Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 772/2020 de 04 de marzo del 2022

PRIMERO.- En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS, se hace constar que los hechos que se declaran probados se desprenden de los documentos aportados por las partes, de las alegaciones de hecho que no hayan sido objeto de controversia, así como de la valoración, según las reglas de la sana crítica, y de la prueba practicada en el acto del juicio.

SEGUNDO.- Por la actora, se ratifica en la demanda, en el sentido de que se declare la improcedencia del despido, y se condene a la empresa codemandada y a su LR al abono de 192.542'26 euros, más salarios de trámite, y salarios dejados de percibir.

El FOGASA comparece vía art. 23 LRJS, para limitar resp. subsidiaria art. 33 ET, dada que desde el 10/11/2021 está la empresa de baja en SS ahora codemandada. Según informes SS, el actor está de alta en abril-sept 2020 está de alta en RETA. Dada las funciones desempeñadas, su alta en el RETA ART. 305 LGSS, podría indicar empresa demandada, mantendría relacion mercantil y no laboral, excepcionando falta jurisdicción.

En cuanto al fondo, considera que es un desistimiento del art. 11.1 del RD 1382/1985, que reugla la rel especial de alta dirección, según se desprende de la cláusula 8ª, obrante en autos, tendrá derecho por indemnizacion por valor residual del contrato y preaviso de 3 meses; solo es para desistimiento y no despido. Subsidiariamente, de considerar despido e improcedente, por imposible readmision por art. 110 LRJS y doctrina STS 05/0319 se acuerde en Sentencia, extinción relación laboral a fecha de despido, que es el 17/09/2020, cuantificicando la indemniz de despido a razón de 20 días por año trabajo, conforme al parámetro legal del RD 1382/1985.

Concecida la palabra a la actora, sobre la excepción de falta de jurisdicción, considera que la propia es la laboral, al haberlo así paccionado las partes, el contrato rige rel laboral, clásula 3ª, contrato laboral de alta dirección, que se paccionó expresamente, la relación laboral se haría conforme lo pactado entre las partes, como relación laboral.

TERCERO.- En primer término, nos hemos de pronunciar sobre la excepción de falta de jurisdicción, alegada por el FOGASA en el acto de la vista. Considera el FOGASA que, dado que figura de alta en el RETA, la relacion laboral es de tipo mercantil, por aplicación del art. 305 LGSS, en un periodo parcialmente coincidente con el contrato de trabajo con la demandada; por la actora se opone.

La excepción debe decaer y no solo por aplicación de la presunción de laboralidad, sino porque también, conforme a la regla in claris non fit interpretatio, queda perfectamente determinada el sometimiento de la relación que nos ocupa al ámbito laboral y no al mercantil. Baste con ello ver el contrato, que como doc. 1, ha sido aportado junto con la demanda, en cuya cláusula 8ª se establece, de forma meridiana, el carácter laboral -y no mercantil- de la relación que nos ocupa. La excepción, por tanto, debe decaer. Dejamos también apuntada la Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Valladolid, Sala de lo Social, Sentencia de 6 May. 2003, Rec. 659/2003, que confirma la competencia de los Juzgados de lo social.

CUARTO.- La materia que nos ocupa, se encuentra regulada en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección. Concretamente, señala el art. 1.2 que "Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad".

En cuanto a la duración del contrato, señala el art. 6 que "El contrato especial de trabajo tendrá la duración que las partes acuerden. A falta de pacto escrito se presume celebrado por tiempo indefinido".

El art. 11 señala por su parte que "1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario, comunicado por escrito, debiendo mediar un preaviso en los términos fijados en el artículo 10.1. El alto directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato; a falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades.

En los supuestos de incumplimiento total o parcial del preaviso, el alto directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido.

2. El contrato podrá extinguirse por decisión del empresario mediante despido basado en el incumplimiento grave y culpable del alto directivo, en la forma y con los efectos establecidos en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores; respecto a las indemnizaciones, en el supuesto de despido declarado improcedente se estará a las cuantías que se hubiesen pactado en el contrato, siendo en su defecto de veinte días de salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades.

3. Cuando el despido sea declarado improcedente o nulo, el empresario y el alto directivo acordarán si se produce la readmisión o el abono de las indemnizaciones económicas previstas en el párrafo dos de este artículo, entendiéndose, en caso de desacuerdo, que se opta por el abono de las percepciones económicas. Si el despedido se reintegrase al empleo anterior en la Empresa, se estará a lo dispuesto en el artículo 9.3. de este Real Decreto".

Finalmente, el art. 12 dispone que "Dejando a salvo las especialidades consignadas en los artículos anteriores esta relación laboral especial podrá extinguirse por las causas y mediante los procedimientos previstos en el Estatuto de los Trabajadores".

QUINTO.- En los presentes autos, la actora acciona la acción de despido y reclamación de cantidad, correspondiente a 1700 euros netos de la nómina del mes de septiembre de 2020, la parte proporcional de la paga extra de verano, por un total de 1742'46 euros, 1520'50 euros, en concepto e vacaciones no disfrutadas, 9000 euros en concpto de tres meses de preaviso previsto en el contrato y finalmente, 178.3000 euros, en concepto de indemnización por ruptura contractual ante tempus por parte del empresario.

Del resultado de la prueba practicada resulta plenamente probada la pretensión principal actora, la improcedencia del despido, al infringir los requisitos contenidos en el art 55 ET.

Efectivamente, la actora ha defendido que estamos ante un despido improcedente, en el acto de la vista, si bien en la demanda en el petitum habla de desistimiento o improcedencia, en su petitum. El FOGASA considera, por su parte, que estamos ante un desistimiento -a lo efectos de una eventual indemnización que, de ser convencional, no vincularía al FOGASA, sino solo la legal, que sería de 20 días por año trabajado, conforme a la regulación que le corresponde a la relación laboral que nos ocupa-.

Pues bien, a la vista de la prueba que obra en autos, consideramos que nos hallamos ante una voluntad inequívoca, por parte de la empresa demandada y de su LR, de despedir al actor y no simplemente, de una terminación por voluntad de la empresa demandada. Primeramente, la demandada o su LR, no han comparecido al acto de la vista, sin allegar ninguna prueba de su verdadera voluntad extintitiva, cuando a dicha parte, correspondía la carga de la prueba. En segundo término, de los pantallazos que obran a los fol. 14-17, se desprende claramente que esa forma, la comunicación mediante redes sociales, no es formal, ni materialmente, procedente, como para finalizar la relación laboral con el ahora actora. Semejante forma de comunicación de su despido, vulnera todo el derecho de defensa del ahora acor SR. Olegario y debe determinar la improcedencia del despido. Y es que dicho documento si que lo consideramos como equivalente a una 'carta de despido' (y no a un desistimiento unilateral por voluntad del empresario). El tono en conjunto de los fol. 14-17 es equivalente a un 'despido' pero, para evitar el empleo de tal término -y eludir posibles responsabilidades- se usa la artificiosa expresión 'desvinculación' fol. 15, que hacemos en este supuesto, como sinónima de despido. Por ende, ante tal manera, antiformalista de despido del actor, el mismo debe ser considerado como improcedente.

La indemnización por despido, debe ser calculada conforme a lo señalado en el art. 11.1 del RD 1382/1985. Concretamente, señala el art. 11.3 que "uando el despido sea declarado improcedente o nulo, el empresario y el alto directivo acordarán si se produce la readmisión o el abono de las indemnizaciones económicas previstas en el párrafo dos de este artículo, entendiéndose, en caso de desacuerdo, que se opta por el abono de las percepciones económicas. Si el despedido se reintegrase al empleo anterior en la Empresa, se estará a lo dispuesto en el artículo 9.3. de este Real Decreto". En cuanto a la cuantía, señala el art. 11.2 in fine que "en el supuesto de despido declarado improcedente se estará a las cuantías que se hubiesen pactado en el contrato, siendo en su defecto de veinte días de salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades".

En el contrato de trabajo, especialmente, fol 11, se pactó que la indemnización sería equivalente al 'valor residual el contrato'. Teniendo en cuenta los hechos que han sido declarados probados, o sea, la fecha de inicio del contrato de alta dirección y la fecha de despido del actor,17/09/2020, habían transcurrido tan solo, seis meses de duración del contrato, que tenía una duración de cinco años, cláusula segunda fol. 10 de los autos. Por tanto, restaban 4 años y seis meses de duración y es meridiano que está pactada la indemnización y no hace falta recurrir a la cláusula, que es residual, de 20 días de salario en metálico por año de servicio.

Cohonestado la duración del contrato, cláusula segunda, con el sueldo, cláusula 5ª, de 3000 euros netos al mes, ello da lugar a que la indemnización por despido se fije en187.300 euros (correspondientes al valor residual del contrato y al incumplimiento del plazo de preaviso de tres meses, cláusula 8ª del contrato, cifrado en 9000 euros, a razón de 3000 euros/netos/mes), a cargo de la demandada y de su LR; la responsabilidad del FOGASA en el abono de tal indemnización, obviamente, es ex lege y no procede ser fijada en los presentes autos.

SEXTO.-En cuanto a la fecha de extinción de la relación laboral, en ese sentido, hemos de tener en cuenta que la parte actora no ha optado expresamente por la extinción de la relación laboral, ni al ratificarse en la demanda, ni en trámite de conclusiones, a pesar de haber sido conocedora, en el acto del juicio, de que la empresa codemandada, ha sido dada de baja en el INSS, como si que ha probado documentalmente el FOGASA, consultas INSS fol. 98-100.

Resulta de aplicación lo señalado en el art. 110 LRJS, puesto que aunque la opción preferente es la de la parte actora, cuando se confirma la inexistencia de la empresa e imposibilidad de la readmisión, no ha efectuado manifestación alguna en el acto de la vista; en cambio, el FOGASA si que ha optado, expresamente, por la extinción de la relación laboral.

Por ende, ante la imposibilidad de la readmisión, y en aras de la economía procesal, declarar la extinción de la relación laboral, con el consiguiente abono de la indemnización, conforme a los cálculos prevenidos en el FJº anterior (ya que estamos ante una relación laboral especial, como es un contrato de alta dirección) así como el abono de los salarios de trámite desde la fecha del despido hasta la presente resolución de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 de la LRJS., y la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en sentencia Nº 706/16 de 21.07.16. Dicha sentencia señala Ahora bien, si tenemos en cuenta la descrita situación -declaración de extinción de la relación laboral que, como práctica forense, viene siendo seguida por los Juzgados de lo Social- y ponemos en relación el silenciodel señalado artículo 110.1.b) de la LRJS , respecto a salarios de trámite, con las previsiones de otros preceptos, tanto del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , y en concreto de su apartado 3 -derecho a salarios de tramitación cuando concurre opción tácita de la empresa por la readmisión- como los artículos 278 a 286 de la propia Ley que regulan "la ejecución de las sentencias firmes de despido", y aplicados en la sentencia recurrida- y en concreto, el apartado 1 del artículo 286, en cuanto establece que, "sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores , cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281", la solución puede - y entendemos debe ser- la que ya arbitró esta Sala ante la misma situación, si bien con anterioridad a lredactado actual del artículo 110.1.b) de la LRJS en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (rcud. 2832/2008 ), de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción laboral, solución seguida también en sentencias posteriores de 28 de enero de 2013 (rcud. 149/2012 ) y 27 de diciembre de 2013 (rcud. 3034/2012 ), en supuestos singulares de imposibilidad de readmisión.

4. Esta interpretación viene avalada por la bondad de los antecedentes ya expuestos, en cuanto a la práctica forense señalada, que aplicando criterios de economía procesal, anticipaba la ejecución prevista en el artículo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral -actualmente el señalado artículo 286 de la LRJS -, para no perjudicar más al trabajador injustamente despedido, y que ratificamos en nuestra también mencionada sentencia de 6 de octubre de 2009 . Por el contrario, la interpretación estricta, no sólo perjudicaría al trabajador injustamente despedido, que es la parte perjudicada o víctima en la situación jurídica de despido improcedente, y beneficiaría a la empresa por una decisión injusta y contraria a la Ley, es decir, beneficia a quien causa el perjuicio o victimario en la situación jurídica del despido improcedente, sino que además desincentivaría, y sería contrario a cualquier principio de economía procesal en tanto que obligaría, de hecho, a todo trabajador despedido de forma improcedente y con la empresa cerrada, a no pedir la extinción contractual al momento de la sentencia, a no anticipar la solución del conflicto y esperar a la ejecución ordinaria, previsiblemente con readmisión implícita por falta de opción empresarial, y por tanto con devengo de salarios de tramitación, a costa de una mayor dilación procesal y de un mayor esfuerzo y saturación de la administración de justicia, innecesarios para prestar la tutela efectiva. La propia sentencia establece dos requisitos a) Que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante, b) Que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, lo que así ha quedado acreditado según carta de despido y manifestaciones vertidas en juicio.

En cuanto a los salarios de trámite desde la fecha del despido, 17/09/2020, a la fecha de la presente resolución, 04/03/2022, an transcurrido 533 días, por lo que teniendo en cuenta el salario fijado en el hecho probado primero 98'61 euros al día (teniendo en cuenta el salario neto mensual fijado como hecho probado, 3000 euros) en tal concepto le corresponden 55.559'13 euros. Si bien deberán descontarse los períodos en que haya percibido cantidades por prestaciones y salarios incompatibles ,

SÉPTIMO.- Habiéndose acumulado reclamación de cantidad, y no habiendo comparecido la empresa para justificar su disfrute y/o abono, procede condenar a la misma a las cantidades interesadas por la actora, que ascienden a 4.962'96 euros (correspondiente a 1700 euros netos de la nómina del mes de septiembre de 2020, la parte proporcional de la paga extra de verano, por un total de 1742'46 euros, 1520'50 euros, en concepto e vacaciones no disfrutadas)

Ello porque la parte actora ha acreditado la relación laboral con la demandada y el devengo de las cantidades reclamadas a través de la documental aportada (véase contrato de alta dirección fol. 9-12). Y ante la incomparecencia de la demandada, que no ha aportado prueba alguna, ni tampoco su representante legal, que consta debidamente citado, procede estimar la demanda también en este pedimento, condenando a la empresa al abono de la sumas reclamadas tal y como se desglosan en la demanda, y sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria ex lege del Fondo de Garantía Salarial.

OCTAVO.- -En cuanto a la petición de abono del interés correspondiente, procede el interés por mora procesal del 10% ex art 29.3 ET, aplicable a las cantidades de naturaleza salarial objeto de la petición de reclamación de cantidad pues como bien indica la doctrina del TS recogida en sentencia de fecha 17 junio 2014:

"b).-Por ello, de igual modo nuestra más reciente doctrina se inclina por la aplicación flexible del interés "indemnizatorio" del Código Civil como regla general en toda clase de deudas laborales, de manera tal que el mismo se devengue siempre desde la reclamación del débito, cualquiera que éste sea y siempre que haya prosperado [bien en todo o bien en parte], en la misma forma la convicción actual de la Sala es que tratándose de concretas deudas salariales la solución ofrecida por el legislador -ex art. 29.3ET -ha de operar también de forma objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -diez por ciento-sea superior o inferior a la inflación. Y ello es así -consideramos-, tanto porque el mandato legal se expresa de forma imperativa y sin condicionamiento alguno ["El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado"]; cuanto por el importante elemento interpretativo -ya aludido-que significan los trabajos parlamentarios previos "para desentrañar el alcance y sentido de las normas" [ SSTC 108/1986, de 29/Julio (RTC 1986 , 108) , FJ 13 ; 109/1998, de 29/Mayo (RTC 1998 , 109) , FJ 2 ; 15/2000, de 20/Enero (RTC 2000, 15) , FJ 7 ; y 90/2009, de 20/Abril (RTC 2009, 90) , FJ 6], en los que claramente se pone de manifiesto -en este sentido, la Enmienda 21, de CD-la intención de mejorar para los trabajadores el régimen civil común de la mora en el incumplimiento de las obligaciones, que contemplaba un interés legal más bajo que la inflación y que además se aplicaba con todas las limitaciones que ofrecía la interpretación tradicional de la regla "in iliiquidis"; y muy probablemente se hizo así por atender a los valores en juego -la relevancia vital que el salario tiene para el trabajador-y por considerar que no sólo era aconsejable ofrecer seguridad jurídica, sino de alguna manera limitar controversias que pudieran comprometer el sustento del empleado"

Procede, en suma la aplicación del interés por mora ex art 29.3 ET sobre las cantidades salariales brutas declaradas adeudadas en el presente procedimiento, y que ascienden a 4.962'96 euros, a computar, como dies a quo, desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación ante el SMAC, el 02/10/2020 hasta, como dies ad quem, la fecha de la presente sentencia -en aplicación de la Sentencia del TSJ de Valencia con fecha 15 marzo 2011- y que asciende a la cantidad de 704'33 euros a los que resulta condenada la empresa demandada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,