición de introducir ampliaciones en la demanda, no puede ser interpretada con un rigor formal excesivo, ya que es misión de todo contendiente y de sus Letrados prever cualquier derivación coincidente que pudiera surgir en el curso del juicio ( sentencias del Tribunal Central de Trabajo Tribunal Central de Trabajo de 1 de julio de 1.985 y 3 mayo 1987)

En este caso la alegación en el acto del juicio de una irregularidad en el cumplimiento de los requisitos formales que se deben observar para la validez de un despido disciplinario, regulados en el convenio colectivo de aplicación a la relación laboral, que por su carácter normativo -derivado del artículo 37.1 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) - obliga a todos los empresarios y trabajadores incluido en su ámbito de aplicación, no puede considerarse una alegación sorpresiva, ya que en la demanda se indicaba, aunque fuera genéricamente, que el despido no cumplía "los requisitos legales correspondientes", por lo que no constituye una variación

sustancial de la demanda, ni causa indefensión a la empresa, al ser el cumplimiento de los requisitos formales una exigencia necesaria para la validez de los despidos disciplinarios de los trabajadores, pudiendo haber solicitado la empresa ante esta alegación, si no estaba preparado y podía rebatirla la suspensión del juicio y un nuevo señalamiento lo que no hizo, lo que conduce a la estimación del recurso de suplicación interpuesto y a examinar la alegación formulada, como también hizo la sentencia de instancia.

En el segundo motivo de recurso se denuncia la infracción de los artículos 55.1º y 4º del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 94 del Convenio colectivo Estatal para las industrias extractivas, industrial del vidrio, industrias cerámicas y para las del comercio exclusivista de los mismos materiales, publicado en el BOE de 14 de agosto de 2.012, que era el convenio vigente en la fecha del despido el 28 de agosto de 2.012.

El artículo 55.1º del Estatuto de los Trabajadores dispone que "1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.".

Por su parte el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores dispone que"El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo".

Conforme a esta norma la procedencia del despido disciplinario exige inexcusablemente que se observen los requisitos formales que impone tanto el Estatuto de los Trabajadores, como el convenio colectivo aplicable a la relación laboral, pues como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 15 mayo 2012 (RJ 2012 \6512), en relación con las exigencias formales para el despido disciplinario previstas en el convenio"han sido los firmantes del Convenio los que, voluntariamente, han querido añadir nuevas exigencias formales a las previstas en el artículo 55.1 de dicha norma legal.

Sin embargo, una vez fijadas estas exigencias devienen tan obligatorias como las contempladas en el precitado artículo 55.1 del Estatuto, acarreando su incumplimiento idénticas consecuencias. En efecto, el apartado 4 de dicho artículo dispone que el despido será improcedente cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1, que señala no solo los requisitos legalmente exigidos -notificación por escrito haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos- sino también la posibilidad de que por convenio colectivo se establezcan otras exigencias formales para el despido."

En el recurso se alega el incumplimiento del trámite previsto en el artículo 94 del convenio de aplicación, norma que establece que"La sanción de las faltas leves y graves requerirá comunicación escrita motivada al trabajador haciendo constar la fecha y los hechos que las motivan. La de faltas muy graves exigirá tramitación de expediente o procedimiento sumario en que sea oído el trabajador afectado.".

La cuestión a dilucidar es determinar, si la llamada efectuada por la hermana del empresario al trabajador para que fuera a la empresa a dar una explicación y la conversación mantenida con él se puede considerar como el expediente sumario al que hace referencia el convenio colectivo como declara la sentencia o no.

En este caso debemos afirmar que la empresa ha incumplido de forma palmaria la obligación de tramitar un expediente sumario, previo a la imposición de la sanción por despido disciplinario, expediente que conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 septiembre 2012 (RJ 2013\2389): "consiste esencialmente en la realización de una serie de trámites en los que se ha de dar noticia al expedientado de los hechos que se le imputan y también se le ha de dar la oportunidad de contestar a tales imputaciones", así como que "lo que exige e impone la naturaleza y fines de este expediente es que el afectado conozca los hechos que se le imputan y pueda formular las pertinentes alegaciones en contra, amén de que se oiga a los demás miembros del Comité o Delegados de personal", siendo además imprescindible el nombramiento de un Instructor y un Secretario, exigencia que como declara esta sentencia "responde a la necesidad de garantizar la pureza del procedimiento sancionador, designando a personas imparciales que sin perjuicios puedan tramitar con solvencia el expediente, haciendo constar en el mismo todas las circunstancias, tanto favorables como desfavorables, así como apreciar la pertinencia de las pruebas que se pudieran proponer.".

Por lo expuesto, el incumplimiento del requisito formal de tramitar un expediente previo que exige el convenio colectivo que requiere además del nombramiento de un Instructor y un Secretario, la notificación de un pliego de cargos, la audiencia del trabajador, la realización de aquellas pruebas que proponga y fueran pertinentes, y la notificación y audiencia de los representantes de personal si existieran, con carácter previo a la notificación de la sanción, conduce a la estimación del recurso de suplicación interpuesto y a la declaración de improcedencia del despido por ausencia de los requisitos formales para su validez."

2.- STSJ Andalucía-Granada nº 614/2008 de 20 de febrero, dictada en el Recurso de Suplicación nº 94/2008, en la que fue ponente el Ilmo. Sr. D Julio Enríquez Broncano, en la que se expone:

"Ambos Motivos han de tener favorable acogida, aún cuando el primero de ellos podría resultar superfluo, visto que la Sentencia decide que hubo despido improcedente, por lo que esta Sala debe significar ahora, y dado que la Sentencia incurrió en las infracciones que se denuncian, que el Despido fue improcedente, no solo por cuanto no se acreditaron los hechos base del mismo, sino por cuanto no se observaron las formalidades exigidas para proceder al mismo, dada la condición del actor de Delegado Sindical, Hecho Tercero de la resolución hoy Recurrida, condición que, a tenor de tal normativa, hace que la opción por readmisión, o indemnización, le corresponda a él, y no a la empresa como mantiene la Sentencia que, en estos particulares, debe ser Revocada, estimando así el Recurso formulado por el actor.

3.- STSJ Madrid nº 410/2018 de 30 mayo, dictada en el Recurso de Suplicación nº 213/2018, en la que fue ponente la Ilma. Sra. Dña. Virginia García Alarcón, en la que se expone:

"CUARTO.- Por lo expuesto ha de entenderse que la doctrina correcta es la contenida en la sentencia de contraste en los términos coincidentes con la jurisprudencia de esta Sala que se ha expuesto, lo que comporta de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, la estimación del recurso de casación unificadora, y resolviendo el debate suscitado en suplicación estimar en parte el recurso de tal clase interpuesto por el trabajador y debemos declarar, como expresamente solicita la parte recurrente, la improcedencia del despido, por imperativo de lo dispuesto en el art. 55.1.II y 4 ET (RCL 2015, 1654), con las consecuencias legales a ello inherentes y que se especificarán en el fallo ( arts. 55 a 57 ET ; sin dar lugar a la imposición de costas ( art. 233.1 LPL (RCL 1995, 1144, 1563))."

Doctrina conforme a la cual el expediente sancionador debe tramitarse con todos los requisitos exigidos convencionalmente, en este caso, los establecidos en el RRDFAE, al que se remite, concluyendo el Alto Tribunal en que ninguno de aquéllos es baladí y la inobservancia de alguno conlleva el incumplimiento de las formalidades necesarias para despedir y consecuentemente la improcedencia del despido."

Conforme a lo cual hemos de tener en cuenta que en este caso consta acreditado que el 16/11/2016, la empresa abre expediente a la demandante, comunicando la incoación al Comité de empresa, por lo que, como en los supuestos examinados en las anteriores sentencias, han existido aquí dos incumplimientos de la demandada en el procedimiento sancionador que afectan al derecho de defensa de la trabajadora e infringen la exigencia legal de garantía de audiencia del expedientado, su derecho a oponerse y a pedir prueba y sobre todo a conocer la totalidad del expediente y las pruebas incorporadas al mismo, ya que no se le dio vista del expediente ni se le notificó por el instructor la propuesta de resolución para que, en el plazo de diez días, pudiese alegar ante el instructor cuando considerase conveniente a su defensa y, además, se ha incumplido con el requisito de nombrar secretario.

Por lo que hemos de reiterar que estos incumplimientos son trascendentes y enervan la eficacia de la decisión empresarial sancionadora, procediendo, en consecuencia, estimar el recurso y declarar, como en los supuestos anteriores, la improcedencia del despido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, sin entrar a conocer de los demás motivos señalados, al tratarse de una cuestión previa al despido."

Finalmente de nuevo bajo el amparo procesal del art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia esta parte la conculcación de los arts. 54, 55 y 56 del R.D.L. 2/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los arts. 108.1 y 110 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, en cuanto a la improcedencia del despido y sus efectos.

Por la Sentencia objeto de suplicación se desestima nuestra pretensión de improcedencia del despido, en base a que se considera cierto que el trabajador falto a su puesto de trabajo injustificadamente de los días 2 al 17 de mayo de 2019, y ello pese a las comunicaciones realizadas al trabajador a las que hizo caso omiso, remitiendo carta de despido a la dirección que le constaba del trabajador y posterior comunicación por correo electrónico, por lo que se habría dado cumplimiento a las exigencias normativas aplicable.

Esta parte discrepa de dicha valoración jurídica, que se desvirtúa con los hechos declarados probados, debiendo declararse la improcedencia del despido por defectos tanto de forma como de fondo en la imputación disciplinaria efectuada al trabajador, en base a los siguientes extremos:

A.- FALTA DE CAUSA:

1.- El trabajador no tenía obligación de incorporarse a DXC, como miembro de la Unión Temporal de Empresas, que resultó adjudicataria de la contrata con el SAS, ya que su empleadora PULSIA también lo era.

2.- El trabajador indicó que quedaba a las ordenes de la empresa, en comunicación expresa a la empleadora del día 30 de abril de 2019, sin que le fuera notificada ninguna respuesta.

3.- El día 2 de mayo de 2019, el trabajador prestó servicios en su puesto de trabajo.

4.- El día 3 de mayo de 2019, cuando el trabajador acude a su puesto de trabajo y no se le permite el acceso al mismo por el coordinador a quien supuestamente la empresa le había remitido, procede a notificar a la empresa estas circunstancias, que lo recibe el 6/05/2019, solicitando nuevamente instrucciones al respecto.

5.- El día 8 de mayo de 2019, el trabajador acude a la reunión del comité de empresa y no se le da instrucción alguna por la empleadora, pese a que este asunto fue tratado de forma expresa.

6.- El trabajador no pudo recibir ninguna de las comunicaciones que fueron remitidas a su correo electrónico de la empresa, pues desde el día 2 de mayo de 2019, habían sido eliminadas las claves de acceso al mismo.

7.- El día 17 de mayo de 2019, el trabajador advierte la baja en seguridad social, y remite burofax a la empresa, que ésta recibe el día 20 de mayo de 2019, sin que tampoco sea respondido por la empleadora.

8.- En definitiva se imputan al trabajador unos días de falta de asistencia al trabajo, cuando dos de ellos (2 y 3 de mayo de 2019), consta que si fue a su puesto de trabajo, otro día acudió a la reunión del comité de empresa (8 de mayo de 2019), y remitió dos comunicaciones a la empresa (30 de abril y 3 de mayo de 2019), poniéndose a disposición de su empleadora y solicitando instrucciones del nuevo puesto de trabajo a ocupar, que en ningún momento fueron contestadas por la empresa.

Incluso las comunicaciones remitidas por la empleadora que no pudo recibir el trabajador, al haber eliminado su cuenta de correo de la empresa, le indicaban que se pusiera a disposición del coordinador de Almería, D. Aureliano, siendo este quien impidió el acceso al puesto de trabajo a mi mandante el día 3 de mayo de 2019, tal y como se hace constar en el burofax remitido a la empresa ese mismo día, sin que éste le diera instrucción alguno sobre el puesto que debía ocupar desde esta fecha.

B.- FALTA DE REQUISITOS FORMALES:

1.- No se cumple la exigencia normativa contenida en el art. 55.1 del E.T., en cuanto a la notificación por escrito del despido disciplinario, ya que no se acredita dicha notificación al trabajador.

2.- El día 16 de mayo de 2019, la empresa remite burofax al trabajador con la carta de despido, a una dirección en Huercal Overa, que no es la del trabajador, ya que consta en las actuaciones que en 2017 había sido desplazado desde esta localidad a Almería capital.

3.- En el propio contrato de trabajo suscrito con el trabajador, consta que su domicilio estaba en Almería, C.P. 04013.

4.- Conociendo que el trabajador no había recibido el burofax, el día 17 de mayo de 2019, se remite la comunicación de despido disciplinario, junto a la liquidación y finiquito, a una dirección de correo electrónico completamente desconocida DIRECCION005, que evidentemente el trabajador no recibió, ya que la empleadora tenía conocimiento de la eliminación de su cuenta de correo de la empresa ( DIRECCION000), así como de su cuenta de correo personal DIRECCION004.

5.- La empleadora contaba con medios para haber notificado la carta de despido, puesto que el trabajador, a través de su Letrado representante, había remitido comunicaciones por burofax a la empresa que fueron recibidas por la misma, tanto antes como después del despido, y además el trabajador estuvo presente en reunión del comité de empresa el día 8 de mayo de 2019, sin que se le notificará nada al respecto.

6.- Finalmente en la testifical, tanto de miembros de la empresa como de los representantes de los trabajadores en el comité de empresa, se acreditó que existía un grupo de whatsapp, en el que constaban todos los representantes de los trabajadores y miembros de la empresa, disponiendo del número de teléfono del trabajador.

7.- Por parte de la empresa no se cumplió el requisito de notificación de la carta de despido, pese a que dispuso de medios para realizarlo, máxime ante una sanción de la máxima gravedad.

8.- En el sentido expuesto se pronuncia entre otras la STSJ del País Vasco nº 1175/2018 de 29 de mayo, en el Recurso de Suplicación nº 973/2018, en la que fue ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Carlos Iturri Gárate:

"3.- Pero lo que acontece es que esa forma de proceder por la empresa, en los términos en que lo hizo, entendemos que no es conforme a derecho.

Nos explicamos.

Todo despido impone que se haya de notificar al trabajador por escrito, haciendo constar los hechos que lo motivan y la fecha en que tiene efectos, aparte de otros requisitos formales que se fijen vía convenio colectivo o que se haya de seguir expediente contradictorio si el despedido es representante legal de los trabajadores o delegado sindical o que haya de mediar audiencia previa si el despedido es afiliado a un sindicato con sección sindical en la empresa. Así lo dispone el artículo 55, punto 1 del Estatuto de los Trabajadores.

En este caso, aquella primera carta no fue notificada, faltando, por tanto, uno de los requisitos formales básicos que impone la Ley.

Y es la propia Ley la que impone la solución que se haya de dar si no se observan esos requisitos por una concreta vía subsanatoria: para que sea eficaz ese despido por los mismos hechos, han de concurrir concretos requisitos, como son que sólo cabe efectuarlo dentro del plazo de los veinte días siguientes a la primera notificación, que sólo produce efectos desde la fecha de la segunda carta y que el empresario, además, ha de abonar al trabajador los salarios del periodo intermedio entre una y otra, ha de tenerle de alta en la Seguridad Social también en ese periodo. Así se deduce del punto 2 de ese artículo 55. Estas son las ideas que laten en las sentencias de la Sala Cuarta del

Tribunal Supremo de fecha 20 de noviembre de 2014 y 8 de julio de 2012 (recursos 2116/2013 y 1928/2011)."

En definitiva, consideramos que en el caso que nos ocupa, además de no haberse observado el requisito formal de notificación por escrito de la carta de despido disciplinario, tampoco se ha acreditado la causa de la sanción imputada al trabajador, ya que se le puede hacer responsable de las faltas de asistencia a su puesto de trabajo en los días indicados en la sanción, ya que el trabajador estuvo en todo momento a disposición de su empleadora, sin que conste que ésta le diera instrucciones algunas con respecto al puesto que debía ocupar desde el cambio de contrata, razones por las que no se ha dado cumplimiento a las exigencias normativas contenidas tanto en el art. 54 como 55 del E.T., debiendo consecuentemente aplicarse los efectos previstos en el art. 56 del mismo texto legal, declarándose la extinción de la relación laboral de trabajador como improcedente con los efectos legales inherentes, con revocación de la Sentencia de instancia.

En consecuencia y por lo expuesto SUPLICA Sentencia por la que revocando la misma, declare la improcedencia del despido de mi mandante con las consecuencia legales de aplicación.

CUARTO.- Resolución de la censura jurídica.-

En el suplico del recurso no se cuestiona la sentencia en orden a descartar la existencia de cesión ilegal de trabajadores ni la desestimación de calificación de nulidad del despido, pues se ciñe el recurso exclusivamente a la declaración de improcedencia y por motivos formales.

Tanto en el expositivo 17º de la demanda, como en el ordinal 22º, párrafo 2º de los hechos probados, consta que el actor era representante legal de los trabajadores, y así como ha sido aceptado al revisarse en parte el ordinal 18º, el actor en esa condición asistió a una reunión del comité de empresa con la empresa el 8 de mayo de 2019, denunciando en su demanda la falta de formalidades del despido disciplinario efectuado. El art. 104 de la LRJS, en relación con los requisitos de la demanda por despido, dispone que"Las demandas por despido, además de los requisitos generales previstos, deberán contener los siguientes: [...] c) Si el trabajador ostenta, o ha ostentado en el año anterior al despido, la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores, así como cualquier otra circunstancia relevante para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso".

El TS se ha pronunciado en reciente STS de 22/4/2022 en el rcud 179/2021 en los siguientes términos:

"...La STS de 16 de julio de 2020, rec. 123/2019, en proceso de despido colectivo y recordando la doctrina constitucional que califica de incongruencia extra petita todo aquello que sea otorgado por la sentencia sin que oportunamente haya sido invocado por las partes, refiere que "para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión"( sentencias del TS de 8 de febrero de 2018, recurso 129/2016; 27 de febrero de 2018, recurso 689/2016 y 19 de diciembre de 2019, recurso 28/2018, entre otras)". Y refiere pronunciamientos emitidos en proceso de despido individual, como los siguientes: a) Se solicitó por primera vez en el acto del juicio que se declarase la nulidad del despido con base en datos y fundamentos que no figuraban en la demanda interpuesta por despido improcedente: la vulneración del derecho fundamental por una posible represalia con base en la presentación de su candidatura por un sindicato a las elecciones en la empresa ( sentencia del TS de 23 de junio de 2014, recurso 1766/2013). b) Se alegó por primera vez en el plenario que debía declararse la improcedencia del despido por el incumplimiento del requisito formal consistente en la falta de tramitación del expediente contradictorio ( sentencias del TS de 8 de febrero de 2018, recurso 129/2016; 27 de febrero de 2018, recurso 689/2016 y 5 de diciembre de 2019, recurso 1849/2017). En la citada sentencia del TS de 8 de febrero de 2018, recurso 129/2016, el incumplimiento formal de la sentencia de contraste era la omisión del plazo para realizar alegaciones conforme a la norma convencional aplicable. En la mentada sentencia del TS de 27 de febrero de 2018, recurso 689/2016, el incumplimiento formal de la sentencia referencial era la omisión de audiencia y contradicción en un expediente previo conforme a la norma convencional aplicable. Este Tribunal explicó que se trataba de una ampliación que integra la "causa petendi" de su pretensión alegada extemporáneamente. c) Se manifestó por primera vez en el trámite de conclusiones la falta de notificación del despido a los representantes de los trabajadores. Esta Sala argumentó que dicha cuestión configuraba decisivamente la "causa petendi" de su pretensión ( sentencia del TS de 28 de abril de 2016, recurso 3229/2014). La STS de 5 de diciembre de 2019, rcud 1849/2017, nos dice que "En lo que al proceso de despido se refiere, en el que rigen normas especiales en lo relativo al desarrollo del propio acto de juicio, se ha reconocido por la Sala que "se impone la estimación del recurso en pues no tuvo la demandada oportunidad de una contestación formal y en su caso proposición de prueba oportuna, lo cual es causa de indefensión a la demandada. La estimación del motivo se efectúa de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal que afirma con apoyo en los arts. 108.1 de la LRJS y art. 55.4 ET que, aunque corresponda al juez la calificación del despido, y tal calificación sea la de improcedencia cuando la empresa no hubiera cumplido los requisitos de forma establecidos en el art. 55.1 ET, ello no le autoriza a aportar de oficio los hechos que sustentarían esta calificación de improcedencia, ni tampoco permitir que tales hechos se aporten de forma extemporánea por las partes, por estar ello vedado por las disposiciones legales y es contrario a la tutela judicial efectiva". Esta doctrina, además, no debe pasar por alto una expresa exigencia legal clara que no viene más que a recoger lo que hasta la entrada en vigor de la LRJS venía sosteniendo la propia doctrina constitucional y jurisprudencia que se había elaborado en relación con el proceso ordinario laboral -antes expuesta- y que en el proceso especial de despido es de singular significación, ante los distintos pronunciamientos que la valoración del acto extintivo empresarial puede llevar aparejada e incluso sus efectos, ante una misma calificación. Nos referimos a lo que dispone el art. 104 de la LRJS, al regular los requisitos de la demanda por despido, en cuyo apartado c) señala que, además de los requisitos generales que toda demanda laboral debe contener, la de despido deberá expresar "Si el trabajador ostenta, o ha ostentado en el año anterior al despido, la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores, así como cualquier otra circunstancia relevante para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso". Singularidad, según la cual, en la demanda deben recogerse las circunstancias relevantes, importantes o decisivas de las que obtener la calificación del despido, ya sea nulo o improcedente. Y dado que la improcedencia del despido no solo puede venir determinada por la falta de acreditación de los hechos imputados en la carta de despido sino, también, por no cumplirse los requisitos formales ( art. 108.1 de la LRJS), desde luego que es necesario, ahora por disposición legal, que en la demanda se identifiquen los hechos de los que se quiere obtener la calificación de improcedencia, ya sea por defectos de forma o por no ser ciertos los hechos imputados o justificativos de la extinción contractual, o por ambos. Además, no debemos olvidar que la sentencia de improcedencia del despido por defectos de forma tiene unos efectos específicos para el empleador, tal y como indica el apartado 4 del art. 110 de la LRJS". En igual sentido, la STS de 25 de marzo de 2022, rcud 4395/2019. 4. Doctrina aplicable al caso La aplicación de la anterior doctrina al presente caso nos permite afirmar que la sentencia recurrida se ha apartado de la misma. En efecto, partiendo de que la sentencia de instancia ha procedido a calificar el despido como improcedente por falta de expediente contradictorio y esta decisión se ha confirmado por la sentencia recurrida, no siendo cuestionado que fue en el acto de juicio cuando la parte actora alegó la ausencia de tramitación del expediente disciplinario que contempla el convenio colectivo, esa novedosa alegación debe ser expulsada del debate por no haberse introducido en la demanda ni dado oportunidad a la parte demandada para responder y aportar al acto de juicio los elementos de prueba necesarios para combatir tal alegato. Esa alegación, además, consistente en el hecho negativo de falta de incoación de un expediente, que permitiría acudir a una valoración jurídica, como es el análisis de las exigencias convencionales en materia de despido disciplinario, se ha configurado como una pretensión que afecta, claramente, a la calificación del despido. Como indica el art. 104 c) de la LRJS, en la demanda se deben introducir las circunstancias relevantes para la calificación del despido y en este caso en la demanda se omitió toda referencia a esa ausencia de expediente disciplinario que, desde luego, es relevante para calificar el despido como improcedente por defectos formales, ex art. 55.1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y art. 108.1 de la LRJS. Tan es así la relevancia de alegar en demanda dicha circunstancia que solo mediante su expresión en ella, la parte demandada puede acudir al acto de juicio con los elementos necesarios para oponerse a la demanda ya que la aportación del expediente disciplinario al proceso solo es obligada para la parte demandada cuando el expediente es exigido legalmente pero no convencionalmente (ex art. 106.2 de la LRJS). Una última precisión en orden a lo que se ha manifestado por la parte actora, aunque lo ha alegado para justificar la falta de identidad. Nos referimos a lo que la sentencia de instancia refirió para justificar la ausencia de indefensión a la parte demandada de la alegación en el acto de juicio de la falta de incoación de expediente disciplinario, con base en que la demandada no alegó nada en el acto de la vista ni protestó por ello ni siquiera en trámite de conclusiones. Pues bien, al margen de que no debemos olvidar la propia configuración del proceso especial de despido en el que el demandado es el que en primer lugar debe realizar sus alegaciones y proponer pruebas, de forma que hasta que el demandante no interviene con las suyas difícilmente puede el demandado oponerse a ello, y de que la fase de conclusiones tiene por objeto la formulación que hacen las partes en virtud del resultado de la prueba, lo cierto es que la sentencia aquí recurrida lo que analizado es si se está ante una alegación nueva que puede calificarse de variación sustancial de la demanda y no ha rechazado el motivo del recurso que la demandada formuló por no haberse alegado en la instancia ni formulado protesta. Es más, la indefensión que se le ha ocasionada a la parte demandada es tan evidente como que en el acto de juicio y en fase de conclusiones, el Juez de lo Social ya dejó claro a la parte actora que estaba introduciendo una cuestión no recogida en demanda, a lo que dicha parte contestó reconociendo que lo era a efectos meramente informativos, sin que indicara que aquello era para obtener la improcedencia del despido. Y, además, el juez dejó claro que ello quedaba fuera del debate y la parte actora se aquietó con tal decisión. Por consiguiente, la parte demandada difícilmente pudo oponerse a algo que, en ese instante, quedó ya excluido del debate con el asentimiento de la parte actora y lo único que pudo hacer, ante el contenido de la sentencia dictada en la instancia es recurrir en suplicación. Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que el recurso debe ser estimado y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar el de tal clase interpuesto por el demandado lo que implica retrotraer las actuaciones al momento de dictar sentencia el Juzgado de lo Social para que resuelva la cuestión de fondo planteado en orden a las causas del despido disciplinario. Sin imposición de costas en vía de suplicación y con devolución del depósito constituido para recurrir y de la consignación que se haya podido efectuar o, en otro caso, la cancelación del aseguramiento que se haya podido prestar, a tenor del art. 203 de la LRJS. Todo ello sin imposición de costas en este recurso, debiendo devolverse a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir ante esta Sala, según dispone el art. 228.2 de la LRJS".

Por tanto no podemos considerar desacertada como hace la juzgadora a quo que no pueda analizarse el cumplimiento de las formalidades derivadas e inherentes a dicha condición, como la necesidad de tramitar un previo expediente contradictorio, con audiencia del comité de empresa, pues pese a que esa condición no era desconocida por la empleadora a la hora de proceder al despido disciplinario del actor, se privó a la empresa que contestó a la demanda tras la ratificación formal después del actor de alegar lo oportuno y proponer y practicar prueba al respecto. Ha de apreciarse pues que la actuación de la parte actora recurrente que introdujo tal extremo ya en fase de conclusiones causó efectiva indefensión por tanto por la demandada, alterando los términos del debate inicial, pese a que no estaba en entredicho tal condición legal del trabajador.

Queda por dilucidar la otra causa formal que sirve de causa para la declaración de improcedencia del despido. Del tenor literal del art. 55.1 ET resulta que el empresario está obligado a notificar el despido por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Se trata, como se reitera en la doctrina judicial, de una norma de derecho necesario absoluto, de la que no puede disponerse por los trabajadores, ni individual ni colectivamente, ya que su finalidad es precisamente garantizar la defensa efectiva de éstos frente a las imputaciones de la carta de despido. No obstante, en el convenio colectivo es posible establecer otras exigencia formales.

El requisito formal de la carta de despido se constituye en nuestro ordenamiento como un requisito "ad solemnitatem", cuyo incumplimiento da lugar a la improcedencia del despido por razones formales ( STSJ Comunidad Valenciana de 29 de marzo de 2000; STSJ de Andalucía, sede Sevilla, de 16 de febrero de 2011; y STSJ Madrid de 24 de noviembre de 2014). Por todo ello, este requisito comporta la necesidad de que se describan los hechos que integran la causa de la decisión empresarial con el suficiente detalle cronológico, cuantitativo y circunstancial que permitan al trabajador disponer los medios adecuados de defensa, lo que es imposible tanto si se describen lacónicamente, cuanto si sus imprecisiones o vaguedades, llevan a un claro desamparo procesal ( STS de 30 de abril de 1990).

Dispone el art. 55.4 ET que "el despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo". Para calibrar si el intento de notificación de la carta de despido fue efectivo, debemos reseñar las circunstancias concurrentes en el caso según los hechos probados.

Es cierto que en el contrato de trabajo se expresaba que el domicilio del actor radicaba en la ciudad de Almería, y se consigna un distrito postal, pero no especificaba concreta calle ni número, por lo que era imposible notificar por escrito al actor en el pretendido, quien en todo caso ante la vaguedad del dato contractual debió de instar a la empresa la corrección del dato en el contrato.

Ahora bien, según el ordinal 19, el 16 de mayo de 2019, la empleadora le remite burofax al demandante la carta de despido disciplinario por faltas de asistencia al trabajo sin justificación en los días del 2 al 10 de mayo y del 13 al 15 de mayo calificando de falta muy grave (doc. n° 5 de la empleadora). El burofax es enviado al domicilio que tiene la empresa del demandante, que era según la juzgadora la CALLE000 nº NUM003 de Huércal OLVERA reconociendo el actor que era el que tenía cuando trabajó en aquella localidad y éste no ha comunicado cambio de domicilio. En fecha 17 de mayo por correo electrónico le adjunta liquidación, nómina y justificación de pagos por parte de la empleadora. Y le comunican que el burofax les ha sido devuelto en el domicilio que tienen del trabajador (doc. n° 6 de esa parte) por correo electrónico a la dirección supuesta del actor cneoscipiongmail. Com. Desde enero de 2017 sin embargo figura que el centro de trabajo era el Hospital Torrecárdenas, en Almería, si bien como dispone el ordinal 12º tenía la obligación de desplazarse una o dos veces en semana al Hospital de la INMACULADA a aquella localidad, computándose el tiempo de desplazamiento a ese centro hospitalario como tiempo de trabajo y se le abonaban dietas incluso de desplazamiento. Es decir, la empresa pudo presumir de su propia conducta que el actor ya no residía allí. Se intentó pues notificar a la parte actora por burofax, pero este intento no fue efectivo, pues no llegó efectivamente a poder del actor y además en un domicilio incorrecto. En demanda explica la parte actora que había tenido conocimiento de su despido a través del comité de empresa, negando la recepción de la carta.

Cuestión distinta es si era posible notificar el despido por otro medio de comunicación alternativo como es el correo electrónico a la dirección del actor en la que se producía la comunicación habitual con la empresa. Los correos habituales empleados en esas comunicaciones, según ha sido admitido, en la revisión del ordinal 17º eran: DIRECCION000, y DIRECCION003. Ese medio tampoco fue empleado. La empresa aduce que las notificaciones posteriores se realizaron a una dirección de correo electrónico distinta, cual es cneoscipiongmail. Com. Es carga de la prueba de la empresa acreditar también que esa dirección de correo electrónico correspondía al actor, y que empleó la diligencia exigible ponderando todas las circunstancias concurrentes para razonablemente cumplir con el deber legal de notificar el cese por causas disciplinarias por escrito y estos extremos no han quedado acreditados; tampoco se agotó la vía de intentar la comunicación a través del letrado del actor. Si no se notificó el cese por escrito y se le dio de baja en la Tgss, discrepando del criterio de la juzgadora a quo, el despido es pues improcedente, y habiendo optado ya en el suplico del recurso el actor por la extinción indemnizada del vínculo, dada su condición de representante legal de los trabajadores, procede revocar la sentencia, declarar improcedente el despido de que fue objeto el 18/5/2019 y condenar a la empresa Pulsia TECHNOLOGY SL - que es la que suscribió la decisión extintiva - a estar y pasar por ello y a que le abone como indemnización la prevista en el art 56 del ET y 110 de la LRJS por importe de 23.050,81 euros -ya que el salario regulador y la antigüedad no se han discutido en esta alzada- y sin derecho a salarios de trámite, ya que no opera la readmisión.