Sentencia Social 1657/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1839/2022 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Síntesis de la litis

La sentencia de instancia estimaba parcialmente la demanda presentada por una enfermera de un buque de la Naviera Armas, S.A., contra su empresa Joy Services Logistica, S.L.U., alegando una cesión ilegal respecto de la Naviera Armas, S.A. Las co-demandadas se opusieron a la demanda y la empresa planteó la prescripción de las cantidades adeudadas antes del 19.06.2019.

La sentencia de instancia consideró probado, siguiendo el criterio establecido en los artículos 1.1 y 1.2 del E.T., que el empresario real es aquel que ejerce sobre el trabajador el poder de dirección, siendo así que la juzgadora a quo consideró que la demandante estaba bajo la dirección de la Naviera, a través del capitán del buque y de la oficialidad.

Se acreditó que para la realización del trabajo, la demandante necesitaba la intervención, aprobación, y consentimiento del capitán y los oficiales del buque. Ésto se demostró tanto a través de los testimonios de testigos como a partir de lo especificado en el protocolo de enfermería de la naviera.

En consecuencia, la sentencia de instancia estimó la cesión ilegal de la demandante a la Naviera Armas, S.A., y reconoció a esta última como empleadora legítima de la demandante.

Para determinar la retribución que correspondía a la demandante, la sentencia se basó en lo establecido en el Convenio Colectivo de la Naviera. Dado que en el convenio no se mencionaba la categoría de enfermera, la sentencia resolvió asignarle una figura similar: la del Auxiliar de Pasaje. Se rechazó la proposición de la demandante de ser asimilada a un Oficial de 3ª.

Por otro lado, la sentencia de instancia consideró que el hecho de que la categoría de enfermera no fuera tratada como parte de la tripulación no era un impedimento para considerar la existencia de una cesión ilegal. Entendió que la Naviera debió contratar a la demandante sin interposición alguna, tras lo cual declara a Naviera Armas, S.A. como legítima empleadora.

La sentencia de instancia resolvió un pago de diferencias salariales correspondiendo a la posición de Auxiliar de Pasaje con un incremento diario de 0,80 € más el plus de embarque a razón de 14,52 €/día. Las cantidades exactas se determinarían en la ejecución de la sentencia. En referencia a la excepción de prescripción propuesta por la empresa, la misma fue desestimada por la suspensión de los plazos procesales debido a la pandemia a partir de marzo, mes en el que se devengaron las cantidades de febrero de 2019.

Disconforme la parte actora, interpone el presente recurso de suplicación articulando un motivo de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la condena de la parte demandada. El recurso fue impugnado por la representación letrada de JOY SERVICES LOGISTICS y por NAVIERA ARMAS S.A..

Disconforme la parte demandada NAVIERA ARMAS, interpone el presente recurso de suplicación articulando un motivo de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la absolución de la parte demandada. El recurso fue impugnado por la representación letrada de Dña. Carina.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas. Ambos recurrentes, la trabajadora Dña. Carina y la Naviera Armas han interesado dos revisiones fácticas. Empezando por la propuesta por la trabajadora. La única revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la adición de un nuevo párrafo al HP 11º, cuya redacción sería la siguiente:

"A su vez, el artículo 12 de dicho texto convencional dispone que estarán integrados el Grupo 1 aquellos trabajadores que, bajo las ordenes de sus inmediatos superiores, ejercen funciones a bordo o en tierra que precisan de una acusada competencia práctica y una titulación reglada. A este grupo pertenecen los Primeros, Segundos y Terceros, Oficiales de puente y máquinas y en el Grupo 3 aquellos trabajadores que ejercen a bordo o en tierra trabajos que requieren particulares conocimientos, o bien están encargados de ejecutar labores que para su realización precisan la aportación de esfuerzo físico y un cierto grado de especialización. Dentro de este grupo se definen las siguientes categorías profesionales: marinero, mozo de mantenimiento o cubierta, mecánico, engrasador, cocinero, marmitón y auxiliar de pasaje"

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en el propio Convenio Colectivo. Así, lo que se quiere incluir en el factum de la sentencia no son hechos directos, sino indirectos. El relato fáctico debe contener la convicción judicial sobre los hechos controvertidos o necesitados de prueba (art. 97.2 en relación con el art. 90.1, ambos de la LJRS) Es decir, la versión judicial de lo ocurrido y no el contenido de los medios de prueba (los informes) que es lo que se quiere introducir. La inclusión en los hechos probados de hechos indirectos induce a confusión por falta de claridad, infringiendo así el mandato que contiene el art. 218.1 LEC, que es instrumental respecto al deber constitucional de motivación ex art. 24 y 120.3 CE, pues no se sabe a ciencia cierta si da por acreditado un hecho o el contenido de un medio de prueba, que es cosa bien distinta. En definitiva, lo que se trata es de incluir lo que dice el art. 12 del Convenio, cuyo contenido no es una cuestión controvertida.

Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

Continuando con la revisión fáctica de la Naviera Armas. La primera revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la modificación del HP 5º. En la Sentencia de Instancia, el HP 5º tiene la siguiente redacción:

"El material de trabajo que está en la enfermería del buque es proporcionado por la codemandada Naviera Armas y la reposición del mismo ha de solicitarla ella a la citada naviera."

La redacción que se propone sería la siguiente:

"El material de trabajo que está en la enfermería del buque es proporcionado por la codemandada Naviera Armas y la reposición del mismo ha de solicitarla ella a la citada naviera, en cumplimiento del RDL 258/1999 y el 568/2011 que regula las condiciones mínimas sobre la protección de la salud en el mar."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en el documento obrante al folio 401de los autos, en el que consta que Naviera Armas a través de su Capitán y Oficiales es el responsable de cumplir con el RDL 258/1999 y el 568/2011 que regula las condiciones mínimas sobre la protección de la salud en el mar y que el Capitán y los Oficiales son los responsables de la gestión del botiquín y de la enfermería. La modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

Lo que propone la modificación es decir que, en virtud del RDL 258/1999 y el 568/2011, es la enfermera quien tiene que comunicar a la naviera la falta de material de trabajo, cuando dicha conclusión no se deduce de los RDL citados, una cosa es que el Capitán y los Oficiales sean los responsables de la gestión del botiquín y de la enfermería, y otra que la enfermera deba comunicar a la naviera la ausencia de material. Si el Capitán y los Oficiales son los responsables de la gestión del botiquín y de la enfermería, deberían ser ellos quienes controlasen el stock de material, directamente, y comunicárselo a la Naviera, no la enfermera, dado que lo contrario, sitúa a la misma en la esfera organicista de la empresa, lo que determina, indudablemente, la cesión ilegal apreciada por la sentencia de instancia.

Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

La segunda revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la modificación del HP 6º. En la Sentencia de Instancia, el HP 6º tiene la siguiente redacción:

"La actora ha recibido formación en materia de seguridad laboral, y tratamiento de situaciones de emergencia en el buque, impartidas por el 2º Oficial. Asimismo ha recibido formación en materia preventiva por el Servicio de Prevención contratado de la empresa Joy Services Logistics, S.L.U.."

La redacción que se propone sería la siguiente:

""La actora ha recibido formación en materia de seguridad laboral, y tratamiento de situaciones de emergencia en el buque, impartidas por el 2º Oficial, como al resto de los pasajeros, sin que ocupe ningún puesto dentro de los planes de emergencia y evacuación de los buques. Asimismo ha recibido formación en materia preventiva por el Servicio de Prevención contratado de la empresa Joy Services Logistics, S.L.U.."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en los documentos 148 donde consta la formación que se le impartió a la actora y el 240 Solas (convenio internacional para la seguridad de la vida humana en el mar) donde se indica que todo el que embarque debe tener la información necesaria para saber como desembarcar en caso de emergencia.

Los documentos invocados no son literosuficientes para deducir que la formación impartida a la actora es la misma que al resto de pasajeros, y menos aún para concluir que la actora no ocupa puesto alguno dentro de los planes de emergencia y evacuación de los buques. El Tribunal Supremo en su Sentencia 4/2015, de 10 de julio, define los documentos literosuficientes como aquellos que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales. El documento o documentos en que se base la petición de revisión deben gozar de literosuficiencia, esto es: "[...] que de los documentos transcritos se desprenda, sin necesidad de razonamientos o conjeturas, el pretendido error del Juzgador [...]" ( STS de 22 de junio de 2022, rec. 15/2022), requisitos que no se dan cita en este caso.

Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. 43.2 ET por no aplicación del art. 42 ET; asi como del art. 22.4, 39.1 ET y del 12 CCo del Personal de Flota de Naviera Armas S.A. .

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

En el presente caso, tenemos tres censuras jurídicas. La primera es planteada por la parte actora, la trabajadora. En la sentencia de instancia se desestima su pretensión de ser encuadrada salarialmente como una Oficial de 3º, habiendo resuelto la sentencia recurrida que su tarea era más asimilable a la de una auxiliar de pasaje. El recurrente señala que la trabajadora ha de ser ubicada, dentro del sistema de clasificación profesional de la empresa, de acuerdo a criterios que comprendan, entre otras, la cualidad de los quehaceres encomendados y, sobre todo, la titulación requerida para su ejercicio.

Señala el artículo 12 del Convenio Colectivo del Personal de Flota de Naviera Armas, S.A., acerca del Grupo 1 de clasificación profesional: "están integrados en este grupo aquellos trabajadores que, bajo las órdenes de sus inmediatos superiores, ejercen funciones a bordo o en tierra que precisan de una acusada competencia práctica y una titulación reglada. A este grupo pertenecen los Primeros, Segundos y Terceros, Oficiales de puente y máquinas".

Tal y como se señalaba anteriormente, la demandante es Enfermera, extremo que exige como mínimo obtener título oficial de Licenciatura o Grado y Máster. Las funciones que desarrolla requieren de acusada experiencia práctica y un importante grado de responsabilidad que no poseen trabajadores de otros grupos profesionales de la empresa. La demandante es la única trabajadora del barco con conocimientos para atender clínicamente a los pasajeros que se encuentren con problemas de salud, los examina, toma los datos que correspondan, prescribe los medicamentos de que pueda disponer en el botiquín del barco y, en supuestos de gravedad, realiza la llamada a consulta radiomédica (con autorización del Capitán u Oficial de Puente).

Concluye el recurrente que no se trata, por tanto, de una mera atención a los pasajeros, como deduce erróneamente la Juez.

El recurrente centra su atención en el art. 12 del CCo de aplicación, para indicar que la actora sería del Grupo I, dado que tiene una acusada competencia práctica y una titulación reglada. Sin embargo, el Grupo III precisa "un cierto grado de especialización". En todo caso, la cuestión no puede circunscribirse al art. 12, sino que es necesaria ponerla en relación con el Anexo II del CCo, en el que se describen las tareas de los Oficiales 1º y 2º de cubierta y 1º y 2º de máquinas. Es cierto es que no hay una descripción de las funciones de un Oficial de 3º, que es lo que solicita el recurrente, pero bien podemos deducir en qué ámbito se mueve, y nada tiene que ver con la enfermería. Así, a partir del análisis del Anexo II del CCo, que describe las funciones de los dos primeros Oficiales de Cubierta en la Naviera Armas, podemos inferir, usando la lógica, las responsabilidades del Tercer Oficial de Cubierta y su diferencia esencial con una profesión totalmente diferente, como es la de Enfermera.

Primero, es importante destacar que el rol de cada Oficial de Cubierta parece disminuir en responsabilidades generales y aumentar en especificidades conforme descendemos en la jerarquía. El Primer Oficial de Cubierta tiene una amplia gama de responsabilidades que abarcan la supervisión y administración del departamento, así como la supervisión de la seguridad y el mantenimiento en general del buque. El Segundo Oficial, por su parte, aunque sigue teniendo responsabilidades significativas, se centra más en la operación de equipos específicos, la formación de la tripulación y las tareas administrativas relacionadas con la navegación y la seguridad.

Dado este patrón, podemos deducir que el Tercer Oficial de Cubierta probablemente tendría responsabilidades aún más específicas dentro del departamento de cubierta. Sin embargo, lo cierto es que el Anexo II del Convenio de aplicación no efectúa regulación alguna sobre las competencias y responsabilidades de un Tercer Oficial de Cubierta, por lo que habrán de analizarse los elementos genéricos que definen a este Grupo de Profesionales. Así pues, hemos de enfrentar las dos definiciones de Grupos que se hace en el art. 12, a saber:

"Grupo 1.- Personal de mando.

Están integrados en este grupo aquellos trabajadores que, bajo las órdenes de sus inmediatos superiores, ejercen funciones a bordo o en tierra que precisan de una acusada competencia práctica y una titulación reglada.

A este grupo pertenecen los Primeros, Segundos y Terceros, Oficiales de puente y máquinas.

[.]

Grupo 3.- Subalternos

Pertenecen a este grupo aquellos trabajadores que ejercen a bordo o en tierra trabajos que requieren particulares conocimientos, o bien están encargados de ejecutar labores que para su realización precisan la aportación de esfuerzo físico y un cierto grado de especialización.

Dentro de este grupo se definen las siguientes categorías profesionales: marinero, mozo de mantenimiento o cubierta, mecánico, engrasador, cocinero, marmitón, auxiliar de pasaje."

Nos encontramos ante una enfermera, por lo que cabría analizar si los conocimientos de una persona enfermera son una "acusada competencia práctica y una titulación reglada" o "aportación de esfuerzo físico y un cierto grado de especialización". Lo cierto es que la enfermería es una formación reglada, es más, se precisa un Título Universitario (Grado) para el desempeño de esta profesión, como establece la Orden CIN/2134/2008, de 3 de julio, por la que se establecen los requisitos para la verificación de los títulos universitarios oficiales que habiliten para el ejercicio de la profesión de Enfermero. Este título universitario no puede calificarse como un "cierto grado de especialización", sino como una "acusada competencia práctica y una titulación reglada".

Pero es más, el Convenio Colectivo de Naviera Armas no contempla una descripción pormenorizada de las funciones, responsabilidades, tareas y competencias de un Tercer Oficial de Cubierta, lo que nos podría llevar a entender que en dicha categoría se incluirían todos aquellos que, operando en la cubierta, tienen una acusada competencia práctica y una titulación reglada pero no se dedican a labores propiamente marítimas. Esta presunción, vendría a verificarse con un simple estudio comparado de lo que otras compañías navieras contemplan en sus convenio colectivos. Así pues, el Convenio colectivo para el personal de flota de Compañía Trasmediterránea SA, de 26 de marzo de 2021, contempla en su Anexo I, en la Tabla nº 1, al 3º Oficial de Cubierta y al Ayudante Técnico Sanitario dentro del Nivel C Grupo II. Es decir, equipara en Nivel y Grupo ambas figuras.

El Convenio Colectivo de Naviera Armas no contempla la figura de Enfermero ni del Ayudante Técnico Sanitario, sin embargo, para poder integrar esta figura dentro de los niveles y grupos retributivos hemos de acudir necesariamente a los principios que inspiran cada grupo, sin que un grado universitario, habilitante para el ejercicio de la profesión, pueda considerarse como un "cierto grado de especialización". A mayor abundamiento, aunque se trate de un grupo denominado "Personal de mando", en la descripción genérica de quienes lo integran no se establece como circunstancia apriorística la necesidad de tener personal bajo su mando, por lo que ello no excluye la posibilidad de que se integre retributivamente, como Tercer Oficial de Cubierta a un enfermero.

En relación con la categoría a la que fue asimilada, es de notar que, analizando el Convenio Colectivo de aplicación, las funciones de un Auxiliar de Pasaje y una enfermera, aunque comparten ciertas similitudes en términos de atención y cuidado de personas, presentan diferencias sustanciales que las hacen no asimilables entre sí. Estas diferencias se pueden analizar desde varios aspectos:

Naturaleza de la Formación y Conocimientos Específicos: La enfermería, como profesión, requiere de una formación universitaria en salud, con conocimientos en anatomía, fisiología, farmacología, entre otros. Esta formación les capacita para realizar valoraciones de salud, administrar medicamentos, y realizar procedimientos médicos. En cambio, un Auxiliar de Pasaje se enfoca más en la hospitalidad y el servicio al cliente, con formación orientada hacia la atención y el confort de los pasajeros, pero sin la necesidad de conocimientos médicos especializados.

Ámbito de Responsabilidades: Las responsabilidades de un Auxiliar de Pasaje se centran en la atención al cliente, manejo de alojamientos, y asegurar la satisfacción general de los pasajeros durante su estancia en el buque. Por otro lado, una enfermera tiene responsabilidades relacionadas con el cuidado de la salud, la prevención de enfermedades, y la asistencia en tratamientos médicos. La naturaleza de estas responsabilidades difiere considerablemente en términos de criticidad y especialización.

Entorno de Trabajo: Aunque ambos pueden trabajar en contextos donde hay interacción con muchas personas, el entorno de trabajo de una enfermera está en la sala de enfermería de la nave, donde se abordan situaciones de salud. En cambio, el Auxiliar de Pasaje opera principalmente en entornos con el pasaje en el resto de la cubierta.

Enfoque en la Seguridad y Emergencias: Mientras que una enfermera está entrenada para responder a emergencias médicas y tiene el conocimiento para identificar y actuar en situaciones de salud críticas, un Auxiliar de Pasaje se enfoca en la seguridad general del pasaje, sin necesariamente tener la capacitación para manejar emergencias médicas específicas.

Interacción con los Clientes o Pacientes: Aunque ambas profesiones requieren habilidades interpersonales, la naturaleza de la interacción es diferente. Las enfermeras interactúan con los pacientes en un contexto de salud, donde se requiere empatía, pero también una actitud profesional orientada a la salud y el bienestar del paciente. En cambio, el Auxiliar de Pasaje se enfoca en la comodidad y la experiencia general del pasaje, con un enfoque más orientado al servicio al cliente.

En resumen, aunque ambos roles implican cuidado y atención hacia las personas, la formación, el ámbito de responsabilidades, el entorno de trabajo, el enfoque en seguridad y emergencias, y la naturaleza de la interacción con los clientes o pacientes son significativamente diferentes, haciendo que la enfermería y el Auxiliar de Pasaje sean profesiones claramente distintas y no asimilables entre sí.

En definitiva, atendiendo a la nula identificación entre una Enfermera y un Auxiliar de Pasaje, así como la falta de definición del Tercero Oficial de Cubierta y la identificación de los requisitos propios del Personal de Mando, con las circunstancias propias de la recurrente, no procede sino la estimación del recurso en este sentido, equiparando retributivamente la figura del enfermero con la del Tercero Oficial de Cubierta.

La segunda censura jurídica de la trabajadora recurrente, se centra en la infracción del art. 393 ET y 30 del CCo. Señala que procede la condena a la empresa de las diferencias salariales por Oficial 3º de cubierta. Este segundo motivo está íntimamente vinculado al primero, por lo que la estimación de aquel avoca a la estimación de este, por lo que, habiendo debido cobrar la cuantía de 74,49 euros día, en el periodo de 01 de febrero de 2019 a 24 de noviembre de 2020, la cuantía a percibir hubiera sido de 49.312,38, habiendo percibido realmente 24.494 euros, por lo que procede estimar la reclamación de cantidad por 24.818,38 euros de diferencias.

La tercera censura jurídica la plantea la Naviera Armas S.A., señalando la indebida aplicación del art. 43.2) del Estatuto de los trabajadores, y por no aplicación del art. 42 del ET.

Señala el recurrente que la juzgadora de instancia estima la demanda, al considerar que la actora está bajo el poder de dirección de la Naviera en concreto del Capitán de Buque y de la oficialidad, de tal forma, que una vez embarcada, para la realización de su actividad necesita la intervención, la aprobación y el consentimiento de aquellos. El recurrente, muestra su total disconformidad con tal argumentación, dicho sea, con respeto y en términos de defensa.

Indica el recurrente que la juzgadora, interpreta los hechos como si se tratara de una relación laboral general, olvidando que estamos ante un régimen especial, régimen del mar, donde se tienen que conjugar las normativas específicas para la navegación marítima internacional, con la normativa laboral, en base a ello, los argumentos interpretados por la Juzgadora son a juicio de esta parte, el cumplimiento de otras normativas específicas.

Lo primero que cabría señalar es que las relaciones laborales son, o bien generales, reguladas por el ET, o bien especiales, reguladas por los diferentes Reales Decretos. El art. 2.1 ET, desde su primera redacción en 1980, enumera las relaciones laborales especiales. En el nuevo texto refundido, RDL 2/2015, se sigue enumerando dichas relaciones, incluyendo cambios normativos y terminológicos, ampliando la enumeración de 9 apartados a 12. La enumeración contenida en el precepto es aleatoria y abierta, como se deduce del apartado l), si bien, será una Ley la que determine el carácter especial de la nueva relación laboral que se constituya.

En el nuevo texto del ET (2015) se añaden tres relaciones laborales especiales más:

- la de los menores sometidos a la ejecución de medidas de internamiento para el cumplimiento de su responsabilidad penal;

- la de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud;

- la de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos.

El régimen jurídico regulador de cada relación laboral especial va a venir fijado por una normativa específica, normalmente en un Real Decreto.

Si examinamos el art. 2.1 ET, no aparece una relación laboral especial de enfermeras en el mar, ni tan siquiera de trabajadores del mar. Que exista un Régimen de Seguridad Social especial para el Mar, no significa que la normativa laboral haya de ser distinta. Por lo que la alegación que se hace en el recurso, además de infundada, es equivocada. El Régimen del Mar es un régimen de seguridad social, y no afecta en nada a la cesión ilegal ni a la configuración de las relaciones laborales.

En todo caso, la recurrente se centra en la inexistencia de cesión ilegal, ahora bien, a pesar de los argumentos propuestos por la parte recurrente, que se debaten en la relevancia de si la provisión de la enfermería en el buque se hizo debido a una obligación legal o solo para cumplir ciertas expectativas de imagen, el inalterado relato fáctico de la instancia corrobora que se presentan todos los elementos típicos del prestamismo laboral.

Así pues, tenemos por una parte una falta de ejercicio de funciones inherentes a la condición de empresario por parte de la empresa cedente. Según la jurisprudencia (TS 24-6-08; 2-3-11 entre otros), se incurre en cesión ilegal cuando la empresa cedente no ejerce las funciones inherentes a su condición de empresario y no gestiona la prestación del servicio. En el caso concreto, Joy Services Logistics, S.L.U parece no ejercer la dirección y gestión completa del servicio prestado por la enfermera. Si bien la enfermera remite por correo electrónico a Joy Services Logistics, S.L.U las consultas que lleva a cabo (hecho probado octavo), la mayoría de las instrucciones, protocolos y gestiones relativas al trabajo de la enfermera provienen directamente de Naviera Armas. Esto se evidencia en el hecho probado quinto, donde se señala que el material de trabajo es proporcionado por Naviera Armas, y en el hecho probado noveno, que detalla un protocolo en el cual la enfermera sigue instrucciones directas de la tripulación del barco, propiedad de Naviera Armas. Así mismo, el horario de trabajo, también definido por NAVIERA ARMAS, S.A., fue establecido conforme a las horas y días de embarque, las horas efectivas de trabajo, como se confirmó en los hechos probados segundo y cuarto. La demandante incluso recibió una formación en seguridad laboral por el Segundo Oficial del barco de NAVIERA ARMAS, S.A., como se expone en el hecho probado sexto.

En cuanto a la carencia de una actividad u organización propia y estable, aunque no se especifica directamente en los hechos probados, no se menciona ninguna actividad propia y estable por parte de Joy Services Logistics, S.L.U. relacionada con la prestación de servicios de enfermería en barcos.

Por lo que hace a la falta de medios necesarios para el desarrollo de la actividad: Según la jurisprudencia (TS 4-5-11), se considera cesión ilegal cuando la empresa cedente no cuenta con los medios necesarios para desarrollar la actividad. En este caso, es Naviera Armas quien proporciona el material de trabajo en la enfermería del buque (hecho probado quinto), lo que sugiere que Joy Services Logistics, S.L.U no posee los medios materiales necesarios para prestar el servicio.

Finalmente, se confirma que la demandante llevaba una vida cotidiana junto con los demás trabajadores de NAVIERA ARMAS, S.A., sin ninguna distinción visible que la separara del resto de la plantilla, como se puede leer en el hecho probado cuarto.

Por tanto, la demandante estaba claramente integrada en la organización de NAVIERA ARMAS, S.A., y la intervención de JOY SERVICES LOGISTICS, S.L. se limitaba principalmente al pago de los salarios, a la recepción de incidencias laborales y a algunas funciones relacionadas con la prevención de riesgos laborales.

En conclusión, a la luz de los hechos probados y la jurisprudencia citada, existe una serie de indicativos que determinan que se ha producido una cesión ilegal de trabajadores de Joy Services Logistics, S.L.U a Naviera Armas, S.A. Lo expuesto demuestra que Naviera Armas ejerce funciones inherentes a la condición de empresario sobre la enfermera, que Joy Services Logistics, S.L.U no proporciona los medios materiales necesarios para la prestación del servicio y que el objeto del contrato de trabajo podría limitarse a la mera puesta a disposición de la enfermera a Naviera Armas. Por lo tanto, se podría considerar que Naviera Armas actúa como el verdadero empleador de la enfermera.

Expuesto lo que antecede, se desestima este motivo de censura jurídica y por ende se confirma la sentencia de instancia.

CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La desestimación del recurso de Naviera Armas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, condena que incluye el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, y dentro de los límites legales, señala en 800 euros.

Se decreta también, como preceptúa el artículo 204.4 LRJS, la pérdida del depósito constituido para recurrir que, una vez sea firme la sentencia, se ingresará al Tesoro público; y por fin, se condena a la misma parte vencida a la pérdida de la cantidad consignada a la que se dará el destino legal.

La desestimación del recurso de Dña. Carina, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, no implica en el presente caso la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, al ser beneficiario de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.