Sentencia Social 1640/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1671/2022 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La parte demandante solicitaba el abono de las diferencias salariales que consideraba existentes en los conceptos de plus de transporte, plus convenio, plus calidad y plus festivos desde el 01/08/2013 a 31/12/2019

Fundaba la demanda en la aplicación de las tablas salariales vigentes a 31/12/11 que consideraba en vigor (Anexo I del Convenio del Sector del Transporte discrecional de viajeros por carretera de la provincia de Las Palmas).

La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la actora, estimando la excepción de cosa juzgada en relación a la sentencia firme dictada en el proceso de conflicto colectivo n.º 101/2014 por el Juzgado de lo Social de Arrecife.

Frente a la misma se alza la parte actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda.

Idéntico recurso ha sido recientemente resuelto por la Sala, sentencia de 9 de noviembre de 2023, rec. 1670/22, y no concurriendo elementos fácticos y/o jurídicos que justifiquen cambio de criteri, procedemos a la resolución del recurso copiando su fundamentación.

Decimos:

SEGUNDO.-Debe primeramente recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, solo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica;

f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En este caso solicita la parte recurrente las siguientes revisiones del relato de hechos probados:

Primero.- Se interesa la adición de los siguientes textos al hecho probado primero:

"a) El salario del actor está compuesto por los conceptos fijos y variables, según consta en sus nóminas desde enero 2012 a julio de 2013, (folios 54 a 60). A partir del 1 de agosto de 2013 le reduce su salario respecto de los conceptos fijos según el siguiente desglose:

CONCEPTOS FIJOS - COBRO DEBIÓ - COBRAR DIFERENCIA

Salario Base- 691,76 - 691,76

Plus Transporte - 80,26 - 123,22

Plus de Convenio- 70,40 - 108,09

Plus Calidad- 130,24 - 199,97

Plus de Festivos- 131,64 - 202,12

P.P. Extras- 199,19 -208,61

Com. Ad personam - 34,59 - 34,59

SUMAS 1.338,08 - 1.568,36 - Diferencia: 230,28

"b) Contrato de trabajo indefinido a tiempo completo de 40 horas semanales. (folios 32 a 42). El actor se acoge a su derecho de redeciión de jornada a 35 horas semanales por el cuidado de su hijo menor, por los siguientes períodos:

- Del 12.11.2016 al 07.11.2017

- Del 01.01.2020 al 20.03.2020 que pasa a ERTE ( folios 31,144 y 148).

Ambas modificaciones se extraen de la documental aportada y, aunque no tengan trascendencia para mutar el sentido del fallo, completan el relato fáctico por lo que se accede a las mismas.

"c) El actor reclama en su demanda la cantidad de 17.157,43 € en concepto de diferencias salariales por el período comprendido entre agosto de 2013 y diciembre de 2019, ambos inclusive, según escrito de aclaración de fecha 24-03-2021, (folio 31)."

Aún no siendo el relato de hecho probados el ámbito donde expresar aquello que ha sido objeto del juicio, no obrando en la sentencia rastro alguno de lo reclamado, se estima a los solos efectos de su constancia.

Segundo.- Se interesa la adición de los siguientes textos al hecho probado segundo:

"1º En el referido acuerdo consta lo siguiente:

"Las partes acuerda prorrogar el convenio colectivo del Sector del Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera Provincia de Las Palmas por dos años más (2012 y 2013), manteniendo los contenidos del mismo con las siguientes salvedades:

a) La vigencia de la prórroga del convenio colectivo finaliza el 31 de diciembre de 2013, acordando las partes un período de ultraactividad del convenio de un año tras dicha fecha ....

b) Habiendo transcurrido más de tres años desde la entrada en vigor del uso obligatorio del tacógrafo en Canarias, y en cumplimiento de lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda del convenio colectivo, las partes acuerdan establecer el 1 de agosto de 2013 como fecha de inicio para la aplicación de las previsiones contenidas en este convenio colectivo para cuando entrara en vigor el uso del tacógrafo.

c) Según lo establecido por el art. 5 del convenio colectivo las condiciones económicas aplicables durante la vigencia de la presente prórroga y de su posible período de ultraactividad serán las correspondientes a fecha 31 de Diciembre de 2011, sin perjuicio de que la Comisión Mixta pueda modificar las mismas por acuerdo entre las partes.". (folio 158).

2º " Que por acuerdo de la Comisión Paritaria de fecha 4-02-2011 se acuerda la Revisión Salarial del Convenio Colectivo de Transporte Discrecional de viajeros de la provincia de Las Palmas 2011 publicada (BOP 8 de abril de 2011), en dicho acuerde consta:

PRIMERO:

Una vez publicado por el INE los incrementos oficiales generales de IPC interanual en Canarias correspondientes al ejercicio 2010, se procede a la actualización de la tabla salarial para el año 2011 según la previsiones del convenio colectivo, quedando la tabla salarial conforme se refleja en el Anexo.

Esta tabla salarial será de aplicación con efectos desde 1 de enero de 2011 hasta 31 de Diciembre de 2011.

SEGUNDO

Según el art. 15.2 del convenio Colectivo la Comisión Mixta tendrá la potestad de establecer el inicio de la aplicación de las condiciones pactadas para cuando el tacógrafo fuera de uso obligatorio en Canarias.

Este apartado está actualmente en estudio por parte de la Comisión Mixta y hasta tanto no se adopte un acuerdo en esta materia será de exclusiva aplicación la tabla salarial incluida en este acta como ANEXO I."

Los importes que refleja el ANEXO I para la categoría de conductor, vigentes al 31 de diciembre de 2011 son los siguientes:

SALARIO BASE: 691,76€ .

PLUS DE CONVENIO: 108,09€

PLUS DE CALIDAD 199,97€

PLUS D. Y FESTIVOS 202,12€

PLUS TRANSPORTE 123,22€ ". (folio 191-192)"

El motivo se estima, aunque a los solos efectos de contextualizar la reclamación efectuada.

Tercero.- Se interesa la adición de un nuevo hecho probado redactado del modo siguiente:

"1.- En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife en el procedimiento de Conflicto Colectivo 101/2014 en el H.P. OCTAVO establece : " La revisión salarial aprobada el año 2011, publicada en el BOP de 8 de abril de 2011, para la categoría de conductor es la siguiente:

SALARIO BASE: 691,76€ .

PLUS DE CONVENIO: 108,09€

PLUS DE CALIDAD 199,97€

PLUS D. Y FESTIVOS 202,12€

PLUS DE TRANSPORTE: 123,22 "

2.- En el H.P. NOVENO consta: La nómina de los trabajadores en los meses de enero a marzo de 2018, contenían los siguientes conceptos e importes:

SALARIO BASE: 691,76€ .

PLUS DE CONVENIO: 108,09€

PLUS DE CALIDAD 199,97€

PLUS D. Y FESTIVOS 202,12€

PLUS DE TRANSPORTE: 123,22. ". (folio 116)

3.- Este hecho ha sido aclarado por AUTO de fecha 19-06-2018, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: DISPONGO: estimar la solicitud de aclaración.en el Hecho Probado Noveno, donde dice: "la nómina de los trabajadores en los meses de enero a marzo de 2018 contenía los siguientes conceptos e importes.", debe decir: "la nómina de los trabajadores de otras empresas del sector, en los meses de enero a marzo de 2018 contenía los siguientes conceptos e importes... En el último párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto.- se suprime la frase."tabla salarial que coincide con lo abonado por la empresa en las últimas nóminas, como consta en los hechos probados.". (folio 121)

4.- En su F.D. CUARTO, en el último punto consta:

"En cuanto a la aplicación de la tablas salariales, se solicita que se abonen los salarios de acuerdo con la aplicación de las tablas salariales del convenio, .....Así el cambio normativo tras la entrada en vigor del tacógrafo establece un cambio en jornadas y por tanto en salarios recogida en el propio convenio. Por ello, la revisión salarial de 2011 estableció el inicio de la aplicación de las condiciones pactadas para cuando el tacógrafo fuera de uso obligatorio en Canarias y que este apartado está actualmente en estudio por parte de la Comisión Mixta y hasta tanto no se adopte un acuerdo en esta materia, será de exclusiva aplicación la tabla salarial incluida en este acta como Anexo I, tabla salarial que coincide con lo abonado por la empresa en las últimas nóminas, como consta en los hechos probados y que por tanto coinciden con la solicitud de la parte actora de que se aplique dicha tabla y con lo establecido en el convenio, sin que pueda tenerse en cuenta el informe de la comisión mixta, por un lado, porque no se ha solicitado y por otro porque las funciones de la comisión son de aplicación e interpretación ( Art. 96.1 ET), y porque su validez está sujeta a su publicación ( Art. 90.3 ET)". (folio 157)."

Los textos que pretenden incorporarse resultan del contenido de la sentencia dictada en el proceso de conflicto colectivo y del auto de aclaración que forma parte de aquella, sentencia a la que el Magistrado de instancia se refiere, por lo que no se accede a la revisión propuesta, además de que no van a tener trascendencia para mutar el sentido del fallo.

TERCERO.- Y resueltos los motivos de revisión fáctica, la censura jurídica lo ha de ser por remisión a la sentencia dictada por esta Sala en fecha 12 de julio de 2022, rec 1.695/2021 y reproducida en sentencia de 21 de julio de 2022, rec 1691/21, en asunto idéntico.

En la citada sentencia nos pronunciamos en los siguientes términos:

"...Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente la infracción de:

-Convenio C. Transporte Discrecional de Viajeros provincia de Las Palmas; artículos 15; 15.2; 15.3 y DT.Segunda

-Revisión salarial del Convenio de fecha 4-02-2011, publicada en el BOP 8-04-2011.

-Prórroga del Convenio , acuerdo de fecha 5-07-2013, Publicada (BOP 27-09-2013)

-E.T. Art. 3.c) 4 y 35

- C.E. art. 9.3

- Art.2 del Código civil

- art. 222.1 , 222.4 de la LEC ,

- art. 14 y 24.1 de la CE

-Jurisprudencia aplicable, entre otras: STSJ de Canarias, de fecha 1-09-2020, Rc nº 197/2020

- Doctrina TJUE, entre las que se encuentra la sentencia 21-02-2018, C-518/5, Matzak.

El recurrente funda las infracciones, en esencia, en las siguientes consideraciones:

1-La infracción del artículo 222 de la LEC y la doctrina fijada en esta materia por la Sala de lo Social del TS.

Argumenta en suma que:

-Nos encontramos en presencia de los efectos propios de la cosa juzgada positiva. Se invoca que conforme a lo señalado en la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Arrecife en el proceso de conflicto colectivo 101/14 se estimaba su pretensión pues aún cuando el fallo es desestimatorio concluía que resultaba de aplicación la tabla salarial contenida en el Anexo I del Convenio Colectivo.

-De apreciarse la existencia de cosa juzgada solo surtiría ésta efecto respecto de los períodos reclamados en la demanda que dio lugar al proceso de conflicto colectivo de enero a marzo de 2018

2-La sentencia recurrida incurre en error al no apreciar resulte de aplicación el Anexo I del Convenio cuando el acuerdo de la Comisión Mixta de 5/7/13 acordó aplicar el mismo con cita como preceptos infringidos de los artículos 96.1 ET , 9.3 CE y 2 del CC ; que la revisión salarial de 4/2/11 vigente a 31/12/11 estableció el inicio de las condiciones pactadas para cuando el tacógrafo fuera de uso obligatorio en Canarias y respecto del plus de disponibilidad compensa el exceso de jornada ordinaria como entiende reconoce la sentencia dictada en sede de suplicación en el proceso de conflicto colectivo; la inexistencia de un acuerdo publicado por la Comisión Mixta que justifique la reducción salarial aplicada a los trabajadores desde agosto de 2013 con vulneración de lo dispuesto en el artículo 3 c) del ET ; que la implantación del tacógrafo no ha modificado ni la jornada ordinaria, ni la disponibilidad por lo que no estaría justificada la reducción del salario para una misma jornada de trabajo; que el artículo 15 del Convenio ha variado el modo de organizar la prestación de los servicios, lo que se retribuye por medio del plus de disponibilidad, pero no las condiciones salariales; que otras empresas del sector vienen abonando a los trabajadores las tablas salariales contenidas en el Anexo I, además del plus de disponibilidad.

CUARTO.- Para resolver la cuestión controvertida es preciso indicar, en primer lugar, los efectos propios del instituto de la cosa juzgada.

Como dijimos en la Sentencia núm. 322/2019 de 27 marzo, recaída en el Recurso de Suplicación núm. 1601/2018 :

"el art. 222 LEC dispone en su apartado primero:

" La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo."

En su apartado cuarto establece el precepto: "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal."

Se establecen así los efectos negativo o excluyente ( art.222.1 LEC ) y positivo o prejudicial ( art.222.4 LEC ), que despliega la cosa juzgada material, cuyo desconocimiento por los tribunales, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ( art.24.1 CE (RCL 1978, 2836) ), como afirma el TC en STC 207/89 de 14 de diciembre (RTC 1989, 207) , pues si la invariabilidad de las resoluciones judiciales firmes integra el derecho a la tutela judicial efectiva; si pudiese alterarse lo resuelto por sentencia firme en un ulterior proceso, vendría a privarse de tutela judicial efectiva al litigante vencedor en el primer proceso. Es decir, desconocer la cosa juzgada material -en sus efectos positivo y negativo- supone privar de eficacia a lo resuelto por sentencia firme y vulnerar la tutela judicial efectiva. ( STC 43/98 de 24 de febrero (RTC 1998, 43) )

La doctrina del TS sobre la cosa juzgada se resume, entre otras en las recientes SSTS de 4 marzo 2010 ( RJ 2010 , 2476) , de 9 diciembre 2010 ( RJ 2011 , 1455) , de 26 mayo 2011 (RJ 2011, 5102) ; en que se sientan los siguientes parámetros de interpretación del instituto de la cosa juzgada en el proceso laboral:

a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre ( RTC 1999 , 190) , FJ 4 ; 58/2000, de 28/Febrero ( RTC 2000 , 58) , FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio ( RTC 2002 , 135) , FJ 6 ; 200/2003, de 10/Noviembre , FJ 2 ; 15/2006, de 16/Enero (RTC 2006, 15) , FJ 4 );

b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 20/10/05 (RJ 2006, 812) -rec. 4153/04 -; 5/12/05 ( RJ 2006 , 1228) -rec. 996/04 -; 19/12/05 (RJ 2006, 331) -rec. 5049/04 -; 23/01/06 (RJ 2006, 2865) -rec. 30/05 -; y 06/06/06 (RJ 2006, 5174) ( RJ 2006, 5174) -rec. 1234/05 -);

c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( SSTS 30/09/04 (RJ 2004, 7680) -rec. 1793/03 -; y 20/10/04 (RJ 2004, 7163) -rec. 4058/2003 -, que hacen eco de precedente de 29/05/95 (RJ 1995, 4455) -rcud 2820/94 -); y

d) conforme al art. 222 LECiv , "la cosa juzgada ... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo" [párrafo 1] y que "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada ... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal" [párrafo 4 ].

d) Con la redacción del art. 222 LECiv se pone de manifiesto que a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo de la cosa juzgada -párrafo 1-, en el que es necesaria la concurrencia de las tres identidades sujetos, objeto y fundamento de la pretensión; "objeto del proceso", al decir legal], el efecto positivo de la cosa juzgada -párrafo 4- no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para producir tal efecto es suficiente que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado Por lo que en la cosa juzgada positiva las identidades son sólo dos: la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos (así, SSTS 20/10/04 (RJ 2004, 7163) - rec. 4058/2003 -; 30/09/04 (RJ 2004, 7680) ) -rcud 1793/03 -; 03/03/09 (RJ 2009, 3810) -rcud 1319/08 -; 05/05/09 - rcud 2019/08 (RJ 2009, 3000 ) -; y 10/11/09 (RJ 2010, 69) -rco 42/08 -).

Por otro lado, los efectos de la cosa juzgada negativa y positiva son diversos. La cosa juzgada negativa excluye la resolución de fondo, abocando al sobreseimiento de la causa, sin entrar a resolver las pretensiones en el proceso en que recaiga. La cosa juzgada positiva no excluye la resolución de fondo, y si concurren los demás presupuestos procesales se debe entrar a resolver las pretensiones en el proceso en que se produzca, teniendo en cuenta como hecho probado lo resuelto en el proceso anterior por sentencia firme, que condicionará prejudicialmente la resolución del nuevo proceso".

Del mismo modo en cuanto a los efectos de cosa juzgada de la sentencia dictada en un proceso de conflicto colectivo el art. 160. 5º de la LRJS , dispone que la sentencia recaída en el procedimiento de Conflicto Colectivo, " producirá efectos de cosa juzgada, sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquel, tanto en el orden social como en el contencioso administrativo, que quedarán en suspenso durante la tramitación del conflicto colectivo."

En relación a estos mismos efectos se refiere la sentencia 121/22 de 8 de febrero de la Sala de lo Social del TS, recaída en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 5070/2018 , recordando diversas consideraciones anteriores sobre la materia efectuadas por la misma Sala.

Esta sentencia nos dice:

"se trata de una prejudicialidad que presenta unas connotaciones tan específicas que muy bien podría calificarse de prejudicialidad normativa, en tanto en cuanto la sentencia que se dicta en el proceso de conflicto colectivo define el sentido en que se ha de interpretar la norma discutida o el modo en que ésta ha de ser aplicada, y por ello participa de alguna manera del alcance y efectos que son propios de las normas, extendiendo su aplicación a todos los afectados por el conflicto, pero con categoría de norma para que cada uno, tomando tal sentencia en su declaración de premisa "iuris", pueda ejercitar las pertinentes acciones individuales de condena bajo el amparo de aquella sentencia que puso fin al proceso de conflicto colectivo" ( SSTS 30/06/94 (RJ 1994, 5508) -rcud 1657/93 -; 24/06/13 (RJ 2013, 3108) -rcud 1031/12 -; 15/07/14 (RJ 2014, 5106) -rcud 2393/13 -. También, SSTS 05/12/05 (RJ 2006, 1227) -rec. 4755/04 -; ... 05/10/11 (RJ 2011, 7635) - rec. 3637/10 ; 14/06/12 (RJ 2012, 8730) -rec. 4265/11 ; y 11/07/12 (RJ 2012, 9304) -rco 2176/11 -). Y que el efecto de cosa juzgada previsto en tal precepto "da a la sentencia colectiva - sentencia de 30 de octubre de 2007 (RJ 2007, 868) - un efecto especial de carácter regulador o, como dijo nuestra sentencia de 30 de junio de 1994 (RJ 1994, 5508) , normativo, en la medida en que "...define el sentido en el que ha de interpretarse la norma discutida o el modo en que ésta ha de ser aplicada, y por ello participa de alguna manera del alcance y efectos que son propios de las normas, extendiendo su aplicación a todos los afectados por el conflicto".

Proyectando lo anterior al caso de autos, se reúnen todos los requisitos referidos para poder apreciar en el caso que nos ocupa el instituto de la cosa Juzgada , como acertadamente apreció el Magistrado de Instancia, pues el objeto del proceso de conflicto colectivo y el actual versa sobre la misma cuestión.

El proceso de conflicto colectivo seguido ante el Juzgado de lo Social 1 de Arrecife con el número de autos 101/14, confirmada por la sentencia de esta Sala n.º 1367/2018 de 17/12/18 , recaída en el recurso de suplicación 1146/2018, se inició por demanda en la que se impugnaba lo que se consideraba una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo consistente en la imposición de turnos partidos a los conductores de las plantillas de las empresas demandadas cuando anteriormente se venían realizando turnos a jornada continuada, además de poder ser llamados en cualquier momento con el objetivo de reducir los tiempos de espera para compensar la prolongación de jornada y horas extraordinarias, así como una reducción salarial al venir los trabajadores percibiendo un salario hasta julio de 2013 sin abonar plus de disponibilidad, siendo que a partir del 1 de agosto de 2013 se redujeron las cantidades establecidas en las tablas salariales vigentes a diciembre de 2011 en los conceptos de Plus de convenio, Plus de Calidad, Plus de domingos y festivos y Plus de Transporte, comenzando a abonar como plus de disponibilidad la prolongación de jornada en función de las horas realizadas. Se alegaba que ello se impuso sin cumplir los requisitos de forma del art. 41 ET por que se consideraba nula la decisión empresarial, interesándose la revocación de la modificación de las condiciones de trabajo con efectos de 1 de agosto de 2013, que se respetasen los turnos de trabajo en jornada continuada que los trabajadores venían realizando computándose los tiempos efectivos de trabajo de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 del convenio, además de lo establecido en la norma que regula el uso del tacógrafo, y que se abonasen los salarios de acuerdo con las tablas salariales del Convenio con efectos del 1 de agosto de 2013, refiriéndose a las establecidas en el acuerdo de revisión salarial de 4 de febrero de 2011 (publicado en el BOP de 08/04/2011).

En la demanda que da origen a los autos que concluyeron con la sentencia recurrida en suplicación se solicitan las diferencias a criterio del recurrente existentes también en los conceptos plus de transporte, plus convenio, plus calidad, plus festivos, correspondientes al período 1/8/13 a 31/3/20, refiriéndose también a las tablas salariales vigentes a 31/12/11.

Por lo que respecta a las partes litigantes , también se aprecia la identidad, aunque no sea estrictamente formal, pues los trabajadores demandantes en el proceso que da origen a la sentencia recurrida en el presente recurso de suplicación estaban incluidos en el ámbito del conflicto.

Finalmente, pese a que nos encontremos ante períodos de reclamación no coincidentes, la sentencia dictada en el proceso de conflicto colectivo despliega sus efectos con el carácter de norma sobre todos los procesos individuales incluidos dentro del ámbito de conflicto resuelto por aquella, no habiéndose producido variación alguna en las circunstancias que fueron examinadas en la sentencia dictada en el proceso de conflicto colectivo y en el proceso individual finalizado por la sentencia que ahora se recurre en suplicación.

De este modo, el problema debatido y resuelto por la sentencia colectiva (si han de aplicarse unas u otras tablas salariales) es determinante de la decisión que tuvo que adoptar el Magistrado de instancia en el pleito individual. Y en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Arrecife en el proceso de conflicto colectivo, tal como dijimos en la sentencia que resolvía el recurso de suplicación interpuesto frente a la misma, "se desestimaba la pretensión de que se abonasen los salarios de acuerdo con la aplicación de las tablas salariales del convenio, en base a que tal petición, además de ser consecuencia de la anterior y por tanto había de correr la misma suerte, en si misma no precisaría de pronunciamiento judicial, por la obligación de las partes de cumplir la norma convencional, concluyendo el Juez de instancia que no se ha acreditado una modificación que no fuese como consecuencia de la aplicación del convenio pues tras la entrada en vigor del tacógrafo se estableció un cambio en jornadas, y por tanto en salarios, recogido en el propio convenio."

Además, en la sentencia que resolvía el recurso de suplicación interpuesta frente a la dictada en el proceso de conflicto colectivo, confirmando la dictada en la instancia, se desestimó también idéntica pretensión, considerando que "en ocasiones las modificaciones son ajenas a la voluntad de las partes, produciéndose de forma automática mediante una cambio normativo o del marco convencional aplicable a la relación laboral (TS 26-11-15, EDJ 230726; 21-1-14, EDJ 21411)", "no estamos ante una modificación de condiciones pactada entre las partes, es lo cierto que tampoco se ha operado una modificación unilateral por parte del empresario al amparo del art. 41 ET , sino que lo que ciertamente subyace en la controversia es un cambio en la regulación del tiempo de trabajo en el Convenio Colectivo con ocasión de la entrada en vigor del uso obligatorio del tacógrafo", "se trata de una cuestión jurídica en la que lo que se discute es si han de aplicarse una u otras tablas salariales" y la decisión que se dio a esta cuestión fue contraria a la tesis de la ahora recurrente.

En aquella sentencia dictada en el recurso de suplicación se desestimó la pretensión con fundamento en la doctrina elaborada por esta sala en asuntos idénticos al planteado, citando la sentencia 20/3/17, recaída en el recurso de suplicación 1335/2016, que reproduce.

En línea con lo anterior, esta sala ha resuelto en sentido igualmente desestimatorio idénticas pretensiones a las que suscita el recurrente, como la que cita la sentencia recurrida de 9/5/17, recaída en el recurso de suplicación 190/2017 , que nos dice "El argumento de que el trabajador tiene derecho a ser retribuido conforme a las tablas anexas al Convenio de aplicación no es atendible en este concreto caso al constar que las retribuciones pretendidas - las que figuran en el Anexo I - aparecen vinculadas a un régimen retributivo que dejó de ser aplicable el 1 agosto 2013", "....el Convenio colectivo de aplicación , del sector del transporte discrecional de viajeros por carretera de la provincia de Las Palmas, estableció distintas condiciones salariales en función de determinadas previsiones afectantes a la obligatoriedad en Canarias del uso de Tocógrafo. En un principio, y pese a que tal obligatoriedad existía, las negociadores aprobaron la continuación del régimen salarial previsto en el Anexo I, vinculado a las previsiones contenidadas en el articulo 15.1 del Convenio Colectivo ( jornada laboral mientras el tocógrafo no sea de aplicación obligatorio en Canarias). No obstante , en fecha 5 de julio de 2013 se prorrogó el Convenio Colectivo del sector del transporte discrecional de viajeros por carretera de la provincia de Las Palmas y se acordó establecer el 1 de agosto de 2013 como feha de inicio para la aplicación de las previsiones contenidas en el citado Convenio Colectivo para cuando entrara en vigor la obligatoriedad del uso del tocógrafo. Y desde tal fecha, resulta de aplicación lo dispuesto en el articulo 15.2 y 15.3 del citado Convenio Colectivo , explicándose distinta tabla salarial, y un nuevo complemento plus de disponibilidad".

Y más recientemente hemos seguido la misma doctrina en la sentencia núm. 974/2021 de 21 octubre, recaída en el Recurso de Suplicación núm. 478/2021 , que nos dice:

"La cuestión que se debate en este concreto motivo, en primer lugar , es si las retribuciones salariales ordinarias que corresponde percibir a la trabajadora durante el periodo reclamado ( julio 2019 a julio 2020), deben ser las cantidades que se recogen en la tabla salarial del Convenio colectivo aplicable, como ANEXO I , con sus correspondientes actualizaciones (IPC), o en su caso, deben ser las cantidades incluidas en el ANEXO III del mismo convenio que son sustancialmente inferiores, especialmente por lo que respecta a los pluses convenio, festivos, calidad, y plus transporte. La actora viene percibiendo tales pluses pero en cuantías inferiores a las reclamadas. La demandada sustenta esta retribución en base a las previsiones retributivas contenidas en el ANEXO III, que entiende son las aplicables por acuerdo de las partes negociadoras de fecha 5/7/13 (BOPLP 27/9/13) , en cambio la actora en base a ese mismo acuerdo entiende que las retribuciones aplicables son las del ANEXO I.

Para resolver el debate debemos estar a la literalidad contenida en el referido Acuerdo de prórroga de Convenio colectivo de Transporte Discrecional de viajeros de la Provincia de Las Palmas de 5 de julio de 2013 publicado en el BOP en fecha 27 de septiembre de 2013, en el que literalmente se contiene:

"Prórroga del convenio colectivo.

Ante la incertidumbre provocada por las novedades legislativas en materia de negociación colectiva y tomando las partes como objetivo el mantenimiento de la estabilidad en las relaciones como herramienta fundamental para afrontar la actual crisis general, las partes acuerdan prorrogar el Convenio Colectivo del Sector del Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de la Provincia de Las Palmas por dos años más (2012 y 2013), manteniendo los contenidos del mismo con las siguientes salvedades:

a) La vigencia de la prórroga del convenio colectivo finaliza el 31 de Diciembre de 2013, acordando las partes un período de ultraactividad del convenio de un año tras dicha fecha, es decir, hasta el 31 de Diciembre de 2014, emplazándose las partes a acometer los trabajos de negociación colectiva necesarios para la actualización del convenio durante el citado plazo.

b) Habiendo transcurrido más de tres años desde la entrada en vigor del uso obligatorio del tacógrafo en Canarias, y en cumplimiento de lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda del convenio colectivo, las partes acuerdan establecer el 01 de Agosto de 2013 como fecha de inicio para la aplicación de las previsiones contenidas en este convenio colectivo para cuando entrara en vigor la obligatoriedad de uso del tacógrafo.

c) Según lo establecido por el artículo 5 del convenio colectivo las condiciones económicas aplicables durante la vigencia de la presente prórroga y de su posible período de ultraactividad serán las correspondientes a fecha de 31 de Diciembre de 2011, sin perjuicio de que la Comisión Mixta pueda modificar las mismas por acuerdo entre las partes."

En el art. 15.1 y 2 del Convenio referido literalmente se establece lo siguiente en relación a la jornada laboral y su distribución a tenor de la entrada en funcionamiento en Canarias del tacógrafo obligatorio, destacando el citado precepto las "variaciones en los modos de organización y prestación de servicios":

" Art. 15. Jornada laboral.-Las recientes novedades normativas han aprobado medidas por las que el tacógrafo entraría en vigor en Canarias a lo largo de la vigencia del presente Convenio Colectivo , lo que traerá sustanciales variaciones en los modos de organización y prestación de los servicios. Por ello la Comisión Negociadora ha pactado un doble sistema de regulación de la jornada laboral. Uno, que se aplicará mientras el tacógrafo no sea todavía de aplicación obligatoria en Canarias y otro que se aplicará una vez el tacógrafo sea de aplicación obligatoria en Canarias.

Art. 15.1. Jornada laboral mientras el tacógrafo no sea de aplicación obligatoria en Canarias.-Jornada anual. La jornada de trabajo será de mil ochocientas veintiséis horas y veintisiete minutos en cómputo anual, siendo en cómputo semanal de cuarenta horas. Jornada semanal. La jornada semanal será la desarrollada dentro del período de una semana ordinaria de siete días naturales. Para el personal de movimiento, y dentro del marco de la legislación vigente en materia de jornadas especiales, se establece una jornada de trabajo semanal según la siguiente tabla: (.)

Jornada diaria. Jornada máxima diaria.-Para los años 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 la jornada máxima diaria, a efectos de cómputo de horas extraordinarias, será de once (11) horas tres días a la semana, y los restantes de diez (10) horas, en las que se incluyen las17 horas de trabajo efectivo y las de presencia o espera, teniendo en los citados años la consideración de horas extraordinarias aquellas otras que, sin contar con las anteriores, sobrepasen la jornada máxima semanal de cincuenta y seis (56) horas fijadas para cada uno de esos años. Para los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 la jornada máxima diaria, a efectos de cómputo de horas extraordinarias, será de once (11) horas, en las que se incluyen las horas de trabajo efectivo y las de presencia y/o espera. Tendrán la consideración de horas extraordinarias y se abonarán como tales aquellas que en cómputo diario superen la jornada máxima diaria de 11 horas y además aquellas otras que, sin contar con las anteriores, sobrepasen la jornada máxima semanal de cuarenta y nueve (49) y cuarenta y ocho (48) horas fijadas respectivamente para cada uno de esos años. En el caso de servicios unitarios cuya duración estimada sea superior a once horas, independientemente de su abono como horas extraordinarias, el/la trabajador/a vendrá obligado/a a su realización, excepto cuando con este servicio unitario se sobrepase el número de horas establecidas en el cómputo semanal de cada año de vigencia del convenio. Jornada mínima diaria.-Se establece una jornada mínima diaria de cinco horas (5) por debajo de las cuales no podrá asignarse servicios a un/a trabajador/a.

Art.15.2. Jornada laboral cuando el tacógrafo sea de aplicación obligatoria en Canarias.-Entrada en vigor. Con el fin de que la puesta en marcha del sistema de regulación de jornada prevista para cuando entre en vigor el tacógrafo sea lo más homogénea y coordinada posible, la Comisión Mixta se reunirá para establecer la fecha concreta de inicio de aplicación de dicho sistema. Esta reunión de la Comisión Mixta deberá celebrarse en el plazo máximo de 15 días tras la entrada en vigor de la obligatoriedad del uso del tacógrafo en Canarias y la fecha de inicio de aplicación de este sistema de jornada deberá establecerse en todo caso dentro del ámbito temporal de vigencia del presente Convenio Colectivo. Jornada anual. La jornada de trabajo será de mil ochocientas veintiséis horas y veintisiete minutos en cómputo anual, siendo en cómputo semanal de cuarenta horas. Jornada semanal. La jornada semanal será la desarrollada dentro del período de una semana ordinaria de siete días naturales. Para el personal de movimiento, y dentro del marco de la legislación vigente en materia de jornadas especiales, se establece una jornada promedio de trabajo semanal según la siguiente tabla: (.)

La jornada semanal se computará en promedios cuatrisemanales, no pudiendo superar en una semana las cincuenta y dos (52) horas de jornada, incluyendo el tiempo de trabajo efectivo y el de presencia y/o espera. En estos períodos cuatrisemanales la jornada no podrá exceder de 196 horas en el año 2007, y de 192 horas en los años 2008, 2009, 2010 y 2011. Jornada diaria.-Jornada máxima diaria. Para los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 la jornada máxima diaria será de once (11) horas, en las que se incluyen las horas de trabajo efectivo y las de presencia y/o espera. En el caso de servicios unitarios cuya duración estimada sea superior a once horas el/la trabajador/a vendrá obligado/a a su realización, excepto cuando con este servicio unitario se sobrepase el número de horas establecidas en el cómputo semanal de cada año de vigencia del convenio.

Jornada mínima diaria. Se establece una jornada mínima diaria de cinco horas (5) por debajo de las cuales no podrá asignarse servicios a un/a trabajador/a. "

De otro lado el art. 15.3 prevé la creación de un nuevo plus denominado de disponibilidad para el personal con la categoría de conductor/a con la siguiente literalidad:

"1. Complemento salarial. Se establece un complemento salarial de carácter variable para el personal con categoría de conductor/a denominado Plus de Disponibilidad, que se abonará por horas en función de la cantidad prevista en la tabla salarial del anexo 3. Retribuye la prolongación de jornada que supere la «jornada ordinaria» prevista en el artículo 15.2 con los límites establecidos para la «disponibilidad prolongación de jornada» y para la «jornada máxima semanal promedio», respetando en todo caso la jornada máxima diaria de 11 horas y la máxima semanal de 52 horas, todo ello siguiendo la regulación prevista en el artículo 15.2. (.)"

Por último la Disposición Transitoria segunda del convenio prevé:

"Segunda. Implantación del tacógrafo.-Con el fin de que la puesta en marcha del sistema de regulación de jornada prevista para cuando entre en vigor el tacógrafo sea lo más homogénea y coordinada posible, la Comisión Mixta se reunirá para establecer la fecha concreta de inicio de aplicación de dicho sistema. Esta reunión de la Comisión Mixta deberá celebrarse en el plazo máximo de 15 días tras la entrada en vigor de la obligatoriedad del uso del tacógrafo en Canarias y la fecha de inicio de aplicación de este sistema de jornada deberá establecerse en todo caso dentro del ámbito temporal de vigencia del presente Convenio Colectivo. Una vez establecida la fecha de entrada en vigor de las previsiones contenidas en este Convenio para cuando sea de uso obligatorio el tacógrafo, dichas medidas se aplicarán por todas las empresas del sector respecto de todos sus vehículos y todos/as sus trabajadores/as. "

A tenor de los preceptos parcialmente transcritos , se deduce que la puesta el marcha del tacógrafo en Canarias ha dado lugar a modificaciones en los modos de organización y prestación de servicios , evidenciando tales cambios en el art. 15. 1 y 2 del Convenio, por lo que respecta a la proyección de la jornada de trabajo anual que no varía antes y después del tacógrafo en cómputo anual (1.826 horas y 27 minutos) , ni su cómputo semanal de 40 horas, pero sí su distribución pues a partir de la puesta en funcionamiento del tacógrafo se prevé que "La jornada semanal se computará en promedios cuatrisemanales, no pudiendo superar en una semana las cincuenta y dos (52) horas de jornada, incluyendo el tiempo de trabajo efectivo y el de presencia y/o espera". Esta nueva distribución de la jornada con amparo en el art. 34.2 del ET , llevó aparejada la creación del denominado plus disponibilidad regulado en el art. 15.3 del mismo convenio a tributar entre el personal conductor que viera prolongada su jornada . La regulación de dicho plus se remite , en cuanto a su cálculo, a las cuantías previstas en el Anexo 3 del Convenio , que son respecto a la categoría profesional de conductores/as sustancialmente inferiores por lo que respecta a los pluses convenio, calidad, domingos y19 festivos y transporte , debiendo destacar que el citado ANEXO 3 lleva por título " tabla salarial base para el cálculo de salarios con jornada de 40 horas más 8 de prolongación cuando el tacógrafo sea de aplicación referenciada a las cantidades del año 2007" .

En base a lo expuesto se hace evidente que la disminución de tales pluses (Anexo 3) se explican por la creación y abono del plus disponibilidad pues de lo contrario, estaríamos ante una sustancial rebaja salarial exclusivamente para el colectivo de personas conductoras (no así el resto) por motivo del funcionamiento del tacógrafo en Canarias, sin que ello tenga afectación en la jornada de trabajo, que , como se observa en la literalidad del art. 15. 1 y 2 del convenio, sigue siendo la misma en horas anuales y semanales, solo cambia su distribución".

Finalmente, la cuestión relativa a que otras empresas del sector vengan abonando a los trabajadores las tablas salariales contenidas en el Anexo I, además del plus de disponibilidad, constituye una cuestión nueva, no introducida en el debate de la instancia, que por dicho motivo no puede ser examinada en el presente recurso de suplicación, ya que nada se alegó al respecto ante el órgano a quo en el momento procesal oportuno.

El concepto de cuestión nueva de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertido en una segunda instancia , que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba en la sentencia del TS de 17 de diciembre de 1991 (RJ 1991, 9077) , toda falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia.

El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 26 de septiembre de 2001 (RJ 2002, 323) afirmaba que las cuestiones nuevas no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo "ex offlcio" el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal.

En definitiva, la cuestión que se planteó en la sentencia de instancia (aplicación de las tablas salariales vigentes a 31/12/2011 contenidas en el Anexo I del Convenio, tal como sostiene el recurrente o la aplicación de las tablas salariales contenidas en el Anexo III del Convenio como ha venido realizando la empresa a partir del 1/8/13), fue resuelta en la sentencia de conflicto colectivo en sentido contrario a la tesis sostenida por el recurrente, desestimación que por los efectos propios de la cosa juzgada debe ser también mantenida en relación a la demanda que ha dado origen a este recurso de suplicación, razón por la que el recurso ha de ser desestimado y confirmada en su integridad la sentencia recurrida, salvo en lo relativo a la mención que en su Parte Dispositiva se contiene a que el fallo se adopta "sin entrar a resolver sobre el fondo del asunto" porque la estimación de la excepción de cosa juzgada presupone la resolución de la cuestión planteada en cuanto al fondo, si bien en el mismo sentido que ha realizado la sentencia dictada en el proceso de conflicto colectivo."

Hemos de mantener el criterio expresado por razones de seguridad jurídica, no aportándose argumentación distinta que permita alcanzar conclusión distinta. Se desestiman los motivos de censura jurídica así como el recurso interpuesto.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS, la desestimación del recurso no lleva en este caso aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,