Sentencia Social 1646/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 537/2023 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO.- En la litis de la que trae causa las presentes actuaciones la parte actora impugnaba la Resolución Nº 9397/2020, de 4 de marzo en virtud de la cual el Ayuntamiento de Las Palmas imponía al actor una sanción de suspensión de empleo y sueldo de tres años por la comisión de una falta muy grave consistente en ejercer la actividad privada de la abogacía sin tener reconocimiento expreso de la incompatibilidad percibiendo además un complemento de incompatibilidad que superaba el 30% de sus retribuciones básicas.

La sentencia de instancia desestimó las pretensiones de la parte actora por considerar acreditada la realidad de los hechos imputados, su correcta adecuación típica y corrección formal del expediente.

Frente a la sentencia se alza la parte actora mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda.

El recurso ha sido impugnado por la Corporación demandada.

SEGUNDO.- La parte actora, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia.

Dado que el recurrente en su escrito articula de manera conjunta los motivos de revisión fáctica y censura jurídica a los efectos de claridad expositiva se analizarán de forma separada comenzando con la revisión de hechos probados.

TERCERO.- Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, modificando el hecho probado noveno en los siguientes términos:

"NOVENO. - El escrito de PLIEGO DE DESCARGO, de 11 de octubre de 2019, presentado por el actor recoge textualmente lo siguiente (Folios 507-508 del Expediente Administrativo, folio 455 del Tomo II).

I. Según resulta de los antecedentes que han quedado expuestos, la condición de abogado de los diferentes Letrados de la Asesoría Jurídica siempre fue auspiciada, consentida y reconocida por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, hasta el punto de que todos ellos ejercieron la profesión. Tal reconocimiento era además público y notorio, acompañándose a la firma de los documentos procesales por los Letrados el sello adquirido por el propio Servicio alusivo a su pertenencia al Colegio de Abogados y el número de colegiado de cada uno. Tal es así que el acceso a la plataforma Lexnet del Ministerio de Justicia para la presentación de escritos y documentación, y la recepción de notificaciones procesales, el Letrado que represento está autorizado con un doble rol: como Letrado de la Asesoría Jurídica y como Abogado. Es más, cuando mi mandante a requerimiento del Servicio de Personal, presenta su currículum vitae actualizado, por éste se recibe con fecha de 31 de mayo de 2012 una certificación del Decano del Colegio de Abogados de Las Palmas que acredita su condición de abogado, desde el día 1 de octubre de 1985. Sin embargo, nunca nada se le advierte, admitiéndose una condición profesional que ahora parece desconocerse por los mismos funcionarios. II. Desde los primeros contratos de trabajo suscritos con el Ayuntamiento se aprecia que su condición de abogado ejerciente fue la cualidad esencial para la contratación de mi representado, valorándose el ejercicio profesional de la abogacía como una condición favorable. En este sentido, tanto las distintas Corporaciones como a los sucesivos Jefes del Servicio o Directores Generales de la Asesoría Jurídica siempre convino contar con abogados profesionales por considerar que la experiencia en materias ajenas a la jurisdicción contencioso-administrativa (penal, civil, mercantil, etc.) resultaba más beneficiosa para la eficaz defensa del Ayuntamiento. III. Por tanto, mi mandante lleva más de veintidós años simultaneando el puesto de Letrado Municipal con la condición de abogado a la vista, ciencia y paciencia de la Administración, sin oposición ni reserva alguna. Negar ahora el conocimiento de la actividad privada de mi poderdante cuando el propio Ayuntamiento consintió el ejercicio de esta actividad durante todo este tiempo sería contrario a la doctrina de los actos propios. IV. Además este reconocimiento explícito de compatibilidad durante más de veinte años conlleva la adquisición de un derecho o condición más beneficiosa, que no puede ser anulada ni revocada unilateralmente por la Administración sin la debida compensación, y menos a través de un procedimiento disciplinario utilizado sorpresivamente como una suerte de Žvía de hecho' para conseguir gratuitamente la salida de trabajador.' El actor, en su escrito anexo al trámite de audiencia (folios 864 y siguientes del Expediente Administrativo, 618 del Tomo III) en su Alegación SÉPTIMA (folio 877 del Expediente Administrativo, 624 del tomo III) señala lo siguiente:

SÉPTIMA.- Niego los hechos y consideraciones jurídicas que no sean expresamente admitidas, en el bien entendido de que en un procedimiento de esta naturaleza, la prueba de cargo incumbe a la Instructora, sin que quepa dar por probados hechos no acreditados cumplidamente ni alcanzar conclusiones por simples presunciones o conjeturas'.

Y en sus alegaciones DÉCIMA y DECIMOPRIMERA, señala lo siguiente:

'DECIMA. - Por otra parte, como se ha dicho, la condición de abogado de los diferentes Letrados de la Asesoría Jurídica siempre fue auspiciada, consentida y reconocida por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, hasta el punto de que, en las escrituras de poder a juicio otorgada hasta en tres ocasiones, se hacía constar, no la condición de Letrados municipales, sino de abogados del Colegio de Abogados de Las Palmas (Documentos nº 3, 4 y 5). Tal reconocimiento era además público y notorio, acompañándose a la firma de los documentos procesales por los Letrados el sello adquirido por el propio Servicio alusivo a su pertenencia al Colegio de Abogados y el número de colegiado de cada uno (Documentos nº 6 al 10).

DECIMOPRIMERA.- Por tanto, negar ahora tener conocimiento de que llevo más de veintidós años simultaneando el puesto de Letrado municipal con la condición de abogado a la vista, ciencia y paciencia de la Administración sin oposición ni reserva alguna, cuando el propio Ayuntamiento consintió el ejercicio de esta actividad durante todo este tiempo, sería contrario a la doctrina de los actos propios, de lealtad, de la buena fe y de la confianza legítima, como señala la STS de 23 de Enero de 2004.š (folios 507-508 y 877-880 del Expediente Administrativo)".

Se basa para ello en los folios N.º 507 a 508 y 877 a 880 de las actuaciones.

La pretensión de revisión se ha de rechazar. Los documentos alegados para revisar resultan no ser hábiles. Es doctrina jurisprudencial, ya existente bajo la vigencia de los derogados artículos 191 y 194 de la LPL, y que se mantiene con los vigentes artículos 193 y 196 de la LRJS, que son documentos eficaces para producir la revisión todos aquellos que recogen el pensamiento humano; por el contrario no son hábiles a tal fin los que se limitan a reproducir una prueba de confesión o testifical, o los que recogen meras manifestaciones de una de las partes "que en cuanto a los elementos invocados para la revisión, carecen de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de l.967, 10 de abril y 20 de noviembre de l.975), la propia acta del juicio (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de l.967, 31 de diciembre de l.975 y 28 de febrero de l.977), así como las pruebas de interrogatoriocio y testifical ( Sentencias del Tribunal Supremo 18 de marzo de 1.974, 17 de mayo de 1.976, 24 de abril de 1.975 y 5 de junio de 1.976, y de esta Sala, números 5.437/94, de 13 de octubre y 6.131/95, de 11 de noviembre, entre otras muchas.

2.- Modificación del hecho probado décimo de la sentencia con el siguiente tenor literal:

šDÉCIMO.- 1. El actor ostentó la dirección Letrada de Banco Financiero Ahorros S.A. en el proceso de ejecución nº 783/2012, en el que se personó ante la Audiencia Provincial de Las Palmas, en fase de recurso de apelación, en fecha 06 de Mayo de 2014, que concluyó por Auto la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 07 de Julio de 2017, que resolvió el recurso de apelación. Tal como acredita la Letrada de la Administración de Justicia en dicho recurso de apelación no se admitió prueba alguna, por lo que no se celebró vista. No presentó escrito de renuncia"

Funda el recurrente la revisión fáctica en los folios N.º 350 a 353, 382 a 384 de las actuaciones, y documental N.º 11.2 de la actora, folio 1.1103 y ss de los autos).

"2. El actor ostentó la dirección Letrada de BANKIA en el proceso de ejecución nº 705/2011, en el que se personó Bankia ante la Audiencia Provincial de Tenerife en fase de recurso de apelación en fecha 21 de Abril de 2017, que concluyó por Auto la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha 29 de Enero de 2018, que resolvió el recurso de apelación. Tal como acredita la Letrada de la Administración de Justicia en dicho recurso de apelación la única actuación donde figura el Abogado D. Leopoldo antes del Auto al que correspondió el nº 23/2018 de fecha 29 de enero de 2018 resolutorio del Recurso de Apelación indicado, fue el escrito de personación remitido por el Procurador D. José Luis Salazar de Frías y de Benito el día 21/4/2017 y donde no consta la firma del citado letrado. No presentó escrito de renuncia".

Funda el recurrente la revisión fáctica en los folios N.º 354 a 355, 384 a 385 de las actuaciones, y documental N.º 11.3 de la actora, folio 1.1105 y ss de los autos).

"3. El actor ostentó la dirección Letrada de BANKIA en el proceso de ejecución nº 914/2012, en el que se personó Bankia ante la Audiencia Provincial de Las Palmas en fase de recurso de apelación en fecha 7 de julio de 2016, que concluyó por Auto la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 04 de Septiembre de 2017 que resolvió el recurso de apelación. Tal como certifica la Letrada de la Administración de Justicia que el 7 de julio de 2016 fue presentado en la Oficina de Reparto de esta audiencia, escrito de personación de la entidad apelante BANKIA, S.A. de fecha 6 de julio de 2016, encabezado por el Procurador don Armando Curbelo Ortega y firmado manualmente por dos profesionales. Este escrito de personación tuvo entrada y registro en esta 13 sección el día 11 de julio de 2016. No existiendo en la tramitación del presente rollo de apelación otra intervención profesional posterior del Letrado don Leopoldo. Resolviéndose el recurso mediante Auto de 4 de septiembre de 2017. No presentó escrito de renuncia".

Funda el recurrente la revisión fáctica en los folios N.º 358 a 361, 386 a 387 de las actuaciones, y documental N.º 11.4 y 11.5 de la actora, folio 1.109 y ss de los autos).

"4. El actor ostentó la dirección Letrada de BANKIA en el recurso de Revisión contra el Decreto de 12 de Febrero de 2016 de la LAJ de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, interponiendo recurso en fecha 01 de Marzo de 2016 por el procurador D. Pedro Javier Viera, en nombre y representación de la entidad BANKIA S.A., bajo la dirección letrada del letrado. D. Leopoldo, que concluyó por Auto la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 28 de junio de 2016. Certificando la Letrada de la Administración de Justicia que no existe ninguna otra actuación procesal hasta el dictado del mencionado Auto. No presentó escrito de renunciaš. (Folios 362 a 364 del Expediente Administrativo, 387 a 388 de las actuaciones y documental n11.6 de la actora, folio 1132)"

Funda el recurrente la revisión fáctica en los folios N.º 362 a 364, 387 a 388 de las actuaciones, y documental N.º 11.6 de la actora, folio 1.132 y ss de los autos).

El motivo se rechaza. No acredita la parte recurrente ningún error en la facultad valorativa de la prueba que corresponde al juzgador de instancia, sino que lo que pretende es la introducción anticipada de la valoración de los mismos documentos ya valorados por aquel.

No se trata de introducir valoraciones respecto a la intervención del actor en las actuaciones procesales citadas.

Por ello, debe entenderse que la modificación propuesta por el recurrente no revela el error del juzgador de instancia pues los datos que se recogen en el Hecho Probado Décimo son ciertos y resultan de la prueba practicada. Como la modificación propuesta supone realmente una valoración de la prueba contraria a la realizada por el Magistrado de instancia que se sustenta en idénticos documentos a los ya valorados, la revisión fáctica interesada no puede prosperar.

En tal sentido, el Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de julio de 2016, rec. 174/2015 , señala que "... De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen deque se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada,que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 ). No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "aquo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas)."

El motivo, por ello, no se acoge

3.- Adición de un hecho probado décimo bis con la siguiente redacción:

šDECIMO BIS: El informe pericial de la Perito Calígrafo doña Regina de fecha 10 de mayo de 2021 señala lo siguiente sobre la firma que consta en el escrito de personación de 7 de julio de 2016 ante la Audiencia Provincial de Las Palmas en el Rollo de Apelación dimanante del proceso de ejecución hipotecaria nº 914/2012: šEstamos ante dos tipos de firmas, completamente distintas y sin 14 relación alguna entre ellas, ni entre sus elementos, ni entre sus movimientos grafiados: de una parte, las firmas indubitadas de don Leopoldo I-1, I-2, I-3, entre las que encontramos la šformalš en la I-1, y otras más frecuentes y habituales cortas y reducidas en I-2 e I-3, si bien entre una y otras la relación de autoría es evidente en su desarrollo gráfico, y de otra, una firma dubitada D , no grafiada o visé precedida de špor poderš, sin ninguna relación con las indubitadas, de forma que no guarda ningún recuerdo gráfico de aquellas, ni en su arranque, ni en su final, ni en la rúbrica, además de que va precedido de la frase "por poder" que viene a dejar bien claro, a asegurar actúa en nombre de otra persona. En consecuencia, de todo lo expuesto ut supra, informo que el visé antecedido de špor poderš no es la firma de don Leopoldo" (folio 1114 de autos)."

Se funda la adición en los folios N.º 1.109 a 1.114 de las actuaciones.

El motivo se acoge, se funda en prueba hábil a tales efectos, es relevante a efectos de una adecuada valoración de la actividad profesional del actor, contextualiza el relato fáctico y puede ser relevante a efectos de mutar el sentido del fallo o, cuando menos, a efectos casacionales.

4.- Adición de un hecho probado décimo ter con la siguiente redacción:

šDECIMO TER: Consta en autos un documento emitido por D. Teodulfo, con NIF núm. NUM005, en virtud de la escritura de poder otorgada ante el Notario de Madrid. HACE CONSTAR: Que consultados los antecedentes que obran en esta entidad, D. Leopoldo, con DNI núm. NUM006, suscribió con Bankia como letrado externo un contrato de arrendamiento de servicios jurídicos con fecha 16/11/2011 para atender, entre otras funciones, la dirección procesal de cualquier asunto recuperatorio que se le encargase por parte de cualquier sociedad o entidad del grupo al que pertenece Bankia SA, y especialmente las de la sociedad Banco Financiero de Ahorros. S.A. Que consultado en los sistemas y repositorios de litigios de Recuperaciones, salvo error u omisión, el último encargo para proceder a una reclamación judicial encomendado a D. Leopoldo data del mes de noviembre de 2014. Que D. Leopoldo no suscribió el nuevo contrato formalizado por Bankia SA con la red de letrados externos en el año 2014, sin perjuicio de que continuara cumpliendo con la obligación contractual de terminar los procedimientos encomendados al amparo del anterior contrato de prestación de servicios. Y para que conste a petición de D. Leopoldo,se expide el presente el día 23/11/2020"

Se funda la adición en el folio N.º 1.097 de las actuaciones.

No se puede aceptar la adición que se solicita pues se pretende fundar en un medio inhábil para la revisión fáctica en suplicación ( art 193 b) de la LRJS) dado que no se trata de un auténtico documento privado, sino de una testifical documentada por escrito que por ello no pierde su valor de prueba testifical carente de valor a efectos revisorios.

5.- Adición de un hecho probado undécimo bis con la siguiente redacción:

šUNDÉCIMO BIS: Consta en Autos en el Folio 1137 un certificado emitido por Don Alexander, con DNI nº NUM007 en calidad de administrador de la entidad San Telmo Abogados y Economistas SLP, con NIF 876175181 en el que šCERTIFICA que Don Leopoldo, con DNI NUM006 no ha realizado 24 actividad profesional ni prestación alguna en favor ni a través de esta Entidad hasta el día de la fecha, ni como Socio, ni como Abogado, ni en cualquier otra condición. Lo que hago constar en Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de marzo de 2020".

Se funda la adición en el folio N.º 1.137 de las actuaciones.

Como sucede con el motivo anteriormente analizado no se puede acceder a la adición solicitada pues se funda en un medio inhábil para la revisión fáctica en suplicación ( art 193 b) de la LRJS) al consistir en otra testifical documentada por escrito.

6.- Adición de un hecho probado sexto bis con la siguiente redacción:

"SEXTO BIS. El Ayuntamiento, en el Acuerdo de 1 de julio de 2016, sobre la valoración de méritos para el puesto de Director General de la Asesoría Jurídica, señala lo siguiente: "el solicitante es Técnico de la Administración General. No acredita por tanto su categoría profesional de Letrado de la Administración, si bien se encuentra adscrito a la Asesoría Jurídica desde el 25 de junio de 2001, realizando funciones de Letrado"

Se funda la adición en el folio N.º 1.172 de las actuaciones.

El motivo debe desestimarse pues la condición del actor como personal laboral resulta del hecho probado primero sin que la adición pretendida añada ningún otro dato de interés a los efectos de cambiar el sentido del fallo.

7.- Adición de un hecho probado noveno bis con la siguiente redacción:

"NOVENO BIS: Don Marino fue nombrado responsable de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de las Palmas de Gran Canaria por Decreto de 18 de abril de 1997 (Bloque 14.1.1 del ramo de prueba de la parte actora, folio 1440 de autos).

En la Sentencia del TSJ de Canarias 271/2006 de 5 de noviembre de 2006 figura Don Marino como Letrado defensor del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (Bloque 14.1.3 del ramo de prueba de la parte actora, folio 1145 de autos).

En la Sentencia del TSJ de Canarias 174/2009 de 10 de septiembre de 2009 figura Don Marino como Letrado defensor del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (Bloque 14.1.3 del ramo de prueba de la parte actora, folios 1146-1147 de autos).

En la Sentencia del TSJ de Canarias 112/2011 de 3 de junio de 2011 figura Don Marino como Letrado defensor del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (Bloque 14.1.3 del ramo de prueba de la parte actora, folio 1148 de autos).

En la Sentencia del TSJ de Canarias 156/2012 de 6 de noviembre de 2012 figura Don Marino como Procurador del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (Bloque 14.1.3 del ramo de prueba de la parte actora, folio 1149 de autos).

En la Sentencia del TSJ de Canarias 112/2012 de 10 de mayo de 2012 figura Don Marino como Letrado defensor del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (Bloque 14.1.3 del ramo de prueba de la parte actora, folio 1150 de autos).

En la Sentencia de la AP de Las Palmas 453/2008 de 8 de octubre de 2008 figura Don Marino como Letrado defensor de Construcciones Acaymo SL (Bloque 14.1.3 del ramo de prueba de la parte actora, folio 1151 de autos).

En la Sentencia de la AP de Las Palmas 193/2006 de 27 de abril de 2006 figura Don Marino como Letrado defensor de Constructora Guaydil SL (Bloque 14.1.3 del ramo de prueba de la parte actora, folio 1152 de autos).

En la Sentencia de la AP de Las Palmas 594/2007 de 28 de diciembre de 2007 figura Don Marino como Letrado defensor de Preyconsa SA (Bloque 14.1.3 del ramo de prueba de la parte actora, folio 1153 de autos)"

Se funda la adición en los folio N.º 1.440, 1.145 a 1.153 de las actuaciones.

El motivo debe rechazarse pues no resulta relevante para modificar el sentido del fallo y además se reflejan actuaciones procesales realizadas por cuenta de interesado distinto de la Corporación demandada entre los años 2006 a 2008 cuando uno de los elementos relevantes de cara a analizar y calificar la conducta del actor es que, y según resulta del relato de hechos probados, fue a partir del 2011 cuando se advirtió a quienes tuvieran despachos abiertos para que los cerraran.

8.- Adición de un hecho probado noveno ter con la siguiente redacción:

"NOVENO TER: Don Juan Luis figura como Letrado del Ayuntamiento de las Palmas de Gran Canaria en la respuesta de 10 de junio de 1998 a una consulta formulada a la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria sobre sobre el nivel retributivo de Leopoldo (Bloque 14.2.1 del ramo de prueba de la parte actora, folio 1154 de autos).

En la Sentencia del TSJ de Canarias 187/2010 de 13 de abril de 2010 figura Don Juan Luis como Letrado defensor del Ayuntamiento de Las Palmas de 48 Gran Canaria (Bloque 14.2.3 del ramo de prueba de la parte actora, folios 1157- 1158 de autos).

En la Sentencia del TSJ de Canarias 487/2008 de 7 de noviembre de 2008 figura Don Juan Luis como Letrado defensor del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (Bloque 14.2.3 del ramo de prueba de la parte actora, folio 1160 de autos).

En la Sentencia del TSJ de Canarias 827/2006 de 30 de junio de 2006 figura Don Juan Luis como Letrado defensor del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (Bloque 14.2.3 del ramo de prueba de la parte actora, folios 1161- 1162 de autos).

En la Sentencia del TSJ de Canarias 131/2007 de 13 de julio de 2007 figura Don Juan Luis como Letrado defensor del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (Bloque 14.2.3 del ramo de prueba de la parte actora, folio 1163 de autos).

En la Sentencia del TSJ de Canarias 4/2008 de 9 de enero de 2009 figura Don Juan Luis como Letrado defensor del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (Bloque 14.2.3 del ramo de prueba de la parte actora, folio 1164 de autos).

En la Sentencia del TSJ de Canarias 198/2012 de 21 de diciembre de 2012 figura Don Juan Luis como Letrado defensor del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (Bloque 14.2.3 del ramo de prueba de la parte actora, folios 1165-1166 de autos).

En la Sentencia de la AP de Las Palmas 277/2006 de 23 de junio de 2006 figura Don Juan Luis como Letrado defensor de una persona distinta al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (Bloque 16.2 del ramo de prueba de la parte actora, folio 1219 de autos).

En la Sentencia de la AP de Las Palmas 119/2009 de 4 de junio de 2009 figura Don Juan Luis como Letrado defensor de una persona distinta al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (Bloque 16.2 del ramo de prueba de la parte actora, folio 1220 de autos).

En la Sentencia de la AP de Las Palmas 1114/2006 de 20 de marzo de 2009 figura Don Juan Luis como Letrado defensor de una persona distinta al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (Bloque 16.2 del ramo de prueba de la parte actora, folio 1221 de autos).

En la Sentencia de la AP de Las Palmas 7/2012 de 16 de junio de 2010 figura Don Juan Luis como Letrado defensor de una persona distinta al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria".

Se funda la adición en los folio N.º 1.154, 1.157 y 1.158, 1.160 a 1.166, 1.219 a 1.222 de las actuaciones.

Se desestima el motivo por las mismas razones que el anterior.

9.- Adición de un hecho probado noveno quáter con la siguiente redacción:

"NOVENO QUÁTER: En el acuerdo de la Junta de Gobierno de 1 de julio de 2016 del ayuntamiento de Las Palmas de gran Canaria, consta que Don Mario se encuentra adscrito a la Asesoría Jurídica desde el 25 de junio de 2001 realizando funciones de Letrado (Bloque 14.3.2 del ramo de prueba de la parte actora, folios 1171-1172 de autos).

En la Sentencia de la AP de Las Palmas 7/2012 de 20 de enero de 2012 figura Don Mario como Letrado defensor de una persona distinta al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (Bloque 16.3 del ramo de prueba de la parte actora, folio 1223 de autos).

En la Sentencia de la AP de Las Palmas 477/2012 de 26 de noviembre de 2012 figura Don Mario como Letrado defensor de una persona distinta al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (Bloque 16.3 del ramo de prueba de la parte actora, folio 1224 de autos).

En la Sentencia de la AP de Las Palmas 128/2013 de 27 de marzo de 2013 figura Don Mario como Letrado defensor de una persona distinta al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (Bloque 16.3 del ramo de prueba de la parte actora, folio 1225 de autos).

En la Sentencia de la AP de Las Palmas 128/2014 de 21 de marzo de 2014 figura Don Mario como Letrado defensor de una persona distinta al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (Bloque 16.3 del ramo de prueba de la parte actora, folio 1226 de autos).

Don Mario figura en el Registro Mercantil como Administrador Concursal en varios procedimientos (Bloque 6.1 del ramo de prueba de la parte actora, folio 1038 de autos).

En el BORME de 8 de octubre de 2015, aparece Don Mario como Administrador Concursal en el procedimiento concursal 24/2010, de GEA VERDE SL (Bloque 6.1 del ramo de prueba de la parte actora, folio 1039 de autos).

En el BOE de 15 de abril de 2017 se publica Auto del Juzgado de lo Mercantil n1 de 20 de marzo de 2017 en el que se acuerda la rendición de cuentas presentada por el administrador concursal Don Mario en el procedimiento concursal 70/2014 de Instadock SLL (Bloque 6.1 del ramo de prueba de la parte actora, folios 1040-1042 de autos).

En fecha 11 de marzo de 2021, D. Faustino envía desde la dirección DIRECCION000 correo electrónico a Sabina, a la dirección de correo DIRECCION001 en el que expone que "estuve indagando con la gente del SAID (Soporte de Lexnet) para ver el estado de la solicitud, y ahora me comentan que no les vale la solicitud que le envié (adjunto el documento), que le tengo que mandar una sellada. Me puse a buscar y encontré la que le hicimos en su momento para Mario y Leopoldo, me podrían hacer una parecida, para ver si les vale y me tramitan el rol" (folio 860 de autos).

Se solicita la adición de rol para los letrados de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria Mario y Leopoldo en el entorno de Lexnet mediante escrito firmado por el Director General de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, Jesús Luis, el 21/04/2016

Se funda la adición en los folio N.º 1.171 y 1.172, 1.223 a 1.226, 1.038, 1.038 y 1.039, 1.040 a 1.042, y 861 de lasactuaciones.

El motivo se desestima por no ser trascendente para modificar el sentido del fallo por cuanto, y sin perjuicio de las razones que se expondrán en el análisis de los motivos de censura jurídica, el pretendido trato desigual o discriminatorio que el recurrente pretende introducir carece de sustento probatorio desde el momento en que a la vista del relato fáctico de la sentencia de instancia a esta Sala no le es posible determinar si los letrados de la Corporación con lo que se pretende equiparar el demandante tenían reconocida o no la compatibilidad con el ejercicio de una profesión privada.

10.- Adición de un hecho probado noveno quinquies con la siguiente redacción:

NOVENO QUINQUIES: En fecha 11 de marzo de 2021, D. Faustino envía desde la DIRECCION000 correo electrónico a Sabina, a la dirección de correo DIRECCION001 en el que expone que "estuve indagando con la gente del SAID (Soporte de Lexnet) para ver el estado de la solicitud, y ahora me comentan que no les vale la solicitud que le envié (adjunto el documento), que le tengo que mandar una sellada. Me puse a buscar y encontré la que le hicimos en su momento para Mario y Leopoldo, me podrían hacer una parecida, para ver si les vale y me tramitan el rol" (folio 860 de autos).

En la Sentencia del TSJ de Canarias 321/2016 de 8 de julio de 2016 figura Doña Filomena como Letrada defensora del Ayuntamiento de Las 52 Palmas de Gran Canaria (Bloque 14.4.1 del ramo de prueba de la parte actora, folios 1175-1176 de autos).

En la Sentencia del TSJ de Canarias 19/2017 de 31 de enero de 2017 figura Doña Filomena como Letrada defensora del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (Bloque 14.4.1 del ramo de prueba de la parte actora, folios 1177-1179 de autos).

En la Sentencia del TSJ de Canarias de 29 de octubre de 2014, recurso de apelación 72/2013 figura Doña Filomena como Letrada defensora del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (Bloque 14.4.1 del ramo de prueba de la parte actora, folio 1180 de autos).

En la Sentencia del TSJ de Canarias 234/2014 de 29 de octubre de 2014 figura Doña Filomena como Letrada defensora del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (Bloque 14.4.1 del ramo de prueba de la parte actora, folio 1181 de autos).

En la Sentencia de la AP de Las Palmas 263/2010 de 4 de junio de 2010 figura Doña Filomena como Letrada defensora de una persona distinta al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (Bloque 16.4. del ramo de prueba de la parte actora, folio 1227 de autos).

En la Sentencia de la AP de Las Palmas 263/2010 de 4 de junio de 2010 figura Doña Filomena como Letrada defensora de una persona distinta al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (Bloque 16.4. del ramo de prueba de la parte actora, folio 1227 de autos).

En la Sentencia de la AP de Las Palmas 264/2012 de 26 de mayo de 2011 figura Doña Filomena como Letrada defensora de una persona distinta al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (Bloque 16.4. del ramo de prueba de la parte actora, folio 1228 de autos).

En la Sentencia de la AP de Las Palmas 98/2012 de 5 de marzo de 2012 figura Doña Filomena como Letrada defensora de una persona distinta al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (Bloque 16.4. del ramo de prueba de la parte actora, folio 1229 de autos).

En el Auto de la AP de Las Palmas 433/2015 de 30 de julio de 2015 figura Doña Filomena como Letrada defensora de una persona distinta al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (Bloque 16.4. del ramo de prueba de la parte actora, folio 1230 de autos).

En el BORME de 16 de abril de 2018, aparece Doña Filomena como socia y Administradora solidaria de BRINGAS&CAÑON ABOGADOS SOCIEDAD CIVIL PROFESIONAL, sociedad cuyo objeto social son actividades jurídicas y que tiene como fecha de comienzo de operaciones el 22.02.18 (Bloque 6.2 del ramo de prueba de la parte actora, folio 1044 de autos).

En nota del Registro Mercantil de 14 de octubre de 2021 consta que el cargo de Doña Filomena es Administrador solidario (Bloque 6.3 del ramo de prueba de la parte actora, folio 1045-1048 de autos).

En la memoria PYMES 2020 de BRINGAS & CAÑON ABOGADOS SCP aparecen como administradores D. Estanislao y Dña. Filomena (Bloque 6.3 del ramo de prueba de la parte actora, folio 1050 de autos) En la Ventanilla Única del ICALPA consta registrada como Sociedad Profesional BRINGAS&CAÑON ABOGADOPS SOCIEDAD CIVIL PROFESIONAL, y como socia de la misma, Filomena, colegiada del Ilustre Colegio de Abogados de Las Palmas (Bloque 6.4 del ramo de prueba de la parte actora, folio 1051 de autos).

En la Sentencia del TSJ de Canarias 281/2017 de 14 de julio de 2017 figura Doña Filomena como Letrada defensora de CANARICEM SA, siendo la parte contraria el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria".

Se funda la adición en los folios N.º 860, 1.175 a 1.179, 1.180 y 1.181, 1.227 a 1.230, 1.044 a 1.048, 1.051, y 1.055 a 1.056 de las actuaciones.

El motivo se desestima por las mismas razones que el precedente.

.- Adición de un Hecho Probado DEcimo Sexto Bis con la siguiente redacción:

DECIMO SEXTO BIS: el actor durante el procedimiento disciplinario solicitó la práctica de varios medios de prueba que obran en su escrito de fecha 11 de octubre de 2019 obrante en los folios 492 a 516 del expediente administrativo y que se dan por íntegramente reproducidos por mor de la brevedad.

La Instructora del Procedimiento, mediante diligencia de 19 de noviembre de 2019, obrante a los folios 535 a 538, denegó numerosos medios de prueba propuestos, en los ordinales cuarto a séptimo de la mencionada diligencia, que se da íntegramente por reproducida por mor de la brevedad.

Funda el recurrente la adición en los folios 448 a 469 de las actuaciones.

El motivo se desestima pues resulta intrascendente para modificar el sentido del fallo por los motivos que se expondrán en la fundamentación sobre la pretendida nulidad de la resolución sancionadora.

CUARTO.- Al amparo de la letra c) del art 193 de la LRJS solicita el examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia sobre la presunción de inocencia, extensión del principio de in dubio pro reo al procedimiento administrativo sancionador y la confesión al procedimiento sancionador.

Alegando que en el expediente sancionador el actor reconoció la colegiación como abogado durante 22 años, y sobre la actividad privada que esta era conocida y permitida por la Corporación demandada, sin que ello significara que la continuara ejerciendo ni cuando fue la última vez que realizó un acto de ejercicio privado de la abogacía.

El Magistrado de Instancia considera prueba clara, patente, evidente, y directa las manifestaciones del actor en el expediente administrativo sobre la realización de actividad profesional en el ámbito privado dentro del periodo investigado.

Es doctrina constitucional reiterada que el reconocimiento de los hechos no es suficiente para sustentar una sentencia condenatoria, pero el mismo Tribunal Constitucional recuerda que una confesión adquiere estado de prueba de cargo en el momento en que este mínimamente corroborada ( STC 233/2002 de 9 de diciembre).

La resolución recurrida valora como prueba del ejercicio de actividad privada por el demandante entre 2016 y 2019 sus actuaciones en los tres Autos dictados por la Audiencia Provincial de Las Palmas y otro de Tenerife (folios N.º 350 a 365 y 467 de las actuaciones); documental 11.5 consistente en certificado de Bankia; su condición de socio profesional de San Telmo Abogados y Economistas SL; y la testifical de Don Roberto.

Por tanto la convicción del ejercicio de la actividad privada no la obtiene el Magistrado de Instancia únicamente del reconocimiento de los hechos en el expediente administrativo sino de su confrontación con el resto de los medios de prueba practicados en el seno del proceso.

En consecuencia la sentencia de instancia no vulnera el principio de presunción de inocencia consagrado en el art 24 de la CE y el motivo se desestima.

2.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente la infracción del art 5 del CC a los efectos de los artículos 97 del EBEP y 30 de la Ley 40/2015.

Argumenta en suma que el computo de los plazos debe realizarse de fecha a fecha, y no como el Magistrado de Instancia que comprende las anualidades de 2016 a 2019.

Considera por tanto prescrito los hechos anteriores al 25 de marzo de 2016 por ser la fecha del inicio del expediente disciplinario.

El motivo de revisión no puede prosperar pues no es determinante para modificar el sentido del fallo en la medida que con independencia que en la Sentencia de instancia se analice el la anualidad de 2016 como se expone el Magistrado de Instancia se basa tanto en la declaración de actividad en el ámbito privado durante 22 años como en actuaciones procesales que se desarrollaron en el tiempo desde el 2011.

3.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente la infracción de los artículos 24.2 de la CE; 25 a 31, 326, 319, y 477 de la LEC, en relación con la presunción de inocencia y las normas sobre valoración de la prueba documental; y arts 25 a 31 de la Ley 40/2015.

En resumen argumenta la recurrente la falta de relevancia de la actividad privada del actor como abogado de la entidad bancaria Bankia dentro del periodo investigando, pues sostiene que no realizó ninguna actividad que requiriera de presencia ante los Tribunales durante el horario de trabajo, y que los trabajos en caso de haberse realizado no tendrían relación directa con su condición de abogado del Ayuntamiento.

El motivo se desestima.

La actuación profesional de un abogado no se reduce únicamente a actuaciones de toda índole ante los órganos judiciales, sino que según el art 4 del Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía, entre los actos propios de la profesión de abogado se encuentra la consulta, consejo, asesoramiento jurídico y emisión de dictámenes jurídicos.

El fundamento de la legislación de incompatibilidad radica en el ejercicio efectivo de actividades privadas que puedan comprometer la imparcialidad o la independencia del funcionario.

Y en el supuesto debatido ese ejercicio de la profesión de abogado resulta innegable a la vista de la prueba practicada, pues en el tiempo sobre el que versan los hechos sancionados el actor ostentaba la dirección letrada de Bankia y Banco Financiero Ahorros SA en las actuaciones procesales referenciadas en el relato de hechos probados.

Con independencia de que en los procedimientos judiciales detallados en el hecho probado décimo el demandante no acudiera a la celebración de vistas, ni presentara ningún tipo de escrito, lo que esta fuera de toda duda es que mediante su condición de abogado en ejercicio siguió prestando el servicio para el que fue contratado en 2011 por Bankia.

De aceptarse el argumento de la recurrente en las actuaciones procesales examinadas la entidad bancaria podría haber asumido su propia defensa. Sin embargo ello no es posible legalmente al ser preceptiva la dirección de letrado en ese tipo de procedimientos, y ese servicio es el que el actor prestó a Bankia y Banco Financiero Ahorros SA entre 2016 y 2019.

No desvirtúa lo razonado con anterioridad el que conste, según la pericial caligráfica en el procedimiento de ejecución hipotecaria N.º 914/2012 escrito de personación de Bankia de 7 de julio de 2016 con una firma que no parece la del actor precedida de "por poder", dado que como razona el juez a quo no consta la renuncia del actor, ni tampoco haber cedido la venia a otro compañero, y por tanto es evidente que el demandante seguía interesado y al corriente del trascurso de las actuaciones procesales que le había encomendado la entidad financiera Bankia.

Pero es que además del relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que en 2018 el actor adquiere 167 participaciones en la entidad mercantil San Telmo Abogados y Economistas SLP dedicada al ejercicio de la actividad profesional de la abogacía y economía. Según sus estatutos la condición de socio obligaba a la realización de prestaciones accesorias a favor de la sociedad y con el contenido propio de su actividad profesional, siendo además una de las causas de la perdida de la condición de socio el incumplimiento de prestaciones accesorias.

Como justificación el recurrente afirma que si decide comprar participaciones en una sociedad mercantil y luego no presta servicios en ese despacho profesional es un asunto suyo con la sociedad.

Como se expuso anteriormente el ejercicio de la profesión de abogado no solo implica actuaciones ante órganos jurisdiccionales cuya posibilidad de acreditar resulta mas sencilla, sino también de otras muchas actuaciones de asesoramiento, consulta o representación de imposible o difícil prueba.

Desde luego que al Ayuntamiento demandado le correspondía la carga de probar la veracidad de los hechos en que se sustenta la sanción del actor, sin embargo se ha de tener en cuenta también que la relación de un abogado con su cliente se desarrolla en una esfera privada en que las actuaciones se encuentran amparadas por el deber de confidencialiad y la relación de confianza a la que aluden los art 542 de la LOPJ y 22 del Estatuto de la Abogacía.

Por tanto sin olvidar la necesidad de prueba de los hechos imputados si que resulta significativo, por su falta de explicación lógica y coherente, que siendo el actor letrado del Ayuntamiento adquiera participaciones de un despacho profesional de abogados con unos estatutos que le obligaba a ejercer profesionalmente a sabiendas que no podía dada su condición de empleado público y no intentara al menos el reconocimiento de la incompatibilidad.

Si a lo anterior se le une el reconocimiento del actor de que en 2019 llevaba mas de 22 años simultaneado el ejercicio de la actividad de abogado con el puesto de Letrado Municipal lleva a esta Sala a compartir el criterio del Magistrado de Instancia y desestimar el motivo.

3.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente la infracción de los artículos 94, 95.2 n y 96 del EBEP; arts 25 a 31 de la Ley 39/2015; art 11 de la Ley 53/1984; y de la doctrina jurispruendencial que los interpreta en particular de la doctrina de la proporcionalidad, la tipicidad y los actos inocuos.

En este motivo el recurrente insiste de nuevo que el actor no realizó ninguna actuación procesal ni dirección técnica en el periodo investigado, sin que el mero hecho de comprar las participaciones de la sociedad mercantil permita suponer el ejercicio efectivo de actividad profesional.

Como se observa se reproducen las mismas alegaciones que en el motivo de censura jurídica anterior y por los mismos motivos estas deben ser desestimadas.

4.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente la infracción de los artículos 1, 11 a 14 y 16 de la Ley 53/1984; art 11.4 del RD 598/1985; art 25, 26 y 31 de la LEC; Disposición adicional 1ª del RD 1777/1994; y de la doctrina jurispruendencial que los interpreta.

Sostiene el recurrente que la sentencia de instancia de manera equivocada considera que el ejercicio de la abogacía es una actividad funcionalmente incompatible con el empleo público, a pesar de que el RD 598/1985 lo que considera incompatible es la profesión de procurador y no abogado.

La regulación sobre Incompatibilidades (Ley 53/1984, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, desarrollada por el Real Decreto 598/1985, de 30 de abril) distingue claramente dos tipos de incompatibilidades, con efectos diferentes: 1º) entre actividades públicas que no es el tipo de incompatibilidad a la que la resolución sancionadora y la sentencia recurrida se refieren.

Y un 2º) tipo de incompatibilidad que es el desempeño de una actividad privada. Es decir, que se ejerza una actividad en la función pública simultáneamente con el ejercicio de un trabajo privado. Caben a su vez, dos supuestos:

a) Actividades privadas que no tengan nada que ver con la que se desempeña en la función pública donde la regla general es la compatibilidad.

b) Que la actividad privada sea la misma que la que se ejerce en el sector público. En este caso, que es el del supuesto de autos, la regla es la prohibición general, cuando la actividad se relacione directamente con las que desarrolle en organismo o entidad públicos en el cual se halle destinado ( art. 11 Ley 53/1984 ).

Tanto en un caso como en el otro se exige el previo reconocimiento de la compatibilidad de conformidad con el art. 14 Ley 53/1984.

Por lo tanto aunque no puede hablarse de una incompatibilidad absoluta, la regla general es la incompatibiilidad.

No obstante el motivo revisorio carece de trascendencia para cambiar el sentido del fallo pues lo relevante no es discernir si la concreta actividad profesional desempeñada por el actor era compatible con el puesto de Letrado del Ayuntamiento de Las Palmas sino la inobservancia del requisito del reconocimiento de la compatibilidad lo cual de por si es susceptible de sanción según el art 20 de la citada ley: "El incumplimiento de lo dispuesto en los artículos anteriores será sancionado conforme al régimen disciplinario de aplicación, sin perjuicio de la ejecutividad de la incompatibilidad en que se haya incurrido".

5.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente la infracción de los artículos 51 del Reglamento Orgánico del Gobierno y de las Administraciones del Ayuntamiento; art 11.2 de la Ley 53/1984; art 94 del EBEP; 25 a 31 de la Ley 40/2015; art 24.2 de la CE y el principio acusatorio.

La censura jurídica debe estimarse aunque carece de trascendencia para mutar el sentido del fallo pues si bien la exclusividad que exige el art 51 del Reglamento Orgánico del Gobierno y de las Administraciones del Ayuntamiento se refiere solo a los funcionarios del Cuerpo de Letrados del Ayuntamiento en cualquier caso la sentencia recurrida constata la infracción del art. 95.2 n) del EBEP en que se funda la Resolución sancionadora.

6.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente la infracción de los artículos 16 de la Ley 53/1984; art 115.3 de Ley 39/2015; art 94 del EBEP; 25 a 31 de la Ley 40/2015; art 24.2 de la CE y de los principios de confianza legítima y buena fe.

En resumen defiende la recurrente que el ejercicio de actividades privadas sera autorizable de conformidad con el art 16 de la Ley 53/1984 en aquellos puestos de trabajo donde no se retribuya con el factor de incompatibilidad o donde se perciba un complemento específico cuya cuantía no supere el 30% de su retribución básica.

Y en base a esa interpretación considera que el actor no se encontraba en situación de incompatibilidad económica por dos motivos:

1) Por que en virtud de la Resolución 52939/2018 de la Directora General de la Administración Pública se abonó al actor en la nómina de enero de 2019 el importe de 1.954,03 euros por diversos conceptos devengados entre 2015 a febrero de 2018 y entre ellos el componente de incompatibilidad.

Por tanto considera ilógico que se considera incompatible económicamente una actividad realizada entre 2016 a 2018 cuando el complemento se abonó retroactivamente. Y que la cantidad percibida prorrateada mensualmente ascendía a 51,42 euros sin que por tanto alcanzara el 30% de las retribuciones básicas.

2) La RPT de 2018 fijó el complemento de incompatibilidad en 439 euros mes con vigencia desde el 1 de marzo de 2018, sin embargo su última actuación como profesional privado sería en enero de 2018.

No puede estimarse el motivo interpuesto. Como se expuso con anterioridad la regulación legal sobre incompatibilidad dentro del supuesto de una actividad en la función pública que se pretende simultanear con el ejercicio de un trabajo privado distingue a su vez dos posibilidades.

Una de ellas es que esa actividad privada no tenga nada que ver con la que se desempeña en la función pública, como por ejemplo la de docente, y donde la regla general es la compatibilidad.

La otra posibilidad es que la actividad privada que se pretenda desarrollar sea la misma que la que se ejerce en el sector público. Como sucede en el supuesto de la sentencia recurrida, es decir Letrado Municipal que pretende el reconocimiento de la compatibilidad con el desempeño de la profesión de abogado en despacho profesional privado.

Aquí la regla general es la incompatibilidad, pues se trata de una garantía de imparcialidad estricta que el funcionario debe guardar, y que en casos como el sometido a consideración tendría todo el sentido y justificación si se tiene que en cuenta que el actor como Letrado de la Corporación puede tener acceso a bases de datos, consulta de registros, información no publica o contactos, etc que podrían entrar en colisión con los intereses no solo del Ayuntamiento demandado sino también de otras administraciones publicas en el desempeño de su profesión en un despacho privado.

Por ello la ley exige en su art 14 el reconocimiento previo de la compatibilidad para examinar la relación con la profesión que se pretende compatibilizar.

La recurrente parte de una premisa a juicio de esta Sala errónea pues considera que la actividad privada es compatible con el puesto en la función pública salvo que perciba factor de incompatibilidad o que lo percibido como complemento específico supere el 30% de sus retribuciones básicas.

Desde luego que la percepción o no de los complementos económicos de incompatibilidad es relevante pero no como lo interpreta el recurrente.

Además del previo examen de la actividad que se pretende compatibilizar el apartado 1 del art 16 de la citada ley niega la posibilidad de su reconocimiento cuando entre las retribuciones complementarias se incluya el factor de incompatibilidad.

Y en el apartado 4 del mismo artículo se dispone que sin perjuicio de otras limitaciones que se contemplan en la norma, podrá reconocerse la compatibilidad cuando la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, no supere el 30 por 100 de su retribución básica.

Es decir, que aun cuando el actor no percibiera factor de incompatibilidad o que el importe de sus complementos específicos no excederían del 30% de su retribución básica ello no significa que necesariamente habría de tener reconocida la compatibilidad, pues puede suceder, y en el supuesto examinado parece bastante razonable y probable, que el Pleno de la Corporación no reconociera la compatibilidad por apreciar relación directa entre su puesto de Letrado con el ejercicio privado de la abogacía y los posibles conflictos de interés que pudieran surgir.

7.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente la infracción de los artículos 14 de la CE en relación con el art 9.3 de la CE, 25 a 31 de la Ley 40/2015; y de la jurisprudencia que los interpreta.

Considera la recurrente que la Corporación demandada actúa de manera discriminatoria frente al actor pues sostiene que otros letrados municipales ejercen la abogacía de manera privada con el conocimiento y consentimiento de la demandada.

Y para fundamentar su pretensión interesó la adición de unos nuevos hechos probados donde se relacionaban una serie de actuaciones profesionales privadas supuestamente realizadas por letrados de la corporación demandada.

El motivo se desestima pues la Administración no se halla vinculada por un precedente ilegal en el caso de que existiera. La alegación de la existencia de caso similar con criterio distinto, no permite la extensión automática de tal regla, pues la única pauta a seguir por la Administración es la de la legalidad y no la del precedente o inercia de errores.

Como se expuso anteriormente la regla general entre el desempeño de un puesto público y el ejercicio de una actividad privada es la incompatibilidad según el art. 11 Ley 53/1984 y en cualquier caso requiere de un reconocimiento previo ( art 14 del mismo texto legal) . Lo que no puede pretender el trabajador es que la Administración se aparte de la legalidad y le exonere de su cumplimiento por el hecho de que otros supuestamente no se ajusten a sus determinaciones.

Además como ya se anticipó en la resolución de los motivos de revisión fáctica lo que pretende el recurrente es una suerte de trato igual respecto de otros compañeros que ocupaban puestos de Letrado de la Corporación que a su entender tambien simultanearon tal condición con el ejercicio de la abogacía, sin embargo relato fáctico de la sentencia de instancia no permite confirmar o descartar que los profesionales con los que se pretende equipar el actor tuvieran reconocida la compatibilidad para apreciar esa pretendida desigualdad.

8.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente la infracción de los artículos 94 del EBEP y 28 de la Ley 40/2015 en relación con los principios de culpabilidad, presunción de inocencia y proporcionalidad.

Argumenta la recurrente que la sentencia de instancia no fundamenta ni acredita la culpabilidad del actor en los hechos sancionados, y que por ello debe declararse la nulidad de la sanción.

Por culpabilidad se ha de entender el juicio personal de reprochabilidad dirigido al autor (por acción u omisión) de un hecho típico y antijurídico; ello implica y requiere que el autor sea causa de la acción u omisión que supone la conducta ilícita -a título de autor, cómplice o encubridor-; que sea imputable, sin que concurran circunstancias que alteren su capacidad de obrar; y que sea culpable, esto es, que haya actuado con conciencia y voluntariedad, bien a título intencional, bien a título culposo.

La apreciación de la culpabilidad en la conducta del sujeto infractor es una exigencia que surge directamente de los principios constitucionales de la seguridad jurídica y de legalidad en cuanto al ejercicio de potestades sancionadoras de cualquier naturaleza. El principio de culpabilidad constituye un elemento básico a la hora de calificar la conducta de una persona como sancionables, es decir, es un elemento esencial en todo ilícito administrativo, y es un principio que opera no sólo a la hora de analizar la conducta determinante de la infracción, sino también sobre las circunstancias agravantes.

Pues bien, en el supuesto de autos debemos reseñar los siguientes datos que resultan del relato fáctico de la sentencia de instancia para luego poder -en su caso- deducir del conjunto de los mismos la posible concurrencia de culpabilidad.

1) El actor con anterioridad al inicio de su etapa como letrado de la asesoría jurídica del ayuntamiento demandado el 27 de noviembre de 2017 ya contaba con una dilatada experiencia profesional en el ejercicio de la abogacía.

2) El 18 de mayo de 2012 se publica en el BOP de las Palmas el Decreto del Alcalde por el que se crea la Unidad Administrativa de Inspección de Servicios que entre sus funciones era la de actuar sobre las situaciones de incompatibilidad de los empleados públicos.

3) Desde 2011 el actor venía comentado a sus compañeros que iba a cerrar su despacho.

A la vista de lo anterior hemos de señalar que la actuación del actor se sitúa en el terreno de una voluntad infractora por cuanto su actuación era consciente y deliberada.

Como se fundamenta en la sentencia de instancia el actor es abogado en ejercicio con una amplia experiencia profesional, y por tanto se le ha de suponer el conocimiento de la legislación de incompatibilidades.

Pero es mas, aunque se admita el argumento, reiteradamente expuesto por la recurrente, de que una interpretación razonable de la ley permite entender que era posible la compatibilidad, lo que esta fuera de toda duda e interpretación posible es que el art 14 de la ley 53/1984 exige de manera clara el previo reconocimiento. Y el actor que conocía la norma la incumple.

Por otra parte en cuanto a la afirmación de que su actuación era conocida y consentida por la propia administración tiene difícil encaje con lo que resulta del relato de hechos probados.

Y ello por cuanto de las testificales practicadas se desprende que 2011 el actor con el cambio del equipo de gobierno motivado por la llegada del Partido Popular a la dirección de la corporación la directriz fue que aquellos que tuvieran despachos privados debían cerrarlos y que el actor manifestó a una compañera que estaba cerrando su despacho. Por tanto era consciente de que no podía compatibilizar su puesto en la asesoría jurídica en el ayuntamiento con su despacho privado.

Igualmente el demandante era conocedor de que en 2012 se creó en la Corporación demandada una Unidad Administrativa de Inspección de Servicios que entre sus funciones era la de actuar sobre las situaciones de incompatibilidad de los empleados públicos.

9.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente la infracción de los artículos 21, 25 y 95 de la Ley 39/2015 así como de la jurisprudencia que los interpreta en relación con la caducidad del expediente sancionador , el díes a quo del inicio del computo del plazo de la obligación de resolver, y si este plazo debe incluir las diligencias previas.

En síntesis sostiene la recurrente que en el caso de autos las diligencias previas o anteriores al acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador no se emplearon para obtener información indispensable para valorar la viabilidad del procedimiento sancionador, sino para constatar la existencia de infracción mediante la practica de actos de instrucción que no corresponden al periodo de información previa.

El motivo se desestima.

La regla general es que el plazo de las actuaciones previas del art. 55 LPAC no afecta al plazo de caducidad del procedimiento pues según la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de julio de 2015 (RC 441/2012) una vez realizadas las actuaciones previas el tiempo que tarde la Administración en acordar la incoación del procedimiento podrá tener las consecuencias que procedan en cuanto al cómputo de la prescripción (extinción del derecho); pero no puede ser tomado en consideración a efectos de la caducidad, pues esta figura lo que pretende es asegurar que una vez iniciado el procedimiento la Administración no sobrepase el plazo de que dispone para resolver.

Ahora bien esta regla general ha sido matizada por la jurisprudencia en el sentido de que el periodo anterior al inicio del procedimiento "ha de ser forzosamente breve y no encubrir una forma artificiosa de realizar actos de instrucción y enmascarar y reducir la duración del propio expediente posterior". ( Sentencia de 6 de mayo de 2015 recurso de casación 3483/2012).

Las actuaciones practicadas durante el periodo de información previa consistieron según la prueba practicada

1) Recabar dos declaraciones de incompatibilidad del expediente personal del actor.

2) Recabar datos relacionados con la supuesta percepción de complementos retributivos vinculados a la incompatibilidad de la sección de gestión económica y obligaciones de orden social del Ayuntamiento.

3)Solicitar en el colegio de abogados de Las Palmas, datos sobre su incorporación al colegio y de su adscripción al turno de oficio y de los procedimientos en los que ha intervenido como abogado en los dos últimos años.

4) Recabar del Registro Mercantil de Las Palmas datos de la sociedad limitada profesional, Santelmo Abogados y Economistas SLP.

5) Solicitar del Decanato de los Juzgados de Las Palmas de Gran Canaria, los procedimientos judiciales en los que el actor había ejercitado representación letrada en relación a los últimos dos años.

6) Comparar la información del decanato a fin de diferenciar los procedimientos que no eran objeto de su prestación laboral del ayuntamiento, remitiéndose a la propia denunciante para que informe sobre el listado de procedimiento sin discriminar los dos últimos años de todos los que Costa en el sistema informático decanato

Pues bien en las actuaciones previas referidas no se aprecia a juicio de esta Sala ánimo fraudulento, pues no pretenden resolver sobre el procedimiento que es la finalidad de las actuaciones instructoras, sino que es bastante claro que tratan de comprobar prima facie si puede considerarse que hay una base seria para incoar el procedimiento sancionador.

10.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente la infracción de los artículos 47, 77, y 78 de la Ley 39/2015, art 37 del RD 33/1986, art 94 del EBEP, 25 a 31 de la Ley 40/2015, art 217 de la LEC, y arts. 9.3, 24.2 , 25.1 de la CE así como de la jurisprudencia que los interpreta.

En este motivo lo que se viene a denunciar por el recurrente es la situación de indefensión producida por la no declaración del actor y la indebida denegación en sede administrativa de parte de la prueba interesada.

Tal alegación no resulta admisible pues cabe recordar que el verdadero y único objeto del recurso de suplicación es -o debe ser- la sentencia impugnada, sin que quepa admitir en el mismo la reproducción del debate planteado y resuelto en la instancia, sentencia de instancia para cuya censura puntual y por motivos tasados se concibe dicho recurso extraordinario, y no respecto de lo actuado en el procedimiento administrativo sancionador ni en función de la resolución que lo concluyó, no resultando admisible el intento de reproducir el debate ya concluido en la instancia como si de una apelación se tratara. En suma, el objeto de la presente impugnación es la sentencia de instancia dictada por el y no la resolución recaída en sede administrativa.

11.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente la infracción de los artículos 1, 47, 73, 77 y 78 y DA 1ª de la Ley 39/2015, el artículo 43 del RD 33/1986, el art. 37 del Real Decreto 33/1986, art. 94 EBEP sobre los principios de la potestad disciplinaria, y los artsc9.3 CE 24.2 CE, 25.1 CE y la jurisprudencia que los interpreta.

Partiendo de la prevalencia de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas sobre el Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado denuncia la situación de indefensión que le generó que no se tuviera en cuenta su escrito de alegaciones de 5 de marzo de 2020 por extemporáneo a la hora dictarse la resolución sancionadora y por ello solicita su nulidad de conformidad con el art. 47.1. b) de la LPAC.

El motivo se desestima pues sin perjuicio de la prevalencia por razón de jerarquía normativa que ostenta la citada ley, lo que esta fuera de toda duda es que Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, mantiene su vigencia y resulta de aplicación al actor. Y por ello si en dicha norma se contempla en su art 43 un trámite de audiencia sujeto a un plazo de 10 días, su cumplimiento ha de observarse en la tramitación del procedimiento máxime cuando es evidente que no contradice a la norma superior, ni tampoco a pesar de lo que afirma el recurrente reduce sus derechos sino al contrario pues viene a configurar una garantía mas del procedimiento sancionador.

12.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente la infracción de los artículos 5.2.n del EBEP, 1, 3, 11, 12, 13 y 16 de la Ley 53/1984, 51 del ROGA y 59. k) de la ley 2/1987, de 30 de marzo, de la Función Pública Canaria, en relación con el principio de proporcionalidad, así como de numerosa Jurisprudencia.

En suma alega el recurrente que la conducta sancionada no tendría encaje en el art 95.2 n) del EBEP sino en el art 59. k) de la ley 2/1987, de 30 de marzo, de la Función Pública Canaria (El incumplimiento de los plazos y otras disposiciones de procedimiento en materia de incompatibilidades, cuando no suponga mantenimiento de una situación de incompatibilidad).

No procede sino la desestimación del motivo en base a lo razonado en los anteriores fundamentos de esta resolución sobre la situación de incompatibilidad en la que se encontraba el actor.

13.- Por el cauce la letra c) de la LRJS denuncia la infracción del art 24 de la Ley 40/2015 y del proncipio de proporcionalidad.

Y por último alega el recurrente la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta pues esta a su entender debió fijarse en su grado inferior.

Como se ha expuesto anteriormente no corresponde en sede de suplicación una revisión completa de lo actuado en el procedimiento sancionador, por lo que siendo correcta la tipificación efectuada por la Admnistración demandada, y la sanción impuesta una de las posibles procede la desestimación de la demanda y con ello del recurso.

?QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

SEXTO.- A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.