Sentencia Social 631/2023 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Social, Rec. 354/2023 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia, en relación a la demanda por despido interpuesta por el actor, apreció la excepción de incompetencia de jurisdicción, al entender que la relación entre las partes no era de carácter laboral.

Contra dicha sentencia interpone recurso el demandante, recurso impugnado conjuntamente por las tres codemandadas.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, los cinco primeros motivos de recurso postula la revisión de los hechos probados.

Previamente a su análisis y resolución, que efectuaremos conjuntamente, en este único fundamento jurídico, hemos de recordar los criterios jurisprudenciales para la viabilidad de toda revisión fáctica en el marco del recurso de suplicación:

A) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, que sean literosuficientes o "hablen por sí mismos" sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberá prevalecer la valoración o apreciación de tales medios probatorios con los que ha formado su convicción la Juzgadora de instancia, conclusiones obtenidas por la Juzgadora "a quo" a partir de la inmediación en la práctica, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicha Juzgadora.

C) Que se ofrezca, al invocar el motivo suplicacional analizado, el texto concreto o la versión que se entiende ha de figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos bien completándola.

D) Que las modificaciones sean trascendentes o relevantes para determinar un fallo distinto.

E) Finalmente, que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar la efectiva indefensión a la parte recurrida.

A la luz de estos consolidados criterios jurisprudenciales, abordamos las revisiones postuladas por el recurrente:

-Se solicita la adición al hecho probado primero de tres nuevos párrafos, con la siguiente redacción:

Conforme a los artículos 19 y 20 de los Estatutos Sociales de la entidad Goldener Hahn S.L., el cargo de Administrador único es indefinido y retribuido

Se fundamenta la adición en los Estatutos de la Sociedad Goldener Hahn S.A., (AC 41 y 364, página 25) en cuyos artículos 19 y 20 figuran los añadidos solicitados.

El Sr. Pedro Jesús fue nombrado Administrador único, por plazo indefinido, cuando se constituyó la Sociedad Goldener Hahn S.L.

Se fundamenta la adición en el AC 41 y 364, página 32, consistente en la aceptación del cargo de Administrador único por el Sr. Pedro Jesús cuando se constituyó la sociedad.

El Administrador Único Sr. Pedro Jesús cobraba de la Sociedad Goldener Hahn S.L. la cantidad mensual de 1.940 euros durante los meses de enero a diciembre de 2018.

Se fundamenta la revisión en la documentación contable de la empresa Goldener Hahn S.L. existente en las diligencias Policiales NUM000 de la Guardia Civil de Algaida que obran en el AC 389 (pdf nº 2) remitidas el 10 de enero de 2022 al Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Palma, que fue el que ordenó la investigación policial).

Debe prosperar esta primera revisión, con la incorporación de los tres párrafos postulados por el recurrente, al tener todos ellos el debido soporte documental y no haber sido cuestionada su realidad por las codemandadas, habiéndose limitado a invocar su falta de trascendencia, trascendencia que sí concurre en la tesis que fundamenta el recurso, aportando en todo caso claridad a la declaración de hechos probados.

Por consiguiente, se añaden los tres párrafos propuestos al único párrafo preexistente en el primer hecho probado, agrupados en un único segundo párrafo, quedando el hecho probado redactado en los siguientes términos:

1.- Mediante Escritura otorgada el dia 6.6.2016 ante la Notaria de Palma Dª. Blanca González Miranda y Sáenz de Tejada, nº 1156 de su protocolo, se constituyó sociedad de responsabilidad limitada denominada GOLDENER HAHN SL cuyo objeto social era la explotación de establecimientos de bebidas y otros establecimientos de hostelería, así como el comercio al por mayor y por menor de productos alimenticios, vinos y bebidas de todas clases, en establecimiento permanente o no permanente, siendo socios fundadores D. Pedro Jesús y el actor, siendo cada uno de ellos propietario dl 50% del participaciones sociales, y ostentando el primero la condición de administrador único.

Conforme a los artículos 19 y 20 de los Estatutos Sociales de la entidad Goldener Hahn S.L., el cargo de Administrador único es indefinido y retribuido. El Sr. Pedro Jesús fue nombrado Administrador único, por plazo indefinido, cuando se constituyó la Sociedad Goldener Hahn S.L. El Administrador Único Sr. Pedro Jesús cobraba de la Sociedad Goldener Hahn S.L. la cantidad mensual de 1.940 euros durante los meses de enero a diciembre de 2018.

-Como segunda revisión se postula la adición al hecho probado 10º del añadido " y procurar el abono de la nómina de los empleados".

Fundamenta la revisión en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia (con valor de hecho probado) en el que la juzgadora relata que el actor pagaba a los empleados.

Debe ser desestimada esta pretensión por cuanto, como acertadamente pone de manifiesto el escrito de impugnación, deviene innecesaria su inclusión si el hecho ya consta reflejado en la fundamentación jurídica de la sentencia, sin que -por otra parte- la recurrente haya invocado documento alguno que de soporte a la pretensión revisora.

-Finalmente, se solicita la adición de un nuevo hecho probado, que sería el 14º, con el siguiente tenor literal:

El convenio colectivo del sector del comercio de les Illes Balears vigente en el periodo 2016-2019 (BOIB núm. 51 de 29-4-2017) establece en su grupo profesional IV, la retribución correspondiente, entre otras, a los trabajos de Jefe de Sucursal y Cajero, estableciéndose para las mismas un salario base mensual de 1.135,76 €, así como, con carácter general, dos gratificaciones periódicas fijas equivalentes cada una de ellas a una mensualidad del salario base. Dichas pagas, conforme establece el convenio, se abonarán, una de ellas dentro del mes de junio, con devengo de 1 de julio a 30 de junio de cada uno de los años y, la otra, dentro de los primeros quince días del mes de diciembre con devengo del 1 de enero a 31 de diciembre de cada uno de los años (art. 26), más una paga extraordinaria en concepto de beneficios, equivalente al importe del salario base. Dicha paga se devengará por años naturales y deberá hacerse efectiva dentro de los primeros quince días del mes de marzo del año siguiente a terminar su devengo.

La definición de puesto de trabajo para los trabajos realizados por el actor se inscriben en el grupo profesional IV del Convenio de comercio, que se definen de la siguiente manera:

Jefe o Jefa de Sucursal: Es el trabajador o la trabajadora que está al frente de una sucursal, ejerciendo, por delegación, funciones propias de la empresa.

Cajero o Cajera General: Es el trabajador o trabajadora, sin firma ni fianza, que tiene por misión el control de los cobros y pagos de la empresa.

Fundamenta el recurrente la revisión en el convenio colectivo para el sector del comercio a les Illes Balears, periodo 2016-2019, obrante en el AC 389, pdf 16, y la considera trascendente porque acreditaría que los trabajos del actor para la empresa eran los correspondientes a un trabajador de dicho grupo profesional y su retribución.

Debe ser desestimada esta pretensión revisora por exceder manifiestamente del ámbito de la revisión fáctica prevista en el apartado b) del art. 193 LRJS, ya que incluye varias afirmaciones o valoraciones de carácter jurídico que, en su caso, deberán ser alegadas en la censura jurídica.

TERCERO.- En el primer motivo de censura jurídica denuncia el recurrente, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, la infracción de los arts. 1.1 y 8.1 ET, al haber la juzgadora "a quo" estimado la excepción de incompetencia de jurisdicción.

La sentencia de instancia, en su 4º FJ, concluye que el actor no ostentaba la condición de trabajador por cuenta ajena, al ser propietario del 50% del capital social, lo que elimina la nota de ajenidad, añadiendo " que es lógico suponer que la compensación económica del actor se producía a través del reparto de beneficios, pues no resultaría comprensible que el actor desde el año 2016 hasta julio de 2018 hubiera siguiendo en el supermercado de no percibir con ello ningún beneficio con el que mantenerse, puesto además no consta de alta en ningún sistema de la seguridad social en dicho periodo) no constando tampoco el desempeño por éste de otros trabajos para la sociedad que pudieran ser considerados bajo la dependencia de la entidad demandada, otros que abrir el local, recoger la caja del día anotar pagos y procurar el abono de la nómina a los empleados del supermercado".

Frente a tal conclusión, alega el recurrente, en primer lugar, que del examen de la prueba documental se acredita que "No hay un solo día en el que el actor no haya hecho los apuntes del día, lo que significa que acudió todos los días, sin librar ninguno", y ello tanto en el año 2017 como en el 2018, sin "librar" ningún sólo día, tareas que -añade- no son analizadas por la juzgadora en relación con la existencia o no de relación laboral, sino que se limita a decir que el actor ostenta el 50 por ciento del capital social, lo cual elimina la nota de ajenidad.

Aduce a continuación que el hecho de ser titular del 50% de las acciones, según la doctrina del Tribunal Supremo (por todas la STS de 28/9/2017, rec. 3341/2015) si bien posibilita la presunción de la inexistencia de ajenidad, dicha presunción "iuris tantum" puede ser destruida si se acredita que los trabajos realizados para la empresa pueden calificarse como de comunes u ordinarios.

Añade que la reciente sentencia del TSJ Illes Balears, de 7/12/2022 (rec 331/2022) señala que lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral no es el contenido de las funciones sino la naturaleza del vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.

Y razona acto seguido que en el presente caso no existe ninguna integración orgánica del actor en el campo de la administración social, careciendo de poderes en la empresa y de firma en los bancos, ni tampoco firmaba los contratos de los trabajadores, por cuanto todo lo hacía el administrador único. Añade que los trabajos realizados no son de alta dirección, sino comunes: abrir y cerrar el supermercado diariamente, recoger la caja diaria, anotación de los pagos e ingresos y pagar a los empleados.

En cuanto a la afirmación de la sentencia conforme que el actor tenía que cobrar a través del reparto de beneficios, pues no resultaría comprensible que desde 2016 a julio de 2018 estuviera en el supermercado sin cobrar nada, aduce el recurrente que la parte demandada no ha practicado prueba alguna sobre este punto, por lo que no se cumplen los requisitos para el establecimiento de una prueba de presunciones como la manifestada por la juzgadora (ex artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), añadiendo que él vivió con ingresos no provenientes de la empresa, ya que no cobraba y estaba esperando a que se le retribuyera su trabajo. Y mientras eso esperaba fue despedido.

Reprocha asimismo al razonamiento de la juez de instancia que el hecho de no constar de alta en ningún sistema de la Seguridad Social no descarta el carácter laboral de su relación, por cuanto ello sería imputable a los codemandados y no a él. Y, finalmente, insiste en que él no tenía disposición de nada, ni libertad de horario (tenía la obligación de abrir y cerrar el establecimiento a las horas acostumbradas), hacer los pedidos y controlar los ingresos y los pagos, mientras que " quien domina la empresa es su administrador único, que es el que tiene todos los poderes, y los ejerce, despachándole y traspasando los activos de la empresa a la sucesora Xtreem Food and Drinks S.L."

Las codemandadas, a su vez, en su escrito de impugnación conjunto, se oponen a tales alegaciones y se afirman en el carácter no laboral de la relación por las razones sintéticamente expuestas en la sentencia de instancia.

CUARTO.- La censura jurídica, en los términos que está formulada, no podrá prosperar:

En primer lugar, por cuanto se fundamenta en una seria de afirmaciones de carácter fáctico que ni constan en la declaración de hechos probados ni se ha postulado su inclusión en la misma por la vía del apartado b) del art. 193 LRJS.

En segundo lugar, hemos de partir de la doctrina reiterada del Tribunal Supremo establecida en situaciones sustancialmente coincidentes, recogida en la STS 2612.07 (R 1652/06), que parcialmente reproducimos a continuación:

"La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajenidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil.

Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección. Y en este sentido existe una doctrina reiterada de la Sala, como por ejemplo en las sentencias de 29 de septiembre de 1988 ( RJ 1988, 7143), de 16 de diciembre de 1991 (RJ 1991 , 9073) (Rº 810/90), de 22 de diciembre de 1994 (RJ 1994 , 10221) (Rº 2889/93 ), doctrina reiterada por otras muchas y que podemos resumir, con la sentencia de 20 de noviembre de 2002 (RJ 2003, 2699) (Rec. 337/02 ), en los siguientes términos:

"La sentencia de 22-12-994 (RJ 1994, 10221) (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , señala que "Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley"; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los artículos 71 a 83 de la Ley 17 julio 1951 (RCL 1951, 811 y 945) y actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre (RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206), tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan «la realización de cometidos inherentes» a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el «desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad», de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3, c) del Estatuto de los Trabajadores ".

Partiendo de la anterior premisa, esta Sala ha resuelto la cuestión que se plantea cuando se compatibilizan funciones de Consejero Delegado y alto cargo, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 21 de enero ( RJ 1991, 65), 13 mayo (RJ 1991, 3906 ) y 3 junio (RJ 1991, 5123 ) y 18 junio 1991 ( RJ 1991, 5152), 27-1-92 (RJ 1992, 76) (rec. 1368/1991 ) y 11 de marzo de 1994 (RJ 1994, 2287) (rec. 1318/1993 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral".

Si examinamos la declaración de hechos probados a la luz de esta doctrina, constataremos -en primer lugar- el determinante dato de que el actor es propietario del 50% de las acciones (hecho probado primero), lo cual por sí solo ya descarta la concurrencia de la nota de ajenidad en la prestación de servicios y, en segundo lugar, ya en el hecho probado 10º, como actividad propia aportada a la sociedad, la apertura del supermercado y la gestión de la caja diaria, a lo que cabría añadir el abono de la nómina a los empleados, según se recoge en el IVº FJ, actos o gestiones plenamente congruentes con la condición de socio, sin que conste tampoco en la declaración de hechos probados ningún elemento -en contra de la aducido por el recurrente- que evidencia que estas gestiones las realizaba bajo la dependencia del codemandado, administrador único de la sociedad.

En relación a nuestra sentencia nº 607/2022 de 7 de diciembre de 2022, Rec. 331/2022, también invocada por el recurrente, se refiere a una situación en la que el actor era titular únicamente del 33'33% del capital social y no del 50%, y aún con ello apreciamos también la incompetencia de la jurisdicción social por cuanto -como en el presente caso- la declaración de hechos probados y las afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación jurídica " descartaban la concurrencia no solo del requisito de ajenidad, como ya ha apreciado la sentencia de instancia (en razón de su condición de socio y administrador solidario), sino también el de la dependencia en su gestión comercial, ya que nada se indica de que el demandante, en la prestación de sus servicios comerciales en favor de la sociedad en la que participaba, estuviera sujeto a la dependencia o subordinación de los dos socios restantes, sin que el hecho de que éstos, por mayoría societaria del 66,6%, acordaran su cese en la prestación de estos servicios pueda ser considerado exponente de una relación de subordinación o dependencia, sino la expresión de una decisión estrictamente societaria en el ámbito de una sociedad mercantil."

Con mayor motivo, por consiguiente, en el presente caso, en el que la participación del demandante asciende al 50% y, además, la declaración de hechos probados ni tan siquiera recoge o declara probado que fuera cesado en el desempeño de aquellas gestiones.

Por consiguiente y a modo de conclusión: no habiendo quedado acreditada la prestación de otros servicios en favor de la sociedad por parte del actor que la realización de gestiones propias de su condición de socio al 50%, sin que conste -además- que las efectuara bajo la dependencia del otro socio, hemos de asumir y confirmar la excepción de la incompetencia de jurisdicción, apreciada por la magistrada de instancia, al no apreciarse la necesaria concurrencia de todos y cada uno de los elementos que caracterizan el carácter laboral de una relación -como son la prestación voluntaria de servicios por cuenta ajena, a cambio de una retribución y bajo la dependencia del empresario- lo que determina que ya no debamos entrar a analizar el resto de motivos de recurso formulados por el recurrente, referidos a la existencia y calificación del pretendido despido y a la reclamación de salarios pendientes, al no concurrir la premisa necesaria para su viabilidad, como era el previo reconocimiento de la existencia de relación laboral entre las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,