A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid de fecha 27 de junio de 2023, desestima íntegramente la demanda, tanto en su petición principal como subsidiaria, en materia del reconocimiento de una incapacidad permanente en los grados de total o parcial, para su profesión de peón manipulador, derivada de enfermedad común.
Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la Letrada de la actora DOÑA Justa, no habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte, ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
SEGUNDO. - Se formulan como motivos del recurso los que se indican seguidamente:
MOTIVOS PRIMERO Y SEGUNDO. - Se formulan al amparo de lo establecido en el Artículo 193 apartado b de la LRJS, y su objeto es la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.
El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en sentencia de 01-02-2022, nº 90/2022, rec.2429/2019, establece:
"(...)el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario.
Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.
De lo que se desprende que el acceso a la suplicación y a la casación no puede convertirse en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia finalidad de tales recursos, lo que explica las rigurosas limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados.
Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 , de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:
"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".
1º) Ha de partirse del contenido del hecho probado SEGUNDO de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:
"SEGUNDO. - A instancia de parte se inició expediente de incapacidad permanente, en el que se emitió informe médico de síntesis de fecha 8/2/2022, que obrante a los folios 171 reverso ss de autos, se reproduce. En el mismo se establece que la demandante presenta pluripatologías crónicas, no refiere alteraciones psicopatológicas de severidad, presenta discurso centrado en su cuadro pluripatológico. No presenta cambios significativos respecto de denegación previa de IPT en 2019 y presenta limitaciones para tareas de muy altos requerimientos físicos. En dictamen propuesta de 8/3/2022 se establece como cuadro clínico residual de la demandante: rotura de LCA y meniscos en ambas rodillas intervenida quirúrgicamente de la izquierda en mayo y de la derecha en diciembre de 2017. Síndrome subacromial derecho intervenido quirúrgicamente en julio de 2019. Osteoporosis. FM. Hernia de hiato. Anemia ferropénica. Trastorno adaptativo. Pólipos. Hernia de hiato (folio 171 de autos que se reproduce)."
Proponiéndose en el recurso su nueva redacción en los términos siguientes:
"A instancia de parte se inició expediente de incapacidad permanente, en el que se emitió informe médico de síntesis de fecha 8/2/2022, que obrante a los folios 171 reverso ss de autos, se reproduce. En el mismo se establece que la demandante presenta pluripatologías crónicas, no refiere alteraciones psicopatológicas de severidad, presenta discurso centrado en su cuadro pluripatológico. No presenta cambios significativos respecto de denegación previa de IPT en 2019 y presenta limitaciones para tareas de muy altos requerimientos físicos. En dictamen propuesta de 8/3/2022 se establece como cuadro clínico residual de la demandante: rotura de LCA y meniscos en ambas rodillas intervenida quirúrgicamente de la izquierda en mayo y de la derecha en diciembre de 2017. Asma bronquial. Nódulo tiroideo. Cervicoartrosis. Protrusión C5-C6. Discopatía L4-L5. Lumboartrosis. Síndrome subracromial derecho intervenido quirúrgicamente en julio de 2019. Cavidad siringomielia T12-L1. Espondiolosis, escoliosis dorsolumbar. Coxartrosis. Osteoporosos, FM. Hernia de hiato. Anemia ferropénica. Trastorno adaptativo. Pólipos. Hernia de hiato (folio 171 de autos que se reproduce)".
Todo ello con base en prueba documental, consistente en:
-El folio 171, que contiene el dictamen - propuesta, alegando que el mismo no ha sido trascrito en su totalidad.
-Los folios 75, 76, 77 del expediente administrativo y el folio 85, que contienen informes médicos.
No se accede a lo solicitado, puesto que el contenido del folio 171 se dio íntegramente por reproducido, lo que hace innecesario trascribir los párrafos que la parte recurrente pretende se adicionen, y el resto de documentos, informes médicos de la sanidad pública-, ya han sido tenidos en cuenta por la Magistrada de instancia (así fundamento de derecho tercero), sin acreditarse ante la Sala de Suplicación que el juicio valorativo contenido en la sentencia recurrida, esté equivocado o sea erróneo, salvo la pretensión declarada de alterar el criterio de instancia para sustituirlo por el propio de la parte recurrente, sin más consideraciones.
El motivo se desestima.
2º) Ha de partirse del contenido del hecho probado SEPTIMO de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:
"SÉPTIMO. - La actora, a fecha 23/2/2023, se encuentra consciente y orientada, atenta, alerta, abordable, colaboradora, con adecuado contacto ocular, contacto empático, sin ansiedad basal, sin alteraciones de psicomotricidad, sin síntomas de intoxicación o abstinencia a sustancias tóxicas, sin fallos mnésicos, discurso espontáneo, fluido, coherente y lógico, bien articulado y estructurado gramaticalmente, centrado en relatar sus enfermedades y quejas de dolor y limitaciones. Presenta hipotimia, cierta apatía, no abuli, dishedonia, afecto congruente, resonancia conservada, quejas de incremento de ansiedad basal con puntuales crisis paroxísticas que maneja con tratamiento de rescate. Sin alteraciones de contenido, curso o forma de pensamiento. Sin fenómenos de robo, difusión o lectura del pensamiento, sin alucinaciones auditivas ni otras, no auto/heteroagresividad, sin ideas de muerte, sin ideación autolítica, planes realistas, sin descontrol de impulsos, sueño conservado, normorexia, comprende, razona y opta, capacidad volitiva y juicio de realidad conservado. Sin autolesiones ni intención autolítica pasada. Se la diagnostica de trastorno depresivo persistente con episodio de depresión mayor y trastorno de conducta alimentaria no especificada (folios 229 a 231 de autos)".
Proponiéndose en el recurso su nueva redacción en los términos siguientes:
"La actora, a fecha 23/2/2023, se encuentra consciente y orientada, atenta, alerta, abordable, colaboradora, con adecuado contacto ocular, contacto empático, sin ansiedad basal, sin alteraciones de psicomotricidad, sin síntomas de intoxicación o abstinencia a sustancias tóxicas, sin fallos mnésicos, discurso espontáneo, fluido, coherente y lógico, bien articulado y estructurado gramaticalmente, centrado en relatar sus enfermedades y quejas de dolor y limitaciones. Presenta hipotimia, cierta apatía, no abuli, dishedonia, afecto congruente, resonancia conservada, quejas de incremento de ansiedad basal con puntuales crisis paroxísticas que maneja con tratamiento de rescate. Sin alteraciones de contenido, curso o forma de pensamiento. Sin fenómenos de robo, difusión o lectura del pensamiento, sin alucinaciones auditivas ni otras, no auto/heteroagresividad, sin ideas de muerte, sin ideación autolítica, planes realistas, sin descontrol de impulsos, sueño conservado, normorexia, comprende, razona y opta, capacidad volitiva y juicio de realidad conservado, sin autolesiones ni intención autolítica pasada. Se la diagnostica de trastorno depresivo persistente con episodio de depresión mayor y trastorno de conducta alimentaria no especificada (folios 229 a 231 de autos).
A fecha 16 de mayo de 2023, en consulta de seguimiento. Puntual, acude sola. Buen aspecto. Hace 3 semanas una muy amiga suya ha sufrido un derrame cerebral. "estoy en shock". En relación a esto, ha tenido crisis paroxísticas que ha manejado con tto de rescate (1cp Lz Img). Con ello está reviviendo el fallecimiento repentino de su madre. El ajuste en tto psicoF ha sido bien tolerado, sin ef.2º referidos ni objetivados. Verbaliza percepción subjetiva de eficacia del ajuste en tto "creo que sobrellevo mejor el dolor, mejor de ánimo... antes no podía pensar, ahora me duelo pero puedo pensar en otras cosas...". Discurso centrado en sus múltiples patologías somáticas (sobre todo, el dolor) y consecuencias/limitaciones derivadas de ello. PLAN: mantengo misma pauta de to psicoF. Recomendaciones terapéuticas: Tratamiento psicofarmacológico. Duloxetina (Oxitril) 60mg: un comprimido en desayuno. Duloxetina (Oxitril) 30 mg: un comprimido en comida. Lorazepam 1 mg: un comprimido en merienda. Lormetazepam 2 mg al acostarse. Opcional: Si crisis de ansiedad: 1 comprimido Lorazepam 1 mg sublingual. Revisión con Psiquiatría, según cita. Continuar con psicoterapia en este CSM. Control por su Médico de Atención Primaria y resto de especialistas habituales.
Según los informes de psiquiatra privado, Dr. Augusto, de fechas 3/2/2022 y 22/3/2023, la Sra. Justa tiene el mismo diagnóstico de trastorno depresivo persistente con episodio de depresión mayor y trastorno de conducta alimentaria no especificada, precisando la necesidad de un tratamiento psicoterapéutico que facilite el manejo y afrontamiento de las circunstancias personales que inciden en su cuadro clínico. El trastorno psiquiátrico de la paciente genera alteraciones cognitivas, afectivas y conductuales que interfieren significativamente en su vida de relación y en el desarrollo de las actividades de la vida diaria y le imposibilitan para el correcto desempeño de una actividad laboral reglada".
Todo ello con base en prueba documental consistente en:
-folios 229 a 231 de autos, Informe de Psiquiatría del Hospital del Henares, de fecha 2 de junio de 2023, aportado en el ramo de prueba de la parte actora, como documento nº 4, indicándose que se describe en la sentencia únicamente parte de dicho informe, pero no su contenido completo.
-informes psiquiátricos de su Psiquiatra privado, el Dr. Augusto de fechas 3 de febrero de 2022 y 22 de marzo de 2023 (Folios 107-108 y 233-234).
No se acoge este motivo, por lo expuesto anteriormente, al coincidir las pruebas en que se basa la modificación solicitada con aquellas ya valoradas judicialmente, siendo así que, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, además de la referencia a los "múltiples informes médicos que obran en autos, de la red sanitaria pública..." se hace referencia al " informe médico pericial que obra en autos".
MOTIVO TERCERO. - Al amparo de lo dispuesto en el apartado c del artículo 193 de LRJS tiene por objeto examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, en relación con el artículo 194 del RDL 8/2015, de 30 de octubre sobre la profesión habitual de peón manipulador.
En este sentido, se alega por la parte recurrente que consta en la numerosa prueba documental y pericial la afectación que las multipatologías que ella presenta tienen en su vida cotidiana y también, en el trabajo habitual, aludiendo a que el desempeño del puesto de trabajo de peón manipulador en una fábrica de artes gráficas y plásticos, según la Guía de Valoración del INSS, precisa la realización de esfuerzos tanto de carga física como biomecánica, grados 2 y 3, a nivel cervical, dorsolumbar, hombros, codos, manos, caderas, rodillas, manejo de cargas grado 3, bipedestación estática y dinámica y marcha por terreno irregular grado 2.
Se sigue manifestando que las patologías a nivel traumatológico y reumatológico que ella presenta le impiden el desempeño de este puesto de trabajo, con referencia a los problemas del hombro derecho, estando pendiente de rehabilitación; de la zona lumbar, con lumbalgia crónica; de ambas caderas; en la región trocantérea; en columna cervical; en rodillas, con limitación y dificultades para doblarse, levantarse, girar o realizar movimientos que involucren la espalda baja, bipedestación y sedestación prolongada, carga de pesos, etc..., movimientos que considera necesarios en su puesto de trabajo como peón manipulador en una fábrica de artes gráficas, con manipulación de papel, cajas y material plástico, existiendo en el ambiente laboral riesgos derivados de la inhalación de polvo, humos, gases, vapores, exposición a sustancias sensibilizantes, sustancias carcinógenas, etc, que le afectan negativamente dado que presenta asma crónica.
También destaca el grado de discapacidad que tiene reconocido -del 71%-, así como el padecimiento de dos patologías que el perito sí ha detectado: la siringomelia y la fibromialgia, recogiendo diagnósticos, resultados de pruebas y tratamientos pautados en varios informes médicos que cita -Hospital Quirón Salud, Hospital Universitario de Henares, Infanta Sofía, Ntra. Sra. de América-, discrepando de la afirmación judicial de que su situación es similar a la existente en el año 2019 cuando pasó otro Tribunal Evaluador.
Finalmente, tras la cita de sentencias del Tribunal Supremo (de 26 de febrero de 1979 y de 3 de febrero de 1986), así como de Salas de lo Social de diferentes Tribunales Superiores de Justicia - Castilla La Mancha de 12-1-2001; Cataluña, de 31-1-2000 y de La Rioja de 4-4-2000-, concluye que su estado residual le impide la realización de las tareas propias de su profesión habitual de peón manipulador y de manera subsidiaria, le sea concedida el grado de parcial, al afectarle al menos en un 33% de sus funciones esenciales en el puesto de trabajo a la vista de los requerimientos del mismo, y las limitación probadas por las pruebas documental y pericial.
Inicialmente, debe indicarse lo siguiente:
-Que la guía profesional del INSS tiene valor orientador, pero no constituye documento para basar una revisión de hechos, ni tampoco es norma jurídica que pueda servir de base para un recurso de suplicación por el cauce del apartado c).
- En cuanto a las dolencias, o más específicamente secuelas, que son las que deben tenerse en cuenta en relación a un expediente de incapacidad permanente así como las limitaciones que provocan en el trabajador habrá de partirse de las que figuran en el inmodificado relato de hechos probados y de las que con igual valor se contienen en la sentencia de instancia, sin que pueda construirse el recurso con otros hechos, ya que se estaría incurriendo en lo que el Tribunal Supremo, Sala IV, entre otras en sentencia de 14 de mayo de 2020 denomina "el rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida.
-Se indica en el recurso que no se entiende "que la sentencia reste importancia a la resolución dictada en reconocimiento del grado de discapacidad del 71%". Sin embargo, como ha resaltado la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2016, rec. 2026/2014, se trata de dos sistemas de protección diferentes y así se indica:
"(...) los distintos propósitos de protección que persiguen las normas de protección de la discapacidad y la acción protectora de la Seguridad Social en el ámbito de la incapacidad permanente. La definición de los grados de incapacidad permanente a efectos de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo; en cambio, la definición de la minusvalía incluye como se ha visto otras dimensiones de la vida social, como son la educación y la participación en las actividades sociales, económicas y culturales. La coincidencia de los respectivos campos de cobertura de una y otra legislación puede ser amplia; y el legislador puede establecer una asimilación o conjunción de los mismos, como sucede en el art. 2.1. Ley 51/2003 . Pero, junto a estos espacios de coincidencia, hay otros que corresponden privativamente bien a la Seguridad Social bien a la protección de los discapacitados, y cuyos beneficiarios han de ser determinados, en principio, mediante los procedimientos establecidos en uno y otro sector del ordenamiento social".
-Las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y, en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un recurso como el de suplicación, ya que no pueden ser alegadas como infringidas por la sentencia de instancia, sino solo como apoyo doctrinal o argumental a las tesis del recurso.
Y sobre una infracción de la jurisprudencia, el Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en sentencia de 16-3-2023 sostiene que "las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables dado que, en principio, lesiones que son aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo, especialmente si se trata de profesiones distintas o aun siendo iguales, cuando se desempeñan en situaciones diferentes. De ahí que no sea ésta una materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general" [por todas, sentencias del TS de 10 de febrero de 2015, recurso 1764/2014 ; 372/2016, de 4 mayo ( rcud 1986/2014 ); y 698/2020, de 22 julio ( rcud 4533/2017 )].
Y ya en cuanto a la denuncia normativa:
-El artículo 194 de la LGSS indica: "1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:
a) Incapacidad permanente parcial.
b) Incapacidad permanente total...".
Como ya se ha expuesto anteriormente, en el recurso deben respetarse las dolencias, más bien secuelas, acreditadas judicialmente y las limitaciones que las mismas producen a la trabajadora, todo ello en los inmodificados términos de la sentencia de instancia, puesto que las modificaciones del relato fáctico propuestas por la actora no se han acogido, ni en el correspondiente apartado de hechos probados ni en las afirmaciones que con igual valor se contienen en la fundamentación jurídica, y así, en la sentencia se indica:
. Pluripatologías crónicas...No presenta cambios significativos respecto de denegación previa de IPT en 2019 y presenta limitaciones para tareas de muy altos requerimientos físicos.
. Rotura de LCA y meniscos en ambas rodillas intervenida quirúrgicamente de la izquierda en mayo y de la derecha en diciembre de 2017. Síndrome subacromial derecho intervenido quirúrgicamente en julio de 2019. Osteoporosis. FM. Hernia de hiato. Anemia ferropénica. Trastorno adaptativo. Pólipos.
-A nivel psíquico el 23/2/2023: consciente y orientada, atenta, alerta, abordable, colaboradora, con adecuado contacto ocular, contacto empático, sin ansiedad basal, sin alteraciones de psicomotricidad, sin síntomas de intoxicación o abstinencia a sustancias tóxicas, sin fallos mnésicos, discurso espontáneo, fluido, coherente y lógico, bien articulado y estructurado gramaticalmente, centrado en relatar sus enfermedades y quejas de dolor y limitaciones. Presenta hipotimia, cierta apatía, no abuli, dishedonia, afecto congruente, resonancia conservada, quejas de incremento de ansiedad basal con puntuales crisis paroxísticas que maneja con tratamiento de rescate. Sin alteraciones de contenido, curso o forma de pensamiento. Sin fenómenos de robo, difusión o lectura del pensamiento, sin alucinaciones auditivas ni otras, no auto/heteroagresividad, sin ideas de muerte, sin ideación autolítica, planes realistas, sin descontrol de impulsos, sueño conservado, normorexia, comprende, razona y opta, capacidad volitiva y juicio de realidad conservado. Sin autolesiones ni intención autolítica pasada. Se la diagnostica de trastorno depresivo persistente con episodio de depresión mayor y trastorno de conducta alimentaria no especificada.
-Fibromialgia con 18 puntos de gatillo, derivada al grupo de fibromialgia y con diagnóstico desde 2007.
-Con el tratamiento fisioterapéutico se ha producido un aumento de tono muscular de ambos trapecios y escápula derecha, activación puntos de gatillo, aumento de tono muscular en esternocleidomastoideo.
Sin negarse por esta Sección de Sala que ciertamente la demandante/recurrente presenta ciertas secuelas que le afectan a su salud y en consecuencia a su capacidad laboral, y sin perjuicio de que en épocas con un aumento de la sintomatología o por requerir de algún tipo de tratamiento más agresivo -como por ejemplo, quirúrgico- pueda precisar un apartamiento temporal del trabajo, lo cierto es que las limitaciones objetivadas, y en este sentido se destaca el hecho probado segundo y el fundamento de derecho tercero coincidentes ambos en señalar "limitaciones para tareas de muy altos requerimientos físicos", no se corresponden con requisitos propios de su profesión de peón manipulador en industria de artes gráficas, o al menos con las tareas que como integrantes de dicha profesión se recogen judicialmente (preparación y control de las máquinas para la tirada de productos de encuadernación, manipulación y acabado de papel, cartón y otros materiales), sentencia en la que se hacía una expresa mención a la falta de un certificado de tareas.
Y por lo que respecta a la incapacidad permanente parcial, este Tribunal Superior de Justicia de Madrid -Sala de lo Social- en sentencia de 27 marzo de 2017 establece:
"Partiendo de lo declarado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 junio 1987 , según la cual procede la incapacidad parcial cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad, en nuestra Sentencia de 31 de enero de 2005 hemos declarado que para establecer la pérdida de rendimiento no es necesario fijar un porcentaje con precisión aritmética, sino que basta que racionalmente pueda inferirse que esa pérdida supera el 33% y que la pérdida de rendimiento no significa necesariamente que no puedan realizase algunas de las tareas propias de la profesión, incluso todas, basta que se invierta más tiempo en su realización, que el trabajador haya perdido destreza o eficacia, en definitiva, que no se alcance el rendimiento normal, incluso cuando se alcanza igual o parecido resultado podrá existir una incapacidad parcial para la profesión habitual cuando ello es a costa de una mayor penosidad o peligrosidad, pues sabido es que no son exigibles comportamiento heroicos o la asunción de riesgos propios o para terceros".
Lo que debe a su vez matizarse con los pronunciamientos contenidos en la sentencia de esta Sección de Sala, dictada el 11-7-2018, según la cual:
"Coadyuva finalmente a esta conclusión el criterio general de que la determinación del índice de disminución del rendimiento a efectos de la declaración de la Incapacidad Permanente Parcial es cuestión de hecho, a determinar por el Juez de Instancia, teniendo además declarado esta Sección de Sala la necesidad de que se precise las concretas labores dentro del conjunto de las que integran su cometido profesional a cuya ejecución se encuentra impedido el trabajador, a fin de conformar una perspectiva, siquiera sea aproximada, de las mermas que dichas lesiones han supuesto en su quehacer cotidiano y lo que de ello implica en el contexto global al respecto, para poder incardinar las secuelas del demandante dentro del grado de Incapacidad Permanente Parcial, menester al que no se ha entregado el recurrente, pues ninguna mención se hace al respecto.
Así mismo, tampoco se constata la disminución del rendimiento en la proporción establecida por las normas de referencia sobre la incapacidad permanente parcial, al no haber medio probatorio del que pueda inferirse con certeza en qué sentido o sobre qué elemento material y objetivo está acreditadas las dificultades para el ejercicio regular de la referida profesión en la reducción porcentual de, al menos, el 33% del rendimiento normal en el trabajo".
La sentencia de instancia no se ajusta a los citados criterios, que tampoco aparecen especificados ni en la demanda ni en el escrito de formalización del recurso, donde se limita la parte a afirmar, en las líneas finales del recurso, que "de manera subsidiaria, y a tenor de la gravedad e importancia de los requerimientos del puesto de trabajo relacionados con sus patologías, en caso de no aceptarse la pretensión principal, sea valorada la concesión del grado de parcial, por afectar al menos a un 33% de sus funciones esenciales en el puesto de trabajo; a la vista de los requerimientos de su puesto de trabajo que sí han sido especificados, las limitaciones que están probadas en las pruebas documental y pericial practicada...", omitiendo cualquier referencia expresa a la frecuencia y duración temporal de aquellas funciones en que presenta limitaciones para su ejecución, y de esta manera quedar constancia de que existe un porcentaje de disminución del rendimiento superior al 33%, aunque sin impedirle llevar a efecto todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, y sin que existan datos objetivos que pongan de manifiesto la repercusión objetiva y real de las lesiones en el ejercicio y desarrollo del trabajo y que conlleven la disminución en el rendimiento profesional de la trabajadora.
Por tanto, se considera que la sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones puestas de manifiesto en este motivo de recurso, lo que determina que el mismo no va a ser acogido.
TERCERO. - No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.
CUARTO. - Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
