Sentencia Social 1295/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6403/2023 de 04 de marzo del 2024

PRIMERO.- Por la parte actora y la codemandada Delorean Transport 2021, S. L. se interponen sendos recursos de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente (no obstante no expresarlo en estos términos) la demanda en materia de despido, declaró la nulidad del acordado con fecha de efectos 4 de octubre de 2022, condenando a Delorean Transport 2021, S. L. a la inmediata readmisión de la parte actora en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido, así como a abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar, y al abono de un importe de quince mil euros (15.000 euros) en concepto de indemnización por vulneración de derechos fundamentales; sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran corresponder al Fondo de Garantía Salarial. El recurso interpuesto por la parte actora ha sido impugnado por la codemandada Delorean Transport 2021, S. L., en tanto el formulado por ésta lo ha sido por aquélla.

Constituye el objeto del recurso interpuesto por la parte actora su antigüedad en la empresa y salario.

Constituye el objeto del recurso interpuesto por la parte codemandada la calificación de la medida extintiva empresarial acordada con fecha de efectos 4 de octubre de 2022, postulando que sea la de procedente, subsidiariamente improcedente y, más subsidiariamente, la minoración del importe de la indemnización acordada.

SEGUNDO.- Ambos recursos formulan un primer motivo amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, si bien el objeto de las revisiones propuestas determina que dirimamos en primer lugar sobre el formulado por la parte codemandada, por razones de lógica interna y coherencia de esta resolución.

A) Comenzando por el ordinal primero, la parte codemandada recurrente propone la siguiente redacción alternativa:

"Don Dionisio (...).

Las funciones propias del puesto de trabajo de ciclomensajero son las de recogida, transporte, custodia y entrega de documentación y pequeña paquetería. Los servicios a realizar le son asignados a través de la plataforma electrónica que se le facilite al trabajador o directamente por su superior o mando jerárquico. Entre otras obligaciones, el trabajador debe permanecer conectado a la plataforma durante toda su jornada laboral y dentro del ámbito geográfico indicado por la empresa, estando obligado a aceptar el 100 % de los servicios que se le soliciten".

Como fundamento de esta pretensión revisora, se invoca el documento 59 de su ramo de prueba (folios 179 a 181) así como el documento 16 del ramo de prueba de la actora (folios 29 a 35). Desprendiéndose el texto propuesto de la documental citada, siendo así que se trata de dato conforme (al derivar de documental aportada por ambas partes) y que la recurrente pretende sustentar la infracción denunciada en su contenido, procede estimar la revisión instada en sus propios términos.

B) Por lo que respecta al ordinal décimo, se postula que se adicione a su contenido un párrafo intermedio con el siguiente tenor:

"El actor estuvo (...)

* Del 28/09/22 al 1/10/22.

En todos los procesos de incapacidad temporal el trabajador fue dado de alta por curación/mejoría que permite trabajar.

Partes de baja aportados por ambas partes".

En aras a lograr el éxito de la revisión propuesta, se invocan los documentos 34 a 32 del ramo de prueba de la recurrente, así como 18 a 36 (folios 39 a 64) del ramo de prueba de la actora. Sin embargo, nos encontramos ante un hecho pacífico que, además, no ostenta trascendencia en aras a modificar el fallo de instancia, lo que determina su fracaso.

Todo ello resulta de la aplicación al objeto del recurso de la reiterada doctrina jurisprudencial, relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la STS/4ª de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014) en los siguientes términos:

"Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 , los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: "Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de " error en la apreciación de la prueba " que esté " basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador "" (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/60 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que "no está contemplada en el ... [ art. 207.d) LRJS ] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación ... [ art. 193.b LRJS ], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar "los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada" ( STS 26/01/10 -rco 45/09 -).

En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer "un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)".

Por lo expuesto, se estima parcialmente el primero de los motivos del recurso interpuesto por la parte codemandada recurrente.

TERCERO.- Como primero de los motivos del recurso interpuesto por la parte actora, asimismo amparado en el apartado b) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, se insta la revisión del hecho probado primero, así como la adición de cuatro nuevos ordinales al relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

A) En cuanto al hecho probado primero, se postula que sea sustituida la antigüedad obrante en el mismo por la de 27/04/19, y el salario por el importe de 14.484,67 euros anuales brutos.

Ahora bien, tratándose de redactado atinente a cuestiones jurídicas (antigüedad y salario del trabajador), el redactado propuesto resulta predeterminante del fallo y en consecuencia impropio del relato de hechos probados ( SSTS/4ª de 20 de mayo y 2 de junio de 1.987, 4 de abril de 1.991, 17 de junio de 1.993, 17 de abril de 1.996, y 27 de febrero de 2018 -recurso 2108/2015-, entre otras), lo que determina el fracaso de la revisión postulada.

Ello sin perjuicio de lo que proceda dirimir al resolver sobre la infracción jurídica denunciada en relación a este particular, a cuyo efecto no será vinculante el carácter asimismo predeterminante del fallo del actual redactado del factum controvertido.

B) Se postula asimismo la adición, como nuevo ordinal numerado cuatro bis, del siguiente texto:

"El trabajador ha prestado servicios con anterioridad a la empresa demandada para la mercantil Uber Eats Spain, S. L. y Portier Eats Spain, S. L. El trabajador fue dado de alta de oficio por la Inspección de Trabajo por los siguientes períodos:

Empleadora Fecha inicio Fecha fin

Uber Systems Spain, S. L. 27.05.2019 31.05.2019

Uber Systems Spain, S. L. 01.06.2019 30.06.2019

Uber Systems Spain, S. L. 01.07.2019 31.07.2019

Uber Systems Spain, S. L. 01.08.2019 31.08.2019

Uber Systems Spain, S. L. 01.09.2019 30.09.2019

Uber Systems Spain, S. L. 01.10.2019 31.10.2019

Uber Systems Spain, S. L. 01.11.2019 20.11.2019

Portier Eats Spain, S. L. 24.01.2020 31.01.2020

Portier Eats Spain, S. L. 01.02.2020 02.02.2020

Portier Eats Spain, S. L. 25.08.2020 31.08.2020

Portier Eats Spain, S. L. 01.09.2020 30.09.2020

Portier Eats Spain, S. L. 01.10.2020 31.10.2020

Portier Eats Spain, S. L. 01.11.2020 30.11.2020

Portier Eats Spain, S. L. 01.12.2020 31.12.2020

Portier Eats Spain, S. L. 01.01.2021 18.01.2021".

Como fundamento de esta adición se invoca el documento 17 aportado por la actora (folios 36 a 38). Dado que el contenido propuesto se colige del citado documento, y que la parte actora pretende sustentar en tales datos la infracción denunciada, procede acceder a su adición sin perjuicio de lo que proceda resolver al dirimir sobre aquélla.

C) Como nuevo ordinal sexto bis, se insta la adición del siguiente redactado:

"Desde el 27 de mayo de 2019 el trabajador ha venido prestando servicios a través del mismo aplicativo de reparto de comida".

Invocándose los documentos 40 y 41 aportados por la recurrente (folios 74 a 124), nos encontramos ante una adición innecesaria al obrar en el fundamento jurídico primero de la sentencia la referencia, con valor fáctico ( STS/4ª de 17 de enero de 2018 -recurso 1263/2016-), a que la labor profesional es realizada a través de una aplicación de Uber, lo que determina su fracaso.

D) Como ordinal sexto ter, se postula la adición del tenor literal siguiente:

"Desde el aplicativo utilizado por el trabajador se determina el lugar de prestación de servicios del actor, el contenido de la prestación de servicios, se controla la jornada y horario laboral. Se valora por parte de los clientes el servicio del actor. También se registran y gestionan las incidencias del servicio".

Como fundamento de esta pretensión, se citan los documentos 40 y 41 (folios 74 a 129) del ramo de prueba de la actora. Sin embargo, se trata de documental que no ostenta la literosuficiencia probatoria pretendida sin necesidad de adicionales argumentaciones, lo que impide su adición al relato de hechos probados en aplicación de la doctrina jurisprudencial citada en el anterior fundamento de esta resolución.

E) Nuevamente como adición de redactado, numerado sexto quáter, se insta la siguiente:

"Desde el 25 de mayo de 2019 el trabajador demandante ha sido externamente identificado como repartidor bajo el nombre comercial de "Uber".

Invocándose los documentos 40 y 41 (folios 74 a 129), así como 44 (folio 133), aportados por la propia recurrente, no ostentan por si solos la virtualidad acreditativa esgrimida, por cuanto sin perjuicio de identificar al trabajador como repartidor de Uber desde el 25 de mayo de 2019 en el último de los citados, no consta que haya continuado así durante la ulterior prestación de servicios por cuenta de la codemandada Delorean Transport 2021, S. L. Ello conduce a su fracaso.

En suma, se estima parcialmente el primero de los motivos del recurso interpuesto por la parte actora recurrente.

CUARTO.- Como segundo motivo del recurso interpuesto por la parte actora, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y doctrina jurisprudencial que se cita. Se argumenta que ha concurrido una sucesión empresarial entre la entidad Uber Eats Spain S. L. y Portier Eats Spain, S. L. y la empleadora Delorean Transport 2021, S. L., por lo que debe reconocerse la antigüedad al trabajador de 27 de mayo de 2019, fecha en que inició su prestación de servicios por cuenta de la primera de las citadas empresas. A tal efecto, se argumenta que no ha existido interrupción de la prestación de servicios (salvo los períodos de incapacidad temporal), reconociéndose judicial y administrativamente los períodos que prestó servicios por cuenta de las dos primeras entidades como de naturaleza laboral tras procedimiento de oficio por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. A ello añade que Uber Eats Spain, S. L. remitió correo electrónico a la parte actora haciendo constar que podía continuar prestando servicios por cuenta de alguna de las empresas colaboradoras con Uber, habiéndose transmitido los elementos necesarios para continuar en la explotación del negocio, cual es el aplicativo de Uber, así como su clientela, manteniéndose la identidad del servicio. Basándose en tales argumentos, se postula que la antigüedad sea la de 25 de mayo de 2019 y el salario de catorce mil cuatrocientos ochenta y cuatro euros con sesenta y siete céntimos (14.484,67 euros) anuales brutos con inclusión de gratificaciones extraordinarias y condena de la recurrida a abonar los honorarios del letrado de la recurrente.

Opone la parte codemandada, al impugnar el recurso, que procede estar a las conclusiones alcanzadas por la juzgadora de instancia entorno a la ausencia de transmisión de unidad productiva autónoma ni de conjunto de medios organizados, por lo que no concurren circunstancias determinantes de la aplicabilidad del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores al no haber existido sucesión empresarial. Se postula, por ello, la confirmación del pronunciamiento de instancia en cuanto a salario y antigüedad del trabajador.

a) Antigüedad del trabajador.

Circunscribiéndose la primera de las controversias a la concurrencia de sucesión empresarial entre Uber Eats Spain, S. L. y Portier Eats Spain, S. L. en relación a Delorean Transport 2021, S. L. al postularse como fecha de antigüedad del actor la de inicio de su relación laboral en la primera de tales empresas, resulta de interés traer a colación la doctrina jurisprudencial en la materia, compendiada en la STS/4ª de 21 de noviembre de 2023 (recurso 2378/2022) en los siguientes términos:

"Existe sucesión empresarial cuando se transmite "una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria" [ art. 44.2 del ET y art. 1.1.b) de la Directiva 2001/23/CE ].

El art. 44 del ET exige, bien la trasmisión de elementos patrimoniales y de personas, o bien, en el caso de que la actividad en concreto descanse fundamentalmente en la mano de obra, que sea ésta (mano de obra) la que se transmita [por todas, sentencias del TS 399/2018, de 16 abril (rcud 2392/2016 ); 78/2020, de 29 enero (rcud 2914/2017 ); y 795/2020, de 24 septiembre (rcud 300/2018 )].

2.- No se aplica el art. 44 del ET cuando se produce la mera sucesión en la ejecución de una actividad económica porque "una entidad empresarial no puede reducirse a la actividad de que se ocupa y por ello el mero cambio en el titular de la actividad no determina la aplicación de la normativa sobre transmisión de empresa, en tanto la operación no vaya acompañada de una cesión - entre ambos empresarios- de elementos significativos del activo material o inmaterial. Porque -y este es el caso- en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET " [ sentencia del TS 983/2017, de 12 diciembre (rcud 668/2016 ) y las citadas en ella].

Este Tribunal sostiene que "en la sucesión de contratas o concesiones administrativas para la prestación de servicios públicos sólo se produce subrogación empresarial si se trasmite la unidad productiva [...] ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del art. 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación", de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, por lo que no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales" [ sentencia del TS 210/2018, de 27 febrero (rcud 724/2016 )].

3.- Si se traspasan medios materiales, de forma que la nueva contratista realiza el servicio con medios que utilizó la anterior, procede analizar la importancia de los medios traspasados en relación con la naturaleza de la actividad externalizada.

La doctrina jurisprudencial ha hecho hincapié en "la entrega de los elementos patrimoniales que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, lo que revela la transmisión de un conjunto de instalaciones y medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad" [ sentencias del TS 713/2018, de 4 julio (rcud 2609/2017 ) y 245/2020, de 12 marzo (rcud 1916/2017 )].

La sentencia del Pleno del TS de 27 de enero de 2015, recurso 15/2014 , explica que "lo importante no es el coste de las inversiones en medios materiales, sino la necesidad de los mismos, ya que, la importancia de los factores que intervienen en la producción no se mide en términos cuantitativos, sino cualitativos, esto es atendiendo a la necesidad de los mismos para el funcionamiento de la actividad".

4.- Se rechaza que exista sucesión de plantillas cuando la actividad externalizada "no se basa exclusiva o fundamentalmente en la mano de obra. Antes, al contrario, para prestar el servicio encomendado hacen falta -son absolutamente imprescindibles- unas instalaciones, un equipamiento importante y unos bienes materiales sin los cuales es imposible la realización del servicio encomendado. Los vehículos, la maquinaria los enseres y el utillaje [...] se revelan como elementos materiales de importancia capital para la realización de la contrata, teniendo un valor que, en absoluto, puede considerarse ni desdeñable ni marginal en la actividad de que se trata" [ sentencia del TS 713/2018, de 4 julio (rcud 2609/2017 )].

5.- El TJUE explica que el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión de empresa "consiste en saber si la entidad económica mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude [...] Para determinar si se cumple este requisito, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación examinada, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario contrate o no a la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades" ( sentencia del TJUE de 27 de febrero de 2020, C-298/18 , y las citadas en ella).

6.- El TJUE sostiene que, "en un sector en el que la actividad se basa esencialmente en el equipamiento, el hecho de que el nuevo empresario no se haga cargo de la plantilla que su antecesor había dedicado al desarrollo de la misma actividad no basta para excluir la existencia de una transmisión de una entidad que mantenga su identidad, en el sentido de la Directiva 2001/23 " ( sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, C-472/16 )".

Proyectando esta doctrina al supuesto que nos ocupa, consta acreditado que el actor prestaba servicios por cuenta de Uber Eats con anterioridad a hacerlo por cuenta de la empleadora Delorean Transport 2021, S. L., habiendo aquélla enviado un mensaje al actor el 12 de mayo de 2021 en los siguientes términos:

"Como sabes, el Gobierno español ha aprobado una nueva ley por la que, a partir del 12 de agosto de 2021, los repartidores de comida a domicilio no podrán ser trabajadores autónomos.

En Uber seguimos apostando por España y queremos que esta transición sea lo más fácil posible para ti. Es por ello que hemos puesto en marcha una serie de proyectos pilotos con flotas de repartidores en varias ciudades. Estas empresas son especialistas del sector delivery y contratan directamente a sus repartidores. Si quieres trabajar como repartidor para una de las empresas de flotas que colaboran con Uber, por favor haz clic a continuación para autorizarnos a compartir tus datos de contacto con ellos. En breve se pondrán en contacto para ofrecerte más información".

Consta, asimismo, probado que la prestación de servicios se realiza a través de la aplicación de Uber, y que el actor continuó efectuando idéntica labor antes y después de pasar de prestar servicios por cuenta de Uber y de la codemandada Delorean Transport 2021, S. L. Es por ello que procede dirimir si la continuidad en la utilización de la aplicación de Uber determina que hayamos de concluir sobre la identidad empresarial, por cuanto habiéndose externalizado el reparto de comida en las citadas empresas por Uber, resulta indudable la trascendencia de la aplicación para su ejecución. De hecho, no consta que hubiese otros medios necesarios para ejecutar la labor, no ya de carácter imprescindible sino accesorios, por cuanto no ha sido acreditado (ni alegado) que la empresa facilitase el medio de transporte al trabajador.

A tal efecto, procede estar al carácter inevitable, parafraseando al Tribunal Supremo, de la aplicación informática, manteniendo su identidad la entidad en relación a la actividad realizada anteriormente. Véase que la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en su STS/4ª de Pleno de 25 de septiembre de 2020 (recurso 4746/2019), consideró, en relación a la entidad Glovo, cuyo objeto es similar al de la entidad Uber Eats en cuanto al reparto de comida a domicilio, que aquella entidad se servía de un programa informático que asignaba los servicios a cada repartidor/a, otorgando el carácter de esencial a la plataforma digital, por su importancia económica, frente a los medios materiales del trabajador (un teléfono móvil y una motocicleta). En el supuesto que nos ocupa, de forma similar al supuesto que fue objeto de pronunciamiento en la sentencia citada, el carácter esencial del aplicativo de Uber, a través del cual el actor presta sus servicios como sistema de registro informático y los clientes valoran su trabajo (ordinal fáctico séptimo), determina que su transmisión y la persistencia en su uso por el actor, unido a la comunicación empresarial anteriormente aludida, deba conducirnos a considerar que ha existido sucesión empresarial entre la entidad que transmitió tal aplicativo y la nueva formal empleadora.

Argumenta la codemandada impugnante que no ha sido acreditado que a través de esa aplicación se efectúe control de la actividad del actor. Pero tal aserto queda desvirtuado por la propia carta de despido, en que precisamente se sustenta la medida extintiva en el rechazo de pedidos que llegan a través de la plataforma "a pesar de estar dentro de su jornada de trabajo", por lo que la aplicación servía no sólo de medio de prestación de servicio, de carácter esencial, sino de control de ejecución de funciones y de jornada, según deriva de los actos propios de la empresa. Tal conclusión abunda en la concurrencia de sucesión empresarial.

A la conclusión referida no obsta el que el trabajador, tal como asevera la sentencia de instancia, hubiese de realizar una entrevista con la empresa codemandada con objeto de efectuar una nueva contratación, por cuanto los medios imprescindibles y necesarios para la continuidad en la prestación del servicio fueron transmitidos en la forma expuesta.

Procede, por ello, estimar la infracción jurídica denunciada por la parte actora en relación a la antigüedad del trabajador, que ha de datar de la fecha en que inició su prestación de servicios por cuenta de Uber Eats y Portier Eats Spain, S. L., al haber continuado su actividad Delorean Transport, S. L., esto es, 25 de mayo de 2019, con los efectos inherentes a tal declaración.

b) Salario del trabajador.

En cuanto al salario, se argumenta en el recurso que aun considerando que, tal como concluye la sentencia de instancia, del mismo han de descontarse las propinas (extremo que no se combate), el mismo ascendería al importe de catorce mil cuatrocientos ochenta y cuatro euros con sesenta y siete céntimos (14.484,67 euros) en la forma desglosada en la demanda.

Sin embargo, más allá de la solicitud de revisión del ordinal fáctico primero en relación a tal extremo, que no se fundamenta en documental alguna -sin perjuicio de haber sido desestimada al ostentar carácter predeterminante del fallo-, la sentencia no denuncia concreta infracción de la que pueda derivarse la conclusión jurídica postulada; ausencia de concreción que impide estimar la referida infracción, al no obrar el desglose de las partidas que integran el salario ni haber sido instada su revisión en relación a tal extremo.

En definitiva, estimamos parcialmente el recurso formulado por la parte actora, modificando la fecha de antigüedad del trabajador a los efectos postulados, con las consecuencias que se detallarán en el fallo de la presente resolución una vez determinada la calificación de la medida extintiva empresarial.

QUINTO.- La entidad codemandada recurrente, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la norma rituaria laboral formula un segundo motivo en que denuncia, en dos subapartados que han de ser examinados de forma conjunta, la infracción de los artículos 55, apartados 1, 4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores, así como del artículo 108 de aquella norma, artículos 49.4 y 50.3 del Convenio Colectivo aplicable, artículos 2.1 y 26 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, y doctrina jurisprudencial en la materia. Se argumenta que en aplicación de la citada normativa y doctrina jurisprudencial, procede calificar como procedente la medida extintiva empresarial por cuanto el actor incurrió en un quebranto de la disciplina muy grave al incumplir su obligación de aceptar todos los servicios solicitados y cancelar los pedidos en la forma imputada en la carta, habiéndose considerado acreditado por la sentencia de instancia. A ello añade que acreditadas las cancelaciones de encargos, recae sobre el trabajador la prueba de los motivos por los que habría cancelado los servicios, incurriendo en infracción la sentencia de instancia al considerar que la empresa debió probar que tal cancelación fue intencionada y no debido a circunstancias imprevistas. Asimismo, se esgrime que la posible indefensión que se pudiera producir al actor a causa de entenderse insuficiente la carta de despido determinaría la improcedencia del mismo y no su nulidad. En cualquier caso, se alega que no concurre causa de nulidad, por cuanto los incumplimientos que fundamentaron la medida extintiva acontecieron, desvirtuando que el despido se debiese a la incapacidad temporal del actor. Por todo ello, se insta la revocación del pronunciamiento de instancia por lo que se refiere a la calificación de la medida extintiva empresarial acordada, postulando que sea la de procedente, subsidiariamente improcedente y, más subsidiariamente, que sea minorado el importe de la indemnización acordada.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que la demandada no combate en el recurso la infracción del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación al defecto de forma de la misiva extintiva, por lo que procede tenerla por allanada parcialmente en relación a tal pretensión. Asimismo, se continúa argumentando que no ha sido acreditada la intencionalidad del trabajador en los hechos imputados, generándole indefensión la carta al no poder conocer qué ocho (8) pedidos de los ciento cincuenta y uno (151) realizados en el intervalo de tiempo imputado en la carta fueron cancelados; y que las advertencias anteriormente remitidas por la empleadora adolecen de los mismos defectos formales que impiden considerar que desplieguen efecto alguno respecto a la responsabilidad del actor. Por todo ello, considerando acreditados los indicios de discriminación por enfermedad y que la decisión empresarial no se encuentra amparada en justificación objetiva ni razonable, procede confirmar el pronunciamiento de instancia sobre su carácter discriminatorio y consiguiente nulidad del despido.

Se circunscribe la cuestión controvertida a la calificación de la medida extintiva, habiendo considerado la sentencia de instancia que ha de ser la de nulidad al no haber sido desvirtuados los indicios de discriminación por razón de enfermedad.

En aras a clarificar los presupuestos fácticos determinantes de nuestro pronunciamiento, procede traer a colación el parcialmente modificado relato fáctico de la sentencia de instancia, del que en síntesis se colige que el actor fue objeto de despido, imputándosele por carta de 4 de octubre de 2022 el rechazo de numerosos pedidos que le llegaban través de la plataforma a pesar de efectuarse dentro de su jornada de trabajo, comunicándole que ya le había sido advertido con anterioridad en relación a similares conductas, y que además se habían cancelado tres (3) pedidos y rechazado uno (1) en la semana del 19 al 25 de septiembre, de un total de cuarenta y un (41) pedidos recibidos, realizando únicamente treinta y siete (37) pedidos efectivos. El actor había cancelado y rechazado, durante las semanas del 5, 12 y 19 de septiembre de 2022, el número de pedidos obrantes al ordinal fáctico octavo de la sentencia, que damos por reproducido. Mediante cartas de 17 de junio de 2022 y 7 de septiembre de 2022 se le había advertido sobre la cancelación de determinados pedidos. El actor estuvo en situación de incapacidad temporal durante los períodos indicados en el hecho probado décimo de la sentencia, que asimismo (por obrar en los antecedentes de hecho de esta resolución) damos por reproducido.

Conviene precisar que, a pesar de las alegaciones vertidas en el recurso entorno a la improsperabilidad como causa de discriminación de la incapacidad temporal, al no resultar equiparable a la situación de discapacidad, la propia recurrente concluye que tal doctrina se ha visto superada con la promulgación de la Ley 15/2022 (cuya aplicabilidad no es cuestionada, al ser posterior el despido a la fecha de su entrada en vigor), que ha considerado como causa de discriminación la enfermedad o condición de salud (artículo 2), sin perjuicio de lo cual se esgrime en el recurso que ha de valorarse si el despido tuvo por causa aquélla.

Centrado el objeto de controversia, aludiéndose en el recurso a no haberse adoptado la decisión extintiva debido a la enfermedad del actor como elemento segregador (si bien no otorgándole este nomen iuris), resulta de interés recordar que el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores contempla la nulidad del despido para aquél que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos y libertades públicas de la persona trabajadora. La doctrina constitucional ha establecido que en los supuestos en que se alegue que un despido es discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales del trabajador o trabajadora, al empresario o a la empresaria corresponde la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria, la decisión extintiva "y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción contraria a su legitimidad deducible claramente de las circunstancias" ( SSTC 90/1997 y 136/2001). Con ello, tal y como ha matizado la propia doctrina constitucional, "no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 266/1993 , 144/1999 , y 29/2000 ), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989 ), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios" ( SSTC 74/1998, 87/1998, 144/1999, 29/2000, y 136/2001).

Ahora bien, para imponer a la empresa la carga probatoria descrita, no basta la mera afirmación de discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una apariencia de aquella discriminación o lesión, haciéndose necesario que "quien afirme la referida vulneración acredite la existencia de indicios que establezcan razonablemente la probabilidad de lesión alegada", añadiendo la doctrina constitucional que "la aportación de tales indicios es, así, el deber que recae sobre el demandante que está lejos de hallarse liberado de toda carga al respecto y al que no le basta alegar, sin más, la discriminación o lesión de un derecho fundamental", sino que deberá aportar "algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos normalmente constitutivos de lesión del derecho, le induzca a una creencia racional sobre su probabilidad" ( SSTC 21/1992, 2661993, 90/1997, 87/1998, 140/1999, 136/2001, - cita literal-, 207/2001, 30/2002, 66/2002, 17/2003, y 75/2010, entre otras). En suma, por parte del trabajador ha de aportarse un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental aludido, principio de prueba que ha de poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( SSTC 207/2001 y 75/2010).

La subsunción del supuesto que nos ocupa en la doctrina expuesta determina la necesidad de reflexionar sobre los indicios de discriminación estimados por la sentencia de instancia. Para ello, hemos de partir del parcialmente modificado relato fáctico de la sentencia de instancia, del que se colige (en relación a los datos de los que ha de extraerse el mentado panorama indiciario) que el trabajador fue despedido con fecha de efectos 4 de octubre de 2022, habiéndose encontrado en situación de incapacidad temporal durante los períodos que obran al ordinal fáctico décimo de la sentencia de instancia (reproducido en los antecedentes de hecho de esta resolución), siendo los últimos de tales períodos -de particular relevancia a los efectos que nos ocupan por su proximidad temporal con el despido- los de 24 de septiembre de 2022 a 26 de septiembre de 2022 y 28 de septiembre de 2022 al 1 de octubre de 2022. Concluye la sentencia de instancia que no constando el incumplimiento del trabajador, y dado que la última baja habría finalizado el 1 de octubre de 2022 siendo despedido dos días después de su incorporación, procede concluir sobre la discriminación por razón de enfermedad, partiendo de que desde su contratación el 27 de mayo de 2021 en la última empresa habría cursado sucesivos períodos de incapacidad temporal.

En efecto, la citada conexión temporal entre el despido y su incorporación tras un período de incapacidad temporal, que a su vez se habría visto precedido de otros en el modo expuesto, ponen de manifiesto un panorama indiciario de discriminación por enfermedad (único apreciado por la sentencia de instancia, al que por tal causa hemos de constreñirnos), por cuanto en la fecha en que fue adoptada la medida extintiva empresarial únicamente habían transcurrido dos días desde su reincorporación. Ello no obstante, procede dirimir si, tal como se argumenta en el recurso, tal panorama indiciario resulta desvirtuado por el resto de hechos acaecidos en la relación entre empresa y trabajadora en fechas anteriores, y particularmente por lo que se circunscribe a los hechos que se esgrimieron como causa de despido. Así, el despido se pretende sustentar en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, concretamente en relación al rechazo de numerosos pedidos que le llegaban a través de la plataforma a pesar de encontrarse dentro de su jornada de trabajo. Con independencia de la ulterior valoración que en relación a la calificación de la medida efectuemos, ha sido acreditado que imputándose determinadas actuaciones en las semanas del 29 de agosto al 4 de septiembre, del 12 al 18 de septiembre, y del 19 al 25 de septiembre, todos ellos de 2022, y refiriéndose a anteriores advertencias de 15 de junio y 22 de septiembre de 2022, éstas se habrían producido en fechas 17 de junio de 2022 (advertencia de cancelación de tres pedidos en la semana del 6 al 12 de junio de 2022) y 7 de septiembre de 2022 (en relación a las semanas del 29 de agosto al 4 de septiembre y 12 al 18 de septiembre de 2022, coincidiendo éstas con las detalladas en la carta de despido -ordinal fáctico cuarto de la sentencia-), y los hechos imputados también habrían acaecido. De este modo, ha resultado pacífico el hecho probado octavo de la sentencia de instancia, del que se desprende que el actor incurrió en las siguientes conductas:

b) La semana del 28 de agosto de 2022, recibió sesenta y nueve (69) pedidos, y canceló tres (3).

c) La semana del 12 de septiembre de 2022, recibió cuarenta y un (41) pedidos y canceló dos (2).

d) La semana del 19 de septiembre de 2022, recibió cuarenta y un (41) pedidos, canceló tres (3), no aceptó uno (1) y rechazó cuatro (4).

De las conductas incluidas en el referido ordinal fáctico octavo, hemos de soslayar las referidas a la semana del 5 de septiembre de 2022 (recibió treinta y siete pedidos y canceló tres) por cuanto se trata de conductas no imputadas en la carta, y que por tanto resultan ajenas al objeto de la litis y del recurso. Asimismo, no cabría tomar en consideración, en aras a dirimir sobre la gravedad de la conducta, en su caso, el rechazo de cuatro (4) pedidos en la semana del 19 de septiembre, constatado en el relato de hechos probados, por cuanto la carta imputa únicamente la cancelación de tres (3) y la ausencia de aceptación de uno (1).

La sentencia de instancia considera que no se ha dado la posibilidad al trabajador de justificarse en relación a las conductas imputadas al no concretarse los pedidos con su día y hora, así como cancelación, lo que parece hacer referencia al carácter genérico de la carta -aducida en la demanda-, si bien sin otorgarle el referido nomen iuris. Y con independencia de lo que proceda dirimir en relación a tal extremo, el descrito relato de hechos probados permite considerar la desvinculación de la decisión empresarial de los procesos de incapacidad temporal, y por ello, de la enfermedad o condición de salud en los términos descritos por el artículo 2 de la Ley 15/2022. Para concluir en este sentido resulta especialmente relevante que se impute el rechazo y cancelaciones de determinados pedidos durante las semanas del 28 de agosto de 2022, 12 de septiembre de 2022 y 19 de septiembre de 2022, habiendo sido acreditados y siendo así que, pese a que el trabajador había cursado diversos procesos de incapacidad temporal con anterioridad, se había procedido a advertirle sobre su posible sanción ante tales conductas, sin adopción de la medida extintiva empresarial ante los primeros supuestos incumplimientos empresariales. Véase que la medida extintiva no se produjo hasta el 4 de octubre de 2022, habiendo sido acreditadas similares conductas durante las semanas del 28 de agosto y 12 de septiembre de 2022, sin que se procediese a la adopción de la medida extintiva pese a encontrarse en situación de incapacidad temporal del 24 al 26 de septiembre de 2022.

Por todo ello, consideramos desvirtuado el panorama indiciario de vulneración del derecho a la no discriminación por enfermedad o condición de salud, con estimación de la infracción invocada en relación a la nulidad del despido por tal causa así como revocando la indemnización por daños y perjuicios ligada a aquélla, que queda sin efecto.

SEXTO.- La conclusión anteriormente alcanzada, en relación a la inexistencia de vulneración del derecho a la no discriminación por razón de enfermedad o condición de salud no agota la calificación de la medida extintiva empresarial, por cuanto se postula en el recurso interpuesto por la codemandada que la misma sea la de procedencia y subsidiaria improcedencia. De este modo, con idéntico amparo en el apartado c) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, se denuncia la infracción de los preceptos anteriormente citados, por entender que los incumplimientos imputados fueron acreditados, constando en el hecho probado octavo, con independencia de si concurrieron o no motivos que los justificasen y de si la falta de concreción de la comunicación e despido alegada por la actora pudiera ocasionar indefensión y conllevar la improcedencia del despido.

En su escrito de impugnación, opone la parte actora, en relación a la subsidiaria calificación, que procede estar a la nulidad del despido dada su conexión con la situación de enfermedad, con confirmación del pronunciamiento de instancia.

Circunscribiéndose la postulada procedencia del despido en el recurso a la acreditación de las infracciones imputadas, y habiendo sido estimada por la sentencia de instancia tanto la ausencia de aquélla como los defectos de forma de la carta, procede dirimir sobre cada una de tales cuestiones.

a) Los defectos formales de la carta.

Dado que la sentencia de instancia parte de que no se ha dado la posibilidad al trabajador de justificarse en relación a las conductas imputadas al no concretarse los pedidos y cancelaciones con su día y hora, lo que parece hacer referencia al carácter genérico de la carta -aducida en la demanda- sin otorgarle el referido nomen iuris, procede dirimir en primer lugar sobre aquélla.

La propia codemandada recurrente admite que tal conclusión pudo, en su caso, comportar la improcedencia del despido, si bien no su nulidad, no combatiendo la conclusión jurídica sobre la insuficiencia o carácter genérico de la carta. Adviértase que, en efecto, en el recurso se manifiesta que "la posible indefensión que se pudiera producir al actor a causa de entenderse no suficientemente precisa la comunicación del despido caso no afecta a la existencia de los incumplimientos imputados, sino que ello derivaría en una declaración e improcedencia por defectos de forma, pero no convertiría en no acreditados unos incumplimientos que a todas luces fueron acreditados", por lo que se trata de cuestión jurídica no combatida y a la que por tal causa procede estar.

Ello no obstante, dado que se insta la procedencia de la medida con carácter principal, en aras a salvaguardar el derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución, procede dirimir sobre la suficiencia de la carta. Resulta de interés recordar la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en relación a los requisitos exigidos por el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, al establecer que "el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos". La citada doctrina es reiterada al determinar que la expresión de los hechos resulta una garantía para el trabajador, en el supuesto de impugnación del despido, en aras a que ésta pueda efectuarse con conocimiento de la conducta imputada a fin de preparar su defensa, por lo que viene exigiendo que el contenido de la carta o comunicación sea inequívoco, esto es, " suficientemente claro y expresivo para evitar toda duda o incertidumbre en cuanto a las imputaciones de la empresa" ( SSTS/4ª de 3 de noviembre de 1.982 y 7 de julio de 1.986, ambas en interés de ley). Si bien "no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa", y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS/4ª de 17 diciembre 1985, 11 marzo 1986, 20 octubre 1987 y 19 enero y 8 febrero 1988) , "cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador", (doctrina que se sintetiza en la STS/4ª de 17 de diciembre de 1.985, 11 de marzo de 1.986, 20 de octubre de 1.988, 19 de enero, 8 de febrero, y 3 de octubre de 1988, y se reitera en las SSTS/4ª de fechas 22 de octubre de 1990, 13 de diciembre de 1990, 9 de diciembre de 1998, 21 de mayo de 2.008, 30 de marzo y 30 de septiembre de 2.010).

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto objeto de recurso conduce a concluir, en forma coincidente con la sentencia de instancia, sobre la insuficiencia de la carta, por cuanto, sin perjuicio de referirse a la semana en que se habrían producido las cancelaciones o no aceptación de pedidos, no se determina el día y hora en que acontecieron aquellas acciones o dato alguno que permita al trabajador ejercitar su defensa. Ello le habría generado una evidente indefensión en relación no sólo a la concurrencia de la causa sino incluso a su propia entidad y proporcionalidad, lo que conduce en aplicación del artículo 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social a calificar como improcedente de la medida extintiva, con los efectos inherentes a tal declaración.

b) Los incumplimientos contractuales imputados en la carta.

A los meros efectos dialécticos, cabría añadir que aun cuando no se estimase la insuficiencia de la carta en el modo expuesto, no han sido acreditadas las circunstancias en que las cancelaciones o no aceptaciones de encargos se habrían producido, lo que impide dirimir sobre su gravedad a efectos de imposición de la máxima sanción en aplicación de la doctrina gradualista, y en consecuencia concluir sobre aquélla. Conviene precisar que si bien las funciones propias del puesto de trabajo del actor incluyen los servicios de recogida, transporte, custodia y entrega de documentación y pequeña paquetería asignados a través de la plataforma electrónica que se le había facilitado, incluyendo la obligación de "permanecer conectado a la plataforma durante toda su jornada laboral y dentro del ámbito geográfico indicado por la empresa", obrando en el contrato la obligación para el trabajador de aceptar el cien por ciento (100 %) de los servicios que se le soliciten, ello no obsta a que deba estarse al régimen sancionador de la norma convencional aplicable, convenio colectivo estatal de empresas de mensajería para los años 2019-2021.

Partiendo de la subsunción efectuada en la carta de despido (no obstante su carácter no vinculante en esta sede) contempla el artículo 49.4 de aquella norma como falta grave la desobediencia a las órdenes instrucciones del empresario o mandos superiores en el ejercicio regular de sus facultades directivas, añadiendo que si implicase quebranto manifiesto de la disciplina o de ella derivase perjuicio grave y notorio para la empresa o compañeros de trabajo, se consideraría falta muy grave. Por su parte, el artículo 50.3 de aquella norma considera causa de despido las consideras como tales en el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, remitiendo la carta a los artículos 54.2.a) y b) de esta norma. Sin embargo, aun cuando estimásemos acreditadas las circunstancias en que concurrieron los hechos (lo que no es objeto de prueba en la sentencia), no ha sido acreditad el perjuicio grave y notorio para la empresa o compañeros de trabajo o el quebranto en la disciplina que determinaría la superior gravedad de la falta para subsumirla en la muy grave tributaria de despido. Y otro tanto ha de concluirse en relación a la remisión al Estatuto de los Trabajadores, por cuanto no nos encontramos ante faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo (art. 54.2.a) o ante transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza (art. 54.2.d), nuevamente ante la imprecisión de la carta y consecuentemente del relato fáctico sobre las circunstancias en que acontecieron los rechazos o cancelaciones de pedidos.

En suma, por las razones expuestas procedía concluir sobre la improcedencia del despido, con estimación parcial del recurso interpuesto por la codemandada. Ello determina que, teniendo en cuenta la estimación parcial del recurso interpuesto por la actora en relación a la antigüedad del trabajador, deba condenarse a la entidad codemandada Delorean Transport 2021, S. L. a estar y pasar por esta declaración y a que, a su opción, que deberá efectuarse en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución readmita al trabajador con abono de salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de esta resolución o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por la empresa lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación; o le abone la indemnización por importe de cuatro mil cuatrocientos treinta y cinco euros con cuarenta y tres céntimos (4.435,43 euros), resultando el cálculo de tomar como base una antigüedad de 25 de mayo de 2019; manteniendo el pronunciamiento respecto al Fondo de Garantía Salarial.

SÉPTIMO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en ambos recursos.

Del mismo modo, de conformidad con lo prescrito por el artículo 203, apartados 2 y 3, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procédase a la devolución parcial de las consignaciones a la empresa codemandada en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas, así como a la cancelación parcial de los aseguramientos prestados, una vez firme la presente resolución. Se acuerda, asimismo, la devolución de la totalidad del depósito para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,