Sentencia Social 533/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 88/2023 de 04 de abril del 2024

PRIMERO: El juzgado de lo social nº 1 de Cuenca dictó sentencia de 12-7-22 por la que estimaba en parte la demanda en materia de reclamación de cantidad. Contra tal resolución se alza en suplicación, de un lado, la parte demandante que esgrime con correcto amparo procesal, dos motivos orientados a la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b/, y otros dos motivos dedicados a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/, en todo caso del art. 193 de la LRJS. Y, de otro lado, la empresa demandada y condenada, que hace lo propio con dos motivos destinados a la denuncia de infracción de normas o garantías del procedimiento al amparo de la letra a/, otros dos orientados a la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b/, y tres últimos dedicados a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/, con el mismo fundamento que en el caso anterior.

SEGUNDO: Con carácter previo a la decisión de los motivos así planteados, debemos resolver la cuestión planteada por la empresa condenada en su escrito de impugnación al recurso del demandante, en el que se alega que este último no podía ser admitido porque la cuestión se veía afectada por la cosa juzgada, por el hecho de que los órganos judiciales hubieran ya decidido una reclamación previa entre las mismas partes, pero en relación con una anualidad anterior.

Lo primero que debe hacerse notar es que no consta que la cuestión que ahora se plantea se hiciera valer en la instancia, que por ello no se pronuncia sobre la misma, considerando que se pudo alegar entonces dado que la sentencia del juzgado de lo social nº 1 de Cuenca de 22-11-21 a la que alude la impugnación es anterior a la fecha de celebración del acto del juicio en el presente procedimiento y, aunque todavía no era firme ya que la misma fue confirmada por sentencia de esta Sala de 14-4-23, es lo cierto que ya podía alegarse en su momento la litispendencia o la vinculación posible y potencial entre ambos asuntos. Se trataría por tanto de una cuestión nueva que, en principio, no podría plantearse ahora en esta sede; ahora bien, al referirse a una eventual cosa juzgada que, como señala la STS de 26-7-21 (rec. 5132/18) es apreciable de oficio, incluso con independencia de la iniciativa de las partes, resolveremos la cuestión así planteada, relativa al valor que deba darse a un pronunciamiento judicial previo sobre una reclamación de cantidad por los mismos conceptos pero en relación con un periodo temporal distinto (horas extras del año 2018 en el primer procedimiento, y del año 2019 en el presente).

Debe hacerse notar en primer lugar que lo que ahora se pone en juego no es la cosa juzgada material excluyente o negativa, esto es, aquella que, de acuerdo con el art. 222.1 de la LECv excluye un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al de lo decidido en el primer proceso, sino la positiva o vinculante, esto es, la que, de acuerdo con el punto 4 del mismo precepto, implica una vinculación a lo decidido en un primer proceso cuando éste aparezca como antecedente lógico de lo decidido en el segundo proceso. Se trata, por tanto, y como señala la STS de 24-2-15 (rec. 547/2014), de que " la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda".

Si una primera decisión condiciona o no lógicamente a la segunda, es una condición cuya objetivación puede presentar alguna complejidad añadida, particularmente en casos como el presente en el que se producen reclamaciones sucesivas para diferentes periodos. En tales casos debe discernirse con la mayor precisión posible cuál ha sido el ámbito de la decisión en la primera resolución considerada, valoración que aún puede dificultarse cuando, como es igualmente el caso, se han producido dos resoluciones consecutivas cuyo contenido puede parecer, a primera vista, contradictorio.

Partiendo de esta base, la simple existencia de reclamaciones sucesivas en el tiempo por diferentes periodos no impide la aplicación de la cosa juzgada positiva cuando el derecho en cuya virtud se reclama permanece inalterado y sin variación de hechos que pudiera incidir en el mismo. Por ello la STS de 3-3-09 (rec. 1319/2008) señala que " la cosa juzgada debe ser apreciada si, no concurriendo hechos nuevos que pueda alterar la causa de pedir, existe sentencia firme que, correspondiente a un período posterior al reclamado, se negaba ese mismo derecho". Y, por la misma causa, la STS de 5-5-21 (rec. 3397/2019) concluye que debe " operar el efecto positivo de la cosa juzgada, sin que la variación en el periodo reclamado desvirtúe tal circunstancia".

El siguiente paso consiste en determinar cómo encaja la referida jurisprudencia en nuestro caso. Para ello debemos constatar que la sentencia del juzgado de lo social nº 1 de Cuenca de 22-11-21 que decidió sobre la misma reclamación de horas extras en el año 2018, accesible para esta Sala en cuanto se trata de un antecedente procesal vinculado a nuestra sentencia de 14 de abril de 2023 (rec. 373/2022), decidió sobre la fijación del salario del trabajador excluyendo dietas, sobre la no consideración de las horas y días de instrucción y viajes, sobre el hecho de tener por probadas el resto de horas extras al no llevarse registro horario, y sobre la forma de cálculo de la hora extra (en cuanto al porcentaje aplicable y sobre el resultado de dividir el salario bruto anual, con todos los conceptos salariales, entre el número de horas efectivas prestadas por el trabajador y no entre la jornada de convenio). Por su parte, el recurso único de la empresa en aquel proceso cuestionaba, por lo que ahora interesa, que se pudieran tener por probadas las horas extras, y cómo debían calcularse, en su caso, el importe de la hora extra. Finalmente, nuestra sentencia de 14-4-23 revocó la de instancia por entender que no podía tenerse por probadas las horas extras, sin resolver ya el resto del debate jurídico.

De lo anterior se deriva, en primer lugar, que la existencia o no de horas extras constituye una mera cuestión fáctica que no puede vincular entre procedimientos ya que en cada uno de ellos se pueden presentar, como de hecho ocurre, situaciones diversas que implican una situación de hecho resultante distinta, de forma tal que sobre este extremo no cabe predicar la existencia de cosa juzgada de tipo alguno. Y, en segundo lugar, que como la sentencia de esta Sala de 14-4-23 revocó la previa de la instancia de 22-11-21 porque no entendió probada la existencia de horas extras, entonces quedó sin efecto cualquier pronunciamiento sobre cómputo de tiempo de trabajo o cálculo de horas extras, de forma tal que no existe pronunciamiento judicial sobre el que asentar o afirmar los efectos de la cosa juzgada. Es decir, ni el juzgado de instancia primero, ni esta Sala después, se encuentran vinculados por los efectos positivos de la cosa juzgada, en cuanto no existe pronunciamiento judicial firme del que derivarlos.

TERCERO: Dicho lo anterior y por razones de orden sistemático resolveremos en primer lugar los motivos en los que la empresa condenada solicita la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, o denuncia ciertos defectos formales de la misma.

A.- En el primero de ellos se invoca la infracción del art. 218 de la LECv, por entender que el hecho probado tercero de la sentencia de instancia contiene una expresión predeterminante del fallo al referirse a la realización de horas de "trabajo efectivo".

Como ya dijimos en la sentencia de esta misma Sala de 14 de abril de 2023 (rec. 373/2022), la STS de 19-06-1989 ha señalado que una cosa es las valoraciones del juzgador al sentar el relato fáctico y otra la calificación jurídica de los datos subsumidos en la norma y solo cuando la valoración entraña calificación estaremos ante el supuesto en que se prejuzgue el fallo y entonces el resultado será tener por no puesta la afirmación predeterminante del fallo y no la declaración de nulidad de actuaciones. Y en este mismo sentido se ha pronunciado en sentencia de 29-04-2014 rec. 242/2013 argumentando: " La modificación o adición que se pretende no solo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27.01.2004 rec. 65/02 ; 11.11.09 rec. 38/08 y 20.03.12 rec. 18/11 ) pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar de deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07.06.94 rec. 2797/93 , 06.06.12 rec. 166/11 y 18.06.13 rec. 108/12 ).".

Lo anterior significa que, en efecto, siendo la mención en cuestión predeterminante del fallo, debe tenerse por no puesta, aunque para ello seguramente no hubiera sido necesario articular un motivo como el que ahora resolvemos.

B.- En el segundo motivo de igual naturaleza se invoca la infracción del art. 24 de la CE, en relación con los arts. 217 y 218.2 de la LECv y 34.9 Y 35.5 del ET, por entender, en lo sustancial, que la sentencia de instancia incurre en una quiebra del razonamiento lógico al aplicar las reglas sobre la carga de la prueba en lo relativo a la realización de horas extras.

Como es bien sabido, la jurisprudencia en la materia (entre otras la contenida en la STS de 17-2-14 -rec.

142/2013-), vienen indicado que " la motivación de las resoluciones judiciales no solo viene impuesta por el art. 120.3 CE sino que es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que tiene el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquellas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, a la par que está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho (art. 1.1) y con el carácter vinculantes que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, y que en todo caso es garantía de que la decisión no sea irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia".

La mentada exigencia se cumple cuando se expresan los elementos y razones de juicio que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional. Igualmente, es consolidada doctrina constitucional y ordinaria -que resulta indiferente la extensión de la motivación, pues el deber de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, de manera que la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo y la economía de los razonamientos, sin que sea necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes, porque no obliga al paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la resolución judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses donde se contienen las alegaciones de los litigantes.

De igual modo, es reiterada la jurisprudencia (entre otras, STS de 5-11-08 -rec. 130/07-) que indica que " la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidio el juicio, el cual deberá determinar que hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditados a fin de declararlos o no probados y esta valoración la lleva a cabo el Juez libremente apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana critica" ( art. 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto se sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas".

La aplicación de los indicados criterios al caso considerado obliga a rechazar el reparo formulado por la empresa recurrente, en cuanto la sentencia de instancia contiene un razonamiento suficiente sobre porqué considera acreditada la realización de horas extras y en qué términos, lo cual ocurre, no por la valoración de una actividad probatoria directa sobre dicho extremo, sino por aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba en relación con el hecho de que la empresa no hubiera llevado un registro específico de tiempo de trabajo. La empresa puede no estar de acuerdo con los criterios aplicados en la instancia y con sus conclusiones, pero el cauce para expresar tal discrepancia es el de la discusión jurídica y no este que ahora se intenta. El motivo por tanto debe ser rechazado.

CUARTO: Por lo que respecta a los motivos de revisión fáctica, resolveremos de manera conjunta los de los dos recursos, en cuanto que los hechos eventualmente reformados aprovechan o perjudican a todas las partes por igual.

A.1.- Por lo que se refiere al primer motivo de revisión fáctica del recurso de la parte actora, en el mismo se solicita la modificación simultánea de los ordinales primero y cuarto de la sentencia de instancia, con objeto, en lo esencial, de reformar el salario del trabajador, para referirlo a la cantidad que se patrocina en el recurso, con base en el certificado de retenciones e ingreso que se identifica convenientemente por reproducción en los dos ramos de prueba.

La indicada pretensión debe ser rechazada, en cuanto el documento propuesto carece de la litersosuficiencia exigida. Ello se debe a que, como se indica en el escrito de impugnación, la cantidad percibida por el trabajador en concepto de dietas y otros conceptos exceptuados del gravamen en el certificado de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF que ahora se quiere hacer valer, no son las únicas percibidas por tales conceptos por el trabajador, sino solo las que la normativa vigente permite excluir al incorporar ciertos topes o límites. De lo anterior se deriva que el juzgador de instancia ha tenido que operar no solo con la cantidad expresamente consignada por tal concepto en el certificado, extrayendo sus conclusiones no solo de la valoración de este, sino del conjunto de elementos de convicción, incluidas las manifestaciones de las partes sobre tales extremos controvertidos. En tales condiciones, la Sala no puede ahora embarcarse en una valoración conjunta más propia de un recurso ordinario de apelación, para dilucidar el conjunto de lo percibido en concepto de dietas, o la adecuación a los límites legales de rentas exentas.

A.2.- En el segundo motivo de la misma naturaleza del recurso de la parte actora, se solicita la modificación del ordinal tercero de la sentencia de instancia, con objeto de incrementar la mención a las horas de trabajo efectivo, que pasarían a ser de 2008 a 2055, todo ello por entender que debió computarse como tal el tiempo dedicado a la formación, y designando a tal efecto los documentos 2, 3 y 4 de su ramo de prueba.

También debemos rechazar esta pretensión por dos causas. Primera, por la falta de literosuficiencia de los documentos designados, que son programación y partes de vuelo del trabajador, que precisan inexcusablemente de una valoración compleja reservada al juzgador de instancia, y que no puede ser suplida por el cuadro en el que constan cálculos que también se designa, y que no es sino una propuesta de parte que no puede suplir a la de la instancia. Y segunda, porque en todo caso si deben o no computarse las horas de formación, constituye una cuestión de discusión jurídica y no de mera constancia fáctica, de forma tal que la parte debió, en su caso, proponer un testo alternativo en el que se hicieran constar todas las horas en liza, y no prejuzgar con una calificación ya determinada.

B.1.- En el primer motivo de revisión fáctica del recurso de la empresa, se solicita la modificación del ordinal tercero de la sentencia de instancia con objeto, en lo esencial, de concretar las horas o días que el interesado permaneció a disposición de la empresa, o realizó funciones sindicales, formación, viajes asociados y finalmente funciones como piloto, designando a tal efecto los documentos nº 5, 6 y 7 de su ramo de prueba.

La indicada pretensión debe ser rechazada por la falta de literosuficiencia de los documentos propuestos, que son informe de actividad diaria, informe dinámico de vuelos y nuevamente informe de actividad, cuyo sentido y alcance por consideración de su contenido detallado solo puede realizarse en base a una valoración pormenorizada y compleja, y además relacionada con otros elementos de convicción, reservada a la instancia y que no puede suplirse en esta alzada como si de un recurso ordinario de apelación se tratara.

B.2.- Finalmente, se interesa igualmente por la empresa la modificación del ordinal quinto de la sentencia de instancia, con objeto de adicionar un nuevo párrafo que tendría por objeto, en lo esencial, afirmar que consta la existencia de un sistema de registro de jornada del actor del año 2019 en el que " se señala el horario concreto de inicio y finalización de su jornada de trabajo y el horario aplicado, iniciando su jornada de trabajo a las 10:00 horas de la mañana y finalizando a las 22:00 horas, si el turno es de día o diurno, y a las 22:00 horas y a las 10:00 horas, si el turno es de noche", designando a tal efecto el documento nº 5 del ramo de prueba de la demandada.

También debemos rechazar este intento por la misma causa ya vista con anterioridad, es decir, por la falta de literosuficiencia del documento propuesto, que es el nº 5 ya considerado en el anterior apartado; y además, porque un informe de actividad diaria no puede asimilarse a un registro horario a los efectos discutidos en el caso.

QUINTO: Por razones de orden sistemático resolveremos en primer lugar el primero de los motivos del recurso de la empresa dedicados a la revisión jurídica (quinto de orden), en el que se invoca la infracción de los arts. 34.9 y 35.1 y 5 del ET así como 9 y 24.1 de la CE y 2.3 del C.Cv. así como jurisprudencia de desarrollo, por entender que se ha considerado indebidamente como probadas las horas extras reclamadas, y además con vulneración del principio de irretroactividad.

Como informa la sentencia de instancia, el demandante viene prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada, dedicada al transporte aéreo de pasajeros, como piloto de helicóptero. Reclama en el presente procedimiento las que entiende como horas extras realizadas en el año 2019, que cifra en un exceso de 374 o subsidiariamente de 134 horas. Por su parte, el juzgador de instancia ha entendido, en primer lugar, que no podían computarse como tales horas extras el tiempo empleado en viajes, ni tampoco a instrucción y formación, por lo que descontaba 126 horas de las reclamadas, pero si incluía el tiempo dedicado a las funciones sindicales (80 horas) y a mantenimiento, por lo que terminaba computando 2008 horas computables como de trabajo, y por ende, consideraba que existía, sobre un tiempo efectivo máximo de trabajo de 1760 horas, un exceso de 248 horas que debían ser retribuidas como extras.

Además y por lo que ahora interesa, el juzgador de instancia ha considerado que, no habiendo incumplido la empresa con la obligación de llevar el registro horario al que se refiere el art. 34.9 del ET tras la reforma del RDL 8/2019, debían entenderse probada la realización de la integridad de las horas extras en todo el año 2019. Es este último el punto crítico con el que la empresa demandada y ahora recurrente muestra su disconformidad en este motivo.

Pues bien, el problema relativo a la carga de la prueba de la realización de horas extras se ha decidido ya por esta Sala a partir de nuestra sentencia de 2-12-19 (rec. 1399/2018), en la que hacíamos constar que el tradicional criterio jurisprudencial en la materia relativa a prueba de horas extras, ha perdido gran parte de su virtualidad desde que entrara en vigor con efectos de 13 de mayo de 2019 la nueva redacción dada al art. 34 del ET por el RDL 8/2019 de 8 de marzo, mediante la adición de un nuevo párrafo noveno, cuyo tenor literal es el siguiente:

" La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social".

De esta forma, se produce una clara distinción según que las horas extras que se dicen realizadas lo hayan sido antes o después del 13-5-2019, que fue la fecha de entrada en vigor del RDL 8/2019 en lo relativo a la introducción de la obligación de registro, de modo tal que para periodos anteriores se aplica la exigencia de prueba a la parte demandante que afirma al realización de horas extras, mientras que para periodos posteriores se aplica el nuevo criterio, dado que se impone al empresario una carga específica de llevanza de un registro suficiente de la jornada y el horario realizado por cada trabajador, con independencia de la existencia o no de horas extras, que se derivará precisamente de la comprobación del indicado registro. Así, y tal como ocurre por razones temporales en el supuesto ahora considerado, ya no puede atribuirse al trabajador demandante la carga de la prueba en el sentido y con el alcance tradicionales, sino que afirmada por este la existencia de horas extras con mención de sus distribución e importe, su comprobación deberá derivarse ineludiblemente del examen el registro horario, cuya creación, conservación y aportación en el acto del juicio corresponde al empresario. E igualmente parece claro que, si se incumpliera por el indicado empresario tal obligación de llevanza del registro, podrán y deberán aplicarse las naturales consecuencias atinentes a la acreditación de los hechos en cuestión.

Por otro lado, y a la vista de las alegaciones de la parte demandante sobre este punto, debemos hacer notar que tales criterios no cambian por el hecho de que el convenio colectivo aplicable distinga entre tiempo de trabajo efectivo, de presencia y de inmediata disposición, como de manera similar ocurre en otros sectores, ni de ello se deriva obligación alguna de llevar un registro específico, más allá de la ya vista a partir de marzo de 2019, de forma tal que no puede sostenerse que el convenio colectivo incorporara la tan citada obligación antes del momento considerado.

La proyección de los indicados criterios al caso que nos ocupa, obliga a constatar en primer lugar que la sentencia de instancia otorga el mismo tratamiento al periodo anterior y al posterior al 13-5-19, contraviniendo aquellos, en cuanto la carga de la prueba incumbe a la parte demandante en el primer periodo, y a la demandada en el segundo, resultando que en dicho primer periodo, no tenemos constancia específica de la realización del exceso de jornada en los términos requeridos, sin que baste a tal efecto la mera manifestación de parte, y sin que pueda aprovecharse la situación posterior a dicha fecha, para realizar una especie de proyección hacia el pasado. Por tanto y al contrario de lo que se afirmaba en anteriores motivos por la empresa demandada, no se trata de que se haya infringido garantía alguna por parte de la sentencia de instancia, sino de una simple cuestión de legalidad ordinaria en lo relativo a la manera en que debe aplicarse el art 34.9 del ET y desde qué momento.

En consecuencia, el criterio de la instancia debe mantenerse en lo relativo al periodo posterior a la indicada fecha, pero no al anterior. En este punto, solo queda por decir que no cabe admitir la tesis de la empresa de que en realidad sí existía constancia del tiempo de trabajo, ya que no cabe confundir otros instrumentos u operativas de trabajo que computan días trabajados u otros ítems, con el concreto registro horario del que deriva el tiempo efectivo dedicado al trabajo, la disponibilidad, o cualquier otra variante que resulten necesarios para computar la eventual realización de horas extras. Y, finalmente, que las consecuencias de la estimación parcial de este motivo, serán vistas al final de nuestra decisión, al ser necesario considerar el resto de cuestiones discutidas.

SEXTO: A continuación resolveremos de manera conjunta el segundo motivo de igual naturaleza del recurso de la empresa (sexto de orden), y el segundo de la misma naturaleza del recurso del demandante (tercero de orden), en cuanto ambos inciden sobre la misma cuestión relativa a qué debe reputarse en el caso como horas de exceso o extras.

En efecto, en el de la empresa se invoca la infracción de la normativa que regula el tiempo de trabajo en el sector del transporte y trabajos aéreos con aeronaves, y en particular la Directiva 2000/79/CE, el RD 294/20004, de 20 de febrero, por el que se modifica el real decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas espaciales de trabajo y este mismo real decreto, junto al anexo a la circular operativa 16-b, de la dirección general de aviación civil, y arts. 39 y 40 del convenio colectivo de empresa, por entender que la jornada máxima de trabajo efectivo al año prevista en el artículo 40 del Convenio de empresa en 225 días de trabajo efectivo y 2.000 horas anuales, incluyen tanto los tiempos de trabajo efectivo, como los tiempos a la inmediata disposición y los de presencia.

Mientras que en el recurso del demandante se hace lo propio con los arts. 23.1 d/ y 52 b/ del ET por entender que debía tenerse como tiempo de trabajo el dedicado a la formación del trabajador.

Dicho lo anterior, debemos constatar en primer lugar que no existe discrepancia alguna constatable entre lo dispuesto en la Directiva alegada por la empresa y la normativa nacional que traspone aquella, y más específicamente la del Convenio Colectivo, e incluso en el propio motivo de la empresa se dice exactamente lo mismo que se deriva del indicado convenio colectivo aplicable (el I Convenio Colectivo de Empresa INAER HELICÓPTEROS, S.A.U., BOE de 19 de agosto de 2015, y supletoriamente, el III Convenio Colectivo del Sector del Transporte y Trabajos Aéreos con Helicópteros y su mantenimiento y reparación, BOE de 10 de julio de 2020) y asume expresamente el juzgador de instancia, que llega a transcribir los preceptos del Convenio Colectivo en la materia, esto es, que la jornada máxima anual es en el caso de 225 días, que incluyen 2.000 horas anuales, de las cuales 1760 son de trabajo efectivo, y el restos son de disposición y de presencia.

La base de la decisión de instancia no tiene que ver con algún criterio contrario a tales presupuestos, sino a algo muy distinto, a saber, que como la empresa no llevaba el obligado registro horario, el conjunto de las 248 horas de exceso sobre las 1760 debían calificarse como extras, sin considerar los tiempos de disposición y de presencia, simplemente porque la existencia de estos últimos no podía tenerse por probados ante la falta de registro horario de la empresa. Tal criterio, como acabamos de ver, es acertado, aunque solo en relación con los tiempos posteriores al 13-5-19, ya que con respecto a los anteriores el trabajador no ha acreditado que, computando tiempo de trabajo efectivo, más presencia y disponibilidad, se superase el límite total de 2000 horas en un año, o en su proyección proporcional al periodo considerado.

Por lo que respecta al tiempo de formación, el mismo se encuentra expresamente regulado en el convenio colectivo de empresa que reproduce la sentencia de instancia, y que, por lo que ahora interesa, señala que se computaran dentro de las 2000 horas anuales los relacionados con la obtención (no renovación) de la habilitación de tipo, así como los días empleados en vuelos de familiarización, cuando no coincidan con el inicio del servicio, y no se computarán dentro de esas 2000 horas 14 días de viaje y formación para trabajadores que no tengan base establece, y 10 días para los que sí y, además, se dice que " en caso de superar esos límites, por acuerdo entre trabajador y empresa, se podrá acordar la compensación económica. En caso contrario esos días se incluirán en el de la jornada máxima".

En este punto debe darse la razón a la empresa, en cuanto la sentencia de instancia no hace mención alguna al tipo de formación recibida por el interesado, o si ha existido algún tipo de acuerdo entre las partes del previsto en la norma convencional, y ello en cuanto que, al parecer, tales extremos no han sido objeto de prueba específica, lo cual impide por completo valorar el tiempo en cuestión para darle un tratamiento u otro, omisión que en este caso solo cabe atribuir a la parte demandante que era a quien correspondía la carga de alegar y probar.

En consecuencia, en este punto no procede alterar el criterio de la instancia, sin perjuicio del periodo al que resulta aplicable sobre el que, como ya dijimos en su momento, nos pronunciaremos al final.

SÉPTIMO: Para terminar, resolveremos también de manera conjunta el primer motivo dedicado a la revisión jurídica del recurso del trabajador (tercero de orden) en el que con cita de infracción del art. 26.1 del ET se dice que el salario anual a considerar a efectos de calcular el valor de la hora extra es el de 62.644,40 €. Y el tercer motivo de la misma naturaleza del recurso de la empresa (séptimo de orden), en el que se hace lo propio con los arts. 53 del Convenio de empresa y 35.1 del ET, por entender que se ha calculado erróneamente en la instancia el valor de la hora extra.

En primer lugar y por lo que se refiere al monto total de retribuciones que deben considerarse a los efectos que ahora nos ocupan, carece de virtualidad en el caso la presunción invocada por el demandante de considerar salario todo lo percibido por el trabajador, desde el momento en que el juzgador de instancia afirma expresamente que de los 62.644,40 euros brutos percibidos en 2019, 9.522,04 lo fueron en concepto de dietas que, por tanto, carecen de naturaleza salarial y no pueden ser computadas a los efectos indicados, por lo cual la cantidad última resultante para lo que ahora interesa es la de 53.122,36 €. Frente a esta constatación y como ya dijimos al resolver los motivos de revisión fáctica, la parte demandante quiere reducir la cantidad a descontar por dietas tomando en cuenta solo la cantidad calificada como dietas y otros conceptos exceptuados del gravamen a efectos del IRPF, que no resulta significativa en el caso, porque no son las únicas percibidas por tales conceptos por el trabajador, sino solo las que la normativa vigente permite excluir al incorporar ciertos topes o límites. De este modo, sin alterarse los datos de hecho de la sentencia de instancia, y por las causas ya vistas, no procede alterar el criterio de la instancia en este punto.

Por lo que respecta a la manera de calcular el valor de la hora extra, deben diferenciarse aquí dos aspectos que son los cuestionados en el recurso. En primer lugar y por lo que se refiere al valor de la hora ordinaria, la misma se obtiene de dividir la retribución total anual (53.122,36 €) no entre el número de horas efectivamente realizadas como se hizo en la instancia, lo cual equivaldría a que la hora ordinaria valiera distinto según que el trabajador hubiera trabajado más o menos horas sino, como se sostiene en el recurso de la empresa, entre el número de horas previstas en convenio, lo cual otorga un valor uniforme según las previsiones convencionales. En el caso, serían 2000 horas anuales, ya que todas ellas se consideran en el convenio como jornada máxima anual, aunque luego se distribuyan en diferentes tipos de tiempo igualmente retribuido. En nuestro caso, el valor de la hora ordinaria sería por tanto de 26,56 €, algo más de lo calculado en la instancia, que dividió entre un número superior de horas.

En segundo lugar y por lo que se refiere al incremento aplicable a la hora ordinaria así calculada, tiene de nuevo razón la empresa al señalar que no sería aplicable al caso lo previsto en el art. 53 del Convenio de empresa para "Horas extra resto de colectivos", en cuanto los pilotos tienen su propia regulación en el apartado relativo al "Pacto compensación de días y horas para pilotos". Ahora bien, lo que en este último se prevé es la existencia de un pacto de compensación de días en cuya virtud el trabajador se compromete a realizar horas extras en los términos y con los límites previstos en dicho artículo, con abono de una cantidad mensual que retribuye dicha disponibilidad. Ahora bien, con independencia de todo ello se dice también expresamente que las horas extras así realizadas se compensarán "al 125% del valor de la hora ordinaria", que es exactamente lo mismo que incrementarlas al 25% como se dice para el resto de trabajadores. En consecuencia, el 25% de 26,56 asciende a 6,64, y el valor final de la hora extra a 33,20 €.

OCTAVO: De cuanto antecede se deriva que debemos rechazar el integro recurso del trabajador demandante, y estimar en parte el recurso de la empresa, con objeto de adecuar el valor de la hora extra, y limitar el periodo posible de abono de horas extras a las devengadas a partir del 13-5-19, ya que las anteriores no han sido acreditadas por aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba. Pero como puede apreciarse por el examen de las actuaciones, esta Sala no dispone de datos fiables y seguros con los que distribuir el número de horas por meses ya que, a pesar de que podría aplicar una proyección proporcionada por días en el mes de mayo, es lo cierto que ni de la sentencia de instancia ni de la demanda, que es directamente apreciable por la Sala en cuanto mero acto procesal, no se desprende de las horas alegadas en cada mes, cuántas corresponden a horas de viajes e instrucción, que son las que han quedado fuera de la calificación de extraordinarias.

En consecuencia, la determinación de dichas horas deberá quedar remitida a la fase de ejecución de sentencia, de modo tal que en la instancia se determine de manera fiable y segura el número total de horas extras sobre los siguientes parámetros: periodo, del 13-5 al 31-21-19; valor de la hora extra, 33,20 €; horas extras: todas las reclamadas excluidas las dedicadas a viajes e instrucción.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,