Sentencia Social 1517/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 2352/2022 de 06 de noviembre del 2023

PRIMERO. D. Aureliano acciona en reclamación de indemnización por daños y perjuicios causados por el accidente de trabajo sufrido el 30 de diciembre de 2013 al golpearse la zona lumbar cuando prestaba servicios en el DIRECCION001 para DIRECCION000. - empresa dedicada a la instalación, arreglo y mantenimiento de sistemas de climatización y aire acondicionado subcontratada por DIRECCION002., a su vez subcontratista de DIRECCION003., titular del hotel-.

Dirige la demanda contra su empresa, la subcontratante y la principal, y contra las compañías aseguradoras del riesgo de responsabilidad civil, Mapfre España, compañía de Seguros y Reaseguros S.A. ( DIRECCION000 y DIRECCION003.) y Generali Seguros S.A. ( DIRECCION002.).

En la instancia se dictó una primera sentencia, de fecha 4 de diciembre de 2017, de signo desestimatorio, recurrida por D. Aureliano.

La Sala, con fecha 25 de febrero de 2019, estimó el recurso. Apreció que el trabajador sufrió accidente en tiempo y lugar de trabajo, estando prestando servicios en condiciones que no garantizaban su seguridad, sufriendo un golpe en la zona lumbar -que determinó inicialmente un proceso de baja médica y, al evolucionar, la situación de gran invalidez que padece- a consecuencia de la no señalización ni protección de una válvula saliente con la que impactó. Apreció la concurrencia de culpa empresarial y la procedencia de la indemnización civil contractual derivada del accidente de trabajo producido el 30 de diciembre de 2013.

No obstante, al no analizar la sentencia de instancia el alcance de los daños y su cuantificación -aspectos esenciales de la pretensión deducida-, la Sala dispuso la devolución de los autos al juzgado de procedencia para que, partiendo de la concurrencia de culpa empresarial y la procedencia de indemnización civil, entrara a resolver íntegramente todos los aspectos litigiosos planteados.

La sentencia se declaró firme por auto del Tribunal Supremo de fecha 27 de febrero de 2020, que acordó inadmitir el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por DIRECCION002.

El juzgado de instancia ha dictado nueva sentencia con el siguiente fallo:

"Que estimando la demanda. condeno a las demandadas solidariamente a abonar a la parte actora 384.703,18 euros dentro de los límites y franquicias fijadas para cada una de ellas en el hecho probado segundo, más los intereses de mora para las empresas en cuanto a las cantidades por franquicia de las que responden y a los intereses del 20 LCS para las aseguradoras desde la fecha de la notificación de la sentencia de la segunda instancia hasta la consignación, de haberse producido".

Disconforme, D. Aureliano se alza en suplicación, formalizando escrito de recurso, que impugnan cada una de las codemandadas.

D. Aureliano, a su vez, efectúa en relación a los escritos de impugnación las manifestaciones que tiene por oportunas.

SEGUNDO. DIRECCION003., al término de su escrito de impugnación suplica, previa desestimación del recurso, "modificar la sentencia de instancia en el sentido de eximir de responsabilidad" a DIRECCION003.

Al margen de que la solicitud excede del marco propio de la impugnación de recurso al perseguir "modificar" la parte dispositiva de la sentencia, es que la responsabilidad empresarial ya quedó establecida con la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2019, firme, y que despliega efectos de cosa juzgada.

Se rechaza la pretensión.

TERCERO. El recurrente, con amparo en el apartado b) del artículo 193 LRJS, interesa la modificación de los ordinales primero, tercero, noveno y décimo segundo del relato fáctico, y la incorporación de nuevo ordinal, noveno bis.

1. Hechos probados primero y tercero, citando apoyo documental solicita::

- Eliminar la referencia a que "el 27 de diciembre de 2013, viernes, fue el último día que trabajó, disfrutando de sus vacaciones desde el 30 de diciembre", que figura en el ordinal primero, haciendo constar en su lugar: "emitiendo la empresa parte de accidente de trabajo de fecha 4 de enero de 2014, con fecha del accidente del día 30.12.2013".

- Sustituir el contenido del ordinal tercero, de modo que pase a tener la siguiente redacción:

"El 30 de diciembre del año 2013, el actor sufre un accidente de trabajo mientras realizaba sus funciones en la obra del DIRECCION003. en el DIRECCION001, que tenía subcontrata de la obra con DIRECCION002. desde el 4 de septiembre de 2013, quien a su vez la tenía subcontratada con DIRECCION000., existiendo plan de prevención y normativa de emergencia, elaborado por DIRECCION002, cuando al bajar por unas escaleras en la sala de máquinas enfriadoras se golpea en la zona lumbar con una válvula no señalizada ni protegida con goma de espuma, el trabajador colocaba tubos en lo alto de un sistema de climatización, siendo la altura de la sala de 2,60 metros".

Estas dos primeras propuestas revisoras ninguna trascendencia pueden tener para alterar el sentido del pronunciamiento, al venir referidas a cuestiones ya resueltas en nuestra sentencia de 25 de febrero de 2019, que, reiteramos, es firme y despliega efectos de cosa juzgada. Ambas se desestiman.

2. Hecho probado noveno, pide que su contenido pase a ser el siguiente:

"El actor sufre como secuelas del accidente de autos:

- DIRECCION007 completo secundario a hernia discal extruída postraumática L5-S1 intervenida, con el siguiente cotejo:

Incontinencia urinaria de urgencia severa, micciones de 20-30 minutos (vejiga neurógena) y fecal por intestino neurógeno (usa pañales).

Disfunción sexual (trastorno eréctil y eyaculatorio, no orgasmo).

Reflujo bulbocavernoso negativo.

Dolor crónico de características mixtas (nociceptivo y neuropático).

Alteraciones sensibilidad, parestesias.

Incapacidad para la declamación y bipedestación (en silla de ruedas desde junio de 2016), usa silla rueda eléctrica.

- Necesita de tercera persona para levantarse, acostarse, vestirse, asearse (cambio pañales) y trasladarse.

- Atrofia muscular.

- DIRECCION008 (15.09.2015), ya tratado en rehabilitación y sin mejoría.

- DIRECCION009 de moderado a grave (desde 2014) en tratamiento por USM de DIRECCION010.

- Peso insuficiente.

- La sintomatología y limitaciones expuestas se consideran permanentes puesto que la mejoría notable en este tipo de patologías tras su valoración por la ULM y la unidad del dolor es la excepción (Informe Forense juzgado de fecha 27.1.15).

- Intervención quirúrgica el 02.3.14 (hernilaminectomía derecha L5. Disectomía L5-S1 derecha).

- 15.09.2015. Signos de compromiso neurológico en DIRECCION008 franco.

- 07.06.2016. Remitido a rehabilitación del DIRECCION008, radiculopatía crónica C5-C6 y C7 izquierda.

Documentos: informe de la Unidad de Lesionados Medulares (12.06.2015), informe médico forense de fecha 27.01.2015, historia de salud ATP e historia clínica del HOSPITAL003, y de la sentencia de Gran Invalidez de fecha 6.7.16 del Juzgado de lo Social n.º 9, autos n.º 783/15".

El hecho probado noveno es el lugar donde el juzgador ofrece su apreciación acerca de las secuelas y limitaciones que presenta el demandante. En el fundamento de derecho primero informa de que "derivan del valor de cosa juzgada de la sentencia de este juzgado de gran invalidez, completado con el informe forense, al que se da plena credibilidad, dada su objetividad e imparcialidad, no habiéndose acreditado por las periciales médicas practicadas que existan secuelas diferentes de las descritas".

Realmente el contenido del hecho probado noveno es reproducción del hecho probado segundo de la sentencia de 6 de julio de 2016, que declaró la Gran Invalidez. La única diferencia reside en el " DIRECCION007" que se califica como "incompleto" por la médico forense en su informe:

"01026. DIRECCION007. Incompleto. Incluye trastornos motores, sensitivos y de esfínteres. Medio (de 23 a 25): 35 puntos".

Con reiteración venimos diciendo que ante la existencia de dictámenes periciales o informes médicos contradictorios ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 LEC por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen o informe que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

A través de su solicitud el recurrente realmente lo que persigue es cambiar la calificación del DIRECCION007, pasando de "incompleto" a "completo", y la constancia del DIRECCION008 como secuela del accidente.

DIRECCION007.

DIRECCION007 es como se denomina al conjunto de raíces nerviosas espinales situadas por debajo del cono medular, al final de la médula espinal, destinadas a órganos de la esfera genito-urinaria, y a la sensibilidad o movilidad de las extremidades inferiores.

El DIRECCION007 se produce cuando el haz de nervios que comprende se encuentra comprimido o dañado.

A efectos de su baremación, la Ley 35/2015 diferencia entre el DIRECCION007 completo e incompleto, en ambos casos "incluye trastornos motores, sensitivos y de esfínteres".

De la diferencia entre el síndrome completo e incompleto, fundamental para poder resolver acerca de si concurre el error valorativo que se denuncia, nos informan las Normas internacionales para la clasificación neurológica de las lesiones medulares, escala AIS (ASIA Impairment)

La clasificación se basa en la preservación sacra. Esta se refiere a la presencia de función sensitiva o motora en los segmentos sacros más caudales (preservación de tacto ligero o dolor en S4-S5, sensación anal profunda o contracción voluntaria del esfínter anal).

Una lesión completa se define como la ausencia de preservación sacra (función sensitiva o motora en los segmentos S4-S5), mientras que una lesión incompleta se define como la presencia de preservación sacra (alguna preservación sensitiva o motora en S4-S5).

El baremo de la Ley 35/2015 dentro del síndrome incompleto diferencia tres niveles: a) Alto (L1 y L2), b) Medio (de L3 a L5), c) Bajo (de S1 a S5).

La médico forense emite su calificación apoyándose en el informe clínico emitido por la Unidad de Lesionados Medulares con fecha 12 de junio de 2015:

* Columna lumbar:

- Arco de dolor: dolor y limitación de todos los arcos, sobre todo la flexión, poco flexible.

- Dolor a la presión de segmentos lumbares (L4- L5, S1).

- Contractura paravertebral ++

- Insuficiencia muscular.

- Alineación, no deformidad.

* Neurológico:

- BM de los MMII poco valorable.

- Maniobra de estiramiento neurológico (elevación de los MMII extendidos), dolor a nivel lumbar a partir de los 20º de forma bilateral.

- ROT abolición de raquideo derecho.

- Sensibilidad: analgesia e hipoestesia a partir de D 8 derecho.

- Marcha con ayuda de un bastón y sin él claudica el MID.

- Esfínter anal contraído pero sin contracción voluntaria.

- Reflejo bulvocavernoso: negativo.

"J. Clínico":

"1. DIRECCION007 secundario a hernia discal extruída postraumática L5-S1.

2. Incontinencia urinaria de urgencia.

3. Disfunción sexual (trastorno eréctil y eyaculatorio).

4. Dolor de características mixtas (nociceptivo y neuropólico) lumbar crónico".

La médico forense emitió su informe con fecha 12 de agosto de 2021, tras acordarse como diligencia final antes del dictado de la segunda sentencia, sin embargo no apreció la necesidad de ayuda de tercera persona para poder el informado levantarse, acostarse, vestirse, asearse (cambio de pañales) y trasladarse, ni su situación de Gran Inválido. La razón reside en que no llegó a explorarlo personalmente y la documentación que se le facilitó para su voloración fué a todas luces incompleta.

El propio Juzgador, en el fundamento jurídico primero, después de hacer saber que su convicción reposa en el informe médico forense, expresa: "cuestión distinta es que no siga en todas sus consideraciones los cálculos efectuados en el informe forense... fundamentalmente porque en el informe no se recoge que el actor fue declarado en situación de gran invalidez".

Corolario de cuanto antecede es que la calificación del DIRECCION007 como incompleto - que asume el juzgador a partir del informe médico forense - no guarda correspondencia con la severa afectación de las funciones motoras, sensitivas y genitourinarias acreditadas, quedando evidenciado el error valorativo denunciado, que procede corregir en el modo que el recurrente propone, de modo que conste:

"El actor sufre como secuelas del accidente de trabajo de autos:

- DIRECCION007 completo secundario o hernia discal extruída postraumática L5-S1 intervenida, con el siguiente cotejo:

Incontinencia urinaria de urgencia severa, micciones cada 20-30 minutos (vejiga neurógena), intestino neurógeno (usa pañales). Disfunción sexual (trastorno eréctil y eyaculatorio). Reflejo bulbocavernoso negativo. Dolor lumbar crónico de características mixtas (nociceptivo y neuropático).

Alteraciones sensibilidad, parestesia.

Incapacidad para deambulación y bipedestación (en silla de ruedas desde junio de 2016), usa silla ruedas eléctrica".

DIRECCION008.

Es la denominación el cojunto de manifestaciones clínicas resultantes de la afectación compresiva o irritativa del paquete vásculo-nervioso del brazo en la región en que este abandona el cuello para introducirse en la extremidad superior.

En este caso se asocia al uso prolongado de muletas. Aparece documentado en una solicitud de EMG de fecha 15 de septiembre de 2015 y en un parte interconsultas de traumatología a Rehabilitación de 13 de mayo de 2016 (ambos incluidos en el apartado "Evaluación clínica" del Informe médico forense).

El médico forense no niega su existencia, lo que expresa en su informe es que "no se considera... como secuela, dado que esta patología es reversible con el tratamiento adecuado (reposo, antiinflamatorios, rehabilitación y, de ser necesario, cirugía), siendo esta la razón por la que el juzgador no lo incluye en el hecho probado noveno -así lo hace constar en el fundamento de derecho primero-.

Pero es que la gran invalidez fue declarada cuando D. Aureliano deja de poder ayudarse de muletas a consecuencia del dolor articular en ambos hombros provocado por su utilización, pues hasta ese momento, de forma dificultosa, podía hacerlo.

Y este es un dato fundamental a efectos de valoración del alcance del síndrome. Si D. Aureliano fue declarado gran inválido por necesitar asistencia de tercera persona para levantarse, acostarse, vestirse, asearse (cambio de pañales) y trasladarse, es porque no puede servirse de sus MM SS debido al dolor articular que presenta en ambos hombros, lo que es indicativo de que el tratamiento rehabilitador no logró el éxito experado.

Se accede a incorporar a la resultancia fáctica que el actor presenta:

" DIRECCION008 (15.9.2015), ya tratado en rehabilitación y sin mejoría".

- La petición revisora del hecho probado noveno se refiere además al " DIRECCION009" apreciado por el juzgador en grado "moderado", a fin de que en su lugar conste "moderado a grave". Solicitud huérfana de apoyo probatorio, por lo que, sin más, decae.

Pide asimismo que se añada que "la sintomatología y limitaciones expuestas se consideran permanentes", con base en el informe forense de 27 de enero de 2015, expresión efectivamente contenida en el informe pero con exclusiva referencia a los padecimientos que en él se relacionan, entre los que no figura el DIRECCION008, por lo que ningún interés puede tener su incorporación al relato fáctico, ya que no se pone en duda el carácter permanente de los que en el hecho noveno se recogen.

Por último, ningún interés puede tener reiterar la identificación del tipo de intervención quirúrgica llevada a cabo en L5-S1 el 2 de marzo de 2014, o la constancia de que el 15 de septiembre de 2015 se informa de la existencia de signos de compromiso neurológico en DIRECCION008 franco, remitiéndose a rehabilitación el 7 de junio de 2016, por tratarse de datos que ya figuran en el histórico.

3. Hecho probado noveno bis, contendría un primer párrafo con el siguiente tenor:

"El tiempo transcurrido para la estabilización de lesiones fue de 871 días, desde el 30.12.2013 al 30 de junio de 2016, todas de carácter muy grave, al haber perdido el actor desde el primer día tras el accidente la autonomía personal para realizar la casi totalidad de las actividades esenciales de la vida ordinaria, tales como levantarse, acostarse, vestirse, asearse (cambio de pañales) y trasladarse".

Al que seguirían el apunte de los siguientes acontecimientos:

"14.01.2014: Columna lumbar contractura paravertebral bilateral con lassegue positivo en MID.

27.01.2014. Acude al centro en ambulancia activdada desde su domicilio, valorado el médico y administrado tratamiento.

29.04.2014. USM DIRECCION010. Se presenta tenso, inquieto, delgadez significativa, discurso rápido, detallista, impresiona necesidad de auto justificación elevada, transmite sentimientos de fracaso y culpa, refiere síntomas de ansiedad difusa con alto nivel de exigencia personal "aunque esté mal tengo que estar con mis hijos, jugar con ellos, ellos no tienen por qué verme mal", asociado a una irritabilidad creciente que aumenta los sentimientos de culpa, abatimiento episódico, obligación autoimpuesta de mantener actitud resolutiva y positiva sin conseguirlo. Trastorno adaptativo con sintomatología ansioso-depresiva.

30.10.2014. Paciente con hernia discal intervenida que continúa con dolores, diagnóstico de lumbociática con afectación DIRECCION007 con DIRECCION011, usa bastón de descarga para deambular.

11.11.2014. Marcha con correcta cadencia, aunque realiza un gesto de salto en el despegue de la extremidad derecha. Constitución muy delgado.

23.01.2015. Marcha con ayuda de un bastón y sin él claudica el MID.

27.01.2015. No tolera la deambulación de puntillas y de talones, deambulación dificultosa y con muletas. Sedestación y bipedestación dolorosa en breve espacio de tiempo de mantener esta posición, con movilizaciones continuas rectificando posturas. Imposibilidad de ejecutar prueba clínica, siendo coherente su actitud por el dolor derivado de la simple posición de sedestación y deambulación.

27.05.2015. Adormecimiento de los últimos 3 dedos de la mano derecha en relación al uso de bastón de descarga, síndrome del túnel carpiano.

15.10.2015. Dolor articular en hombro derecho, uso de bastones de descarga por patología lumbar, pendiente de estudio de EMG por igual patología en hombro izquierdo.

7.12.2015. Está empeorando y requiere de silla de ruedas eléctrica. Acude a Especialidades en Hospitales y DIRECCION006. HOSPITAL003: lesiones medulares, Dr. Luis Carlos. Coordinación con enfermería de enlace y con dirección de aérea para gestión P8-8.

Junio 2016. "... y como limitaciones patología del raquis lumbar crónico que mantiene lumbalgia severa tipo mixto, incontinencia urinaria de urgencia, marcha asistida con silla de ruedas desde junio de 2016 (...). El actor necesita de la ayuda de una tercera persona para levantarse, acostarse, vestirse, asearse (cambio de pañales) y trasladarse...". Hecho probado segundo de sentencia 06-7-16, del Juzgado Social n.º 7 LPGC, autos 783/15".

Apoyo probatorio: documentos a los folios 226, 445, 448, 452, 457, 471, 472, 477 y 480 (Tomo I) y 859 a 862 (Tomo III).

El primer párrafo propuesto encierra un juicio de valor extraño al marco fáctico de la sentencia.

Los hitos que a continuación se relacionan constan acreditados a través de la documental relacionada y sí son relevantes a efectos de valoración del perjuicio personal básico de lesiones temporales.

Se estima en parte la petición revisora, incorporando al histórico como nuevo ordinal noveno bis la relación de acontecimientos que discurrieron del 14 de enero de 2014 -los anteriores desde la fecha del accidente ya figuran en los hechos probados quinto, sexto y séptimo- al 7 de diciembre de 2015, inclusive; el relativo a junio de 2016 ya figura en el hecho probado noveno.

4. Hecho probado decimosegundo, se pide su integración haciendo constar que:

"Las aseguradoras demandadas tuvieron conocimiento de la acción de reclamación de indemnización por daños y perjuicios de la presente mediante comparecencia en el SEMAC:

- El día 27 de noviembre de 2015: DIRECCION000. y DIRECCION001) y Mapfre Seguros de Empresas S.A.

- El día 28 de diciembre de 2015: Mapfre Seguros de Empresas S.A. y Generali Seguros S.A., por la empresa DIRECCION002.".

Apoyo probatorio: documentos a los folios 36 a 40 (Tomo I).

Los datos son ciertos, y aunque irrelevantes al fallo pueden ser de interés su constancia en el histórico ante un eventual recurso unificador.

Se acoge la solicitud.

CUARTO. El recurrente incia su censura jurídica a la sentencia denunciando infracción de los artículos 326.1 (fuerza probatoria de los documentos privados), 348 (valoración del dictamen pericial según las reglas de la sana crítica), 216 LEC (principio de justicia rogada), 97.1 y 2 LRJS (forma de la sentencia), 3 RD 1093/2010, de 3 de septiembre (documentos clínicos) y 24 CE.

Sostiene que el juzgador ha ignorado informes médicos acreditativos de la afectación completa de la cola de caballo y la cronificación del DIRECCION008, primando en su valoración un informe médico forense emitido en base a unos documentos médicos incompletos y sin una valoración personal del informado, esencialmente coincidente con el informe pericial aportado por la codemandada Mapfre.

El motivo no merece un mayor detenimiento, al constituir expresión de la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba, que en el ámbito laboral tiene reservado cauce propio, el previsto en el apartado b) del artículo 193 LRJS.

Se desestima.

QUINTO. Los siguientes motivos giran en torno a la apreciación judicial de varios de los daños y perjuicios indemnizables alegados.

Con carácter previo, y siguiendo la sistemática que ofrece la STS de 12 de septiembre de 2017, rec. 1855/2015, es de interés recordar que constituyen principios básicos en materia de compensación de daños y perjuicios cuando ha ocurrido un accidente laboral y concurre responsabilidad empresarial los siguientes:

1. Principio de reparación íntegra del daño: se trata de proporcionar al perjudicado la plena indemnidad por el acto dañoso.

2. Principio de proporcionalidad entre el daño y su reparación: la indemnización ha de ser adecuada y proporcionada, evitando, en su caso, el enriquecimiento injusto.

3. Principio de compatibilidad entre las diferentes vías de atención al accidente de trabajo.

Y que respecto de los accidentes de trabajo no existen criterios legales para la valoración del daño, siendo la única regla la de la razonabilidad y proporcionalidad, que queda en manos de la interpretación y aplicación por parte del juez. Por ello, hay que admitir la utilización de criterios de orientación, como el Baremo anexado a la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

No obstante, como destaca la STS de 24 de enero de 2023, rec. 1395/2019, con cita de otra previa de 17 de julio de 2007, rec. 513/2006, en materia de accidente de trabajo, no pueden reproducirse miméticamente las concretas operaciones contenidas en el indicado Anexo, pues no hay que olvidar, entre otros aspectos, que ello sería opuesto, por definición, a su aplicación orientativa; y que con el mismo se está regulando la responsabilidad de una aseguradora de automóviles en el marco de una responsabilidad objetiva en materia de accidentes de tráfico, no la indemnización que pueda atribuirse al empleador por concurrencia de culpa o negligencia causalmente determinantes del evento dañoso.

En todo caso, como se expresa en la STS de 12 de septiembre de 2017 citada, de optarse por la utilización del Baremo, el apartamiento de sus valoraciones exigirá especial y razonada motivación.

Y especial mención a la rectificación del criterio acogido por la sentencia de instancia, que es lo que en definitiva el recurrente persigue. La posibilidad correctora únicamente tiene lugar si el juzgador de instancia resuelve de forma caprichosa, desorbitada o evidentemente injusta; o cuando sus conclusiones, por ser erróneas, se combatan oportuna, adecuada y eficazmente, ante la falta de concreción de dichas bases, que impide conocer el alcance del daño, o en los casos de indebida aplicación de baremo, o criterios de determinación de la cuantía de las indemnizaciones; o si media error notorio o arbitrariedad, por existir una notoria desproporción en más o en menos; o cuando no se justifica adecuadamente su aplicación, o no resulta coherente o razonable en el ejercicio del juicio de prudente ponderación (la STS de 17 de julio de 2007 citada contiene amplio recorrido doctrinal en la materia).

SEXTO. Indemnizaciones por secuelas.

La sentencia solo considera dos secuelas, que valora conforme a la tabla 2.A.2:

- DIRECCION007 incompleto, que incluye trastornos motores, sensitivos y de esfínteres. Medio (de L3 a L5): 35 puntos.

- DIRECCION009 moderado, que precisa seguimiento médico continuado por especialista con necesidad de tratamiento específico con o sin hospitalización en centro psiquiátrico: 13 puntos.

Total de puntos: 44

Euros: 85.416,69.

El recurrente atribuye a la sentencia infracción del principio de reparación íntegra del daño - artículo 33 de la Ley 35/2015 y de los artículos 35 (aplicación del sistema de valoración), 93 (valoración de las indemnizaciones por secuelas), 95.2 (determinación de la indemnización del perjuicio personal básico), 97.3 (reglas de valoración de una secuela) y de la table 2.A.1, Capítulo I, del Baremo de la Ley 35/2015, así como de la doctrina contenida en STS de 12 de septiembre de 2017 (rec. 1855/2015), en torno al modo de cálculo de la indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo.

Razón de disconformidad: debieron ser tres las secuelas a valorar y conforme a la siguiente puntuación:

- DIRECCION007 completo: 75 puntos.

- DIRECCION008: 2 puntos.

- Depresión reactiva: 13 puntos.

Total de puntos: 87

Fecha de nacimiento de D. Aureliano: NUM000 de 1978, 35 años en la fecha del accidente.

Euros (2021): 281.860,89.

Estimada la revisión del hecho probado noveno, habiendo sido calificado el DIRECCION007 como completo, y constatado que el DIRECCION008, atendido el fracaso del tratamiento rehabilitador y la permanencia de la sintomatología constituye secuela (artículo 93.1: "son secuelas las deficiencias físicas, intelectuales, orgánicas y sensoriales y los perjuicios estéticos que derivan de una lesión y permanecen una vez finalizado el proceso de curación"), se constata el error valorativo del juzgador, al tomar como premisa u omitirlas, secuelas distintas a las que finalmente constan en la resultancia fáctica.

Aplicadas a las secuelas acreditadas las reglas de baremación, artículos 93 y siguientes de la Ley 35/2015 y las tablas 2.A.1 - códigos 03075 y 01024 - y 2.A.2, arrojan el montante indemnizatorio que se reclama.

SÉPTIMO. Indemnizaciones por lesiones temporales.

La sentencia, bajo la rúbrica "Perjuicio personal básico en la situación de IT (o daño moral en la IT)", expresa:

"El actor ha estado un total de 550 días en IT, de los cuales, 2 días estuvo hospitalizado y el resto de los días estuvo en situación de incapacidad temporal moderada, pues no se puede acoger su petición de que se computen como muy graves, ya que no acredita que estuviera ingresado en la UCI, por lo que importan un total de 28.646 euros. La cuantificación viene dada por el artículo 139".

El recurrente atribuye a la sentencia infracción de los artículos 50 (define la pérdida de autonomía personal), 51 (define las actividades esenciales de la vida ordinaria), 52 (define Gran Lesionado), 138.2 (Grados del perjuicio personal por pérdida temporal de calidad de vida, p. 2, muy grave), Tabla 3.B, Indemnización por lesiones temporales, Perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida.

Razón de disconformidad: los "días de consolidación de las lesiones/secuelas" no pueden limitarse a la duración del proceso de IT, deben extenderse hasta su completa estabilización lesional, que se produce con la silla de ruedas eléctrica el 30 de junio de 2016 (en la fecha del dictamen del EVI, 30 de junio de 2015, no tenía diagnosticado el DIRECCION008 y no se servía de silla de ruedas eléctrica), lo que hace un total de 871 días, debiéndose valorar el perjuicio personal particular como muy grave, porque desde el día del accidente presentó todo el cortejo de síntomas del DIRECCION007, estando prácticamente limitado para la totalidad de las actividades esenciales de la vida diaria, no podía controlar esfínteres, con afectación en las funciones de micción, defecación y sexual, no podía desplazarse por sí solo ni realizar labores domésticas de forma autónoma, ni vestirse, sentarse, levantarse y acostarse sin ayuda.

Considera que por tal concepto debió reconocérsele una indemnización por valor de 91.759,85 euros.

Ha de advertirse que con esta denuncia y alcance de su reclamación el recurrente no altera el debate de instancia variando la petición de su demanda, que es lo que DIRECCION000. viene a sostener en su escrito de impugnación.

Lo pedido ya se reclamaba en la demanda, se concretó y aclaró en escrito presentado con fecha 15 de octubre de 2017, y se actualiza a fecha de 2021 porque el magistrado de instancia, con fecha 10 de marzo de 2021, una vez anulada la primera sentencia, acordó citar a las partes el 22 de marzo de 2021 con objeto de concretar los pedimentos y posiciones en cuanto a la indemnización solicitada, "debiendo acudir con sus posiciones adaptadas al Baremo actualmente vigente", y en el día señalado el demandante presentó escrito actualizando según Baremo 2021 las cantidades reclamadas, y en él figura:

"Fecha estabilización lesional: 13/05/2016 ( STS 29/06/2015, Gran Invalidez)".

"Tabla 3.B. Perjuicio personal particular (pérdida de calidad de vida) muy grave, 105,35 euros, 871 días, total 91.759,85 euros.

La razón asiste al recurrente al sostener la falta de identidad de las "lesiones temporales" con las "incapacidades temporales", y consecuentemente la falta de correspondencia entre duración de la incapacidad temporal con la duración de las lesiones temporales. El perjuicio común no está anudado a la existencia o no de baja laboral. Se sufre por el hecho de padecer la lesión temporal.

El artículo 134.1 de la Ley 35/2015 define las lesiones temporales como las que sufre el lesionado desde el momento del accidente hasta el final de su proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela.

El relato de hechos probados, una vez revisado, nos informa de la progresión del deterioro físico padecido por el demandante, desde que sufre el accidente laboral el 30 de diciembre de 2013 hasta su declaración como Gran Inválido con efectos 29 de junio de 2015. Este es el marco a considerar a efectos de duración de las lesiones temporales. El reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta el 30 de junio de 2015 constituye un hito más del proceso evolutivo que llevó al trabajador a la situación de dependencia en la que actualmente se encuentra, no actúa como tope de la duración de las lesiones temporales, y ello al margen de que la incapacidad permanente se defina - artículo 193.1 LGSS- como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

El relato fáctico y cuanto se ha dicho hasta ahora de los padecimientos que aqueja D. Aureliano, ilustran suficientemente acerca de que el proceso rebasó el momento de la declaración de incapacidad permanente y su máxima evolución la determina la fecha de efecto de la Gran Invalidez.

La individualización del perjuicio básico para ajustarlo a las circunstancias concretas de D. Aureliano resulta de la aplicación de dos parámetros: pérdida de calidad de vida e intervenciones quirúrgicas derivadas de las lesiones temporales.

El perjuicio personal por pérdida de calidad de vida compensa el perjuicio moral particular que sufre la víctima por el impedimento a la limitación que las lesiones sufridas o su tratamiento producen en su autonomía o desarrollo personal ( artículo 137 de la Ley 35/2015). Su graduación va de moderada a muy grave, pasando por grave (artículo 138).

"El perjuicio muy grave es aquel en el que el lesionado pierde temporalmente su autonomía personal para realizar la casi totalidad de actividades esenciales de la vida ordinaria. El ingreso en una UCI constituye un perjuicio de este grado".

"El perjuicio grave es aquel en el que el lesionado pierde temporalmente su autonomía personal para realizar una parte relevante de las actividades esenciales de la vida ordinaria o la mayor parte de las actividades específicas de desarrollo personal. La estancia hospitalaria constituye un perjuicio de este grado".

"El perjuicio moderado es aquel en el que el lesionado pierde temporalmente la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal".

Dispone el artículo 51 que a efectos de esta Ley se entiende por actividades esenciales de la vida ordinaria comer, beber, asearse, vestirse, sentarse, levantarse y acostarse, controlar los esfínteres, desplazarse, realizar tareas domésticas, manejar dispositivos, tomar decisiones y realizar otras actividades análogas relativas a la autosuficiencia física, intelectual, sensorial u orgánica.

Y el artículo 53, que se entiende a efectos de esta Ley por pérdida de desarrollo personal el menoscabo físico, intelectual, sensorial u orgánico que impide o limita la realización de actividcades específicas de desarrollo personal. Entendiéndose por actividades de desarrollo personal aquellas que tienen por objeto la realización de la persona como individuo y como miembro de la sociedad, tales como las relativas al disfrute o placer, a la vida de relación, a la actividad sexual, al ocio y la práctica de deporte, al desarrollo de una formación y al desempeño de una profesión o trabajo.

Venimos diciendo que la progresión de los padecimientos que aquejan a D. Aureliano ha sido imparable desde que sufriera el accidente, y el DIRECCION007 se documenta al ser intervenido de urgencia el 4 de marzo de 2014 con diagnóstico principal "HDL L5-S1 derecha extruída. DIRECCION007". Consecuentemente, ya al menos desde esa fecha el ahora recurrente sufría los trastornos sensitivos, motores y genitourinarios propios del síndrome, pero no por ello podemos afirmar que hubiera perdido su autonomía personal para realizar la casi totalidad de las actividades esenciales de la vida ordinaria.

El alcance que el juzgador otorga al artículo 138 es erróneo, exigiendo ingreso en la UCI y hospitalización a efectos de valorar el perjuicio personal por pérdida de calidad de vida como muy grave y grave, respectivamente, cuando la mención a ellos que se recoge en la norma es a título meramente orientativo, tratándose de supuestos-tipo que responden a las exigencias configuradoras de aquellos grados.

Pero también lo es el que el recurrente viene a sostener, haciendo extensiva a la fecha del accidente una situación -la de gran lesionado, que no puede llevar a cabo las actividades esenciales de la vida ordinaria o la mayor parte de ellas- que, como venimos refiriendo, se produce tras un proceso evolutivo en el tiempo de sus padecimientos.

Atendidas las circunstancias concurrentes acreditadas, consideramos que el perjuicio ha de ser valorado como grave y, pese a no interesarse con carácter subsidiario, y puesto que quien pide lo más pide también lo menos, procedemos a ajustar la indemnización que corresponde a este concepto:

Tabla 3.B. Perjuicio personal particular grave, 871 días a 79,02 euros = 68.826,42 euros total (valores 2021).

Se estima en parte el motivo.

OCTAVO. "Gastos de asistencia sanitaria de la tabla 3.C".

Consta en la sentencia bajo este epígrafe: "en este caso no se ha acreditado en modo alguno la existencia de los mismos, no recogiéndose siquiera en el informe pericial de la parte actora".

El recurrente denuncia infraccón de los artículos 55 (Asistencia sanitaria), 58 (Ayudas técnicas y productos de apoyo para la autonomía personal), 115 ap. 1, 2 y 3 (Prótesis y órtesis), 141.1 (gastos de asistencia sanitaria) y 222 LEC.

Razón: el uso de silla de ruedas eléctrica y pañales es "médicamente razonable en atención a las lesiones que padece y justificados y acreditados a través de documentos indubitados y con efecto de cosa juzgada" (sentencia reconociendo la Gran Invalidez); "Además, partiendo de la edad del actor en el momento presente, 43 años de edad, se desprende que va a necesitar como mínimo de 2-3 cambios de silla de ruedas eléctrica o modificar piezas de la misma a medida que se vaya desgastando a lo largo de su vida, además de la necesidad de pañales de por vida". Sostiene que la cantidad solicitada en concepto de resarcimiento de gastos, 617,79 euros, es razonable.

En el escrito de demanda se reclamaban 164.371 euros por el concepto "Gastos de terapia y ortopedia, pañales, silla, etc...".

En el escrito de aclaración de 2017 aquel concepto es sustituido por el de "Gastos de asistencia sanitaria", y se reclaman 617,79 euros como perjuicio patrimonial causado por las lesiones temporales, tabla 3.C.

En idénticos términos el escrito actualizando y concretando conceptos de 2021.

La valoración del perjuicio patrimonial por lesiones temporales figura en la tabla 3.C, que es a la que el demandante vino refiriéndose, que contempla los gastos de asistencia sanitaria, importe de prótesis, órtesis, ayudas técnicas y productos de apoyo para la autonomía personal durante el periodo de lesión temporal -"hasta el final del proceso curativo o estabilización de la lesión y su conversión en secuela"-.

El artículo 115 se inserta en el capítulo dedicado a las secuelas y contempla el resarcimiento del importe de "Prótesis y órtesis" que precise el lesionado desde la fecha de estabilización de las secuelas y a lo largo de su vida; perjuicio patrimonial al que va referida la tabla 2.C.

No se puede pedir ahora, con ocasión del recurso, lo que no se pidió en la instancia. Por tanto, esos gastos pretendidos desde la estabilización de la lesión -que se fijan por el recurrente en la fecha de la entrega de silla de ruedas eléctrica, que es la de valoración de efectos de la Gran Invalidez-, que quedarían comprendidos no en el 115 sino en el 117 (ayudas técnicas y productos de apoyo para la autonomía personal), son nuevos y la Sala no puede entrar en su examen al quedar sustraídos del debate de instancia.

De lo que sí podemos conocer es del resarcimiento de estos gastos hasta el momento de estabilización de la lesión, entendiendo que la primera silla eléctrica ha de incluirse como daño patrimonial durante el periodo de lesión temporal, junto con los pañales que viene precisando desde el inicio de la sintomatología del DIRECCION007.

El artículo 141.1 exige como requisitos para la procedencia del resarcimiento que el gasto se justifique debidamente, además de ser médicamente razonable. Es el primero de ellos el que considera el juzgador no acreditado.

La justificación del gasto de la silla de ruedas no figura en el histórico.

Consta en el hecho probado noveno bis: fecha 7 de diciembre de 2015: "Está empeorando y requiere silla de ruedas eléctrica. Acude a Especialidades en Hospitales y DIRECCION006. HOSPITAL003: lesiones medulares, Dr. Luis Carlos. Coordinación con enfermería de enlace y con dirección de área para gestión P8-8".

Un P8-8 es un informe conteniendo la prescripción más adecuada a la necesidad del paciente, con el que ha de acudir a una ortopedia para adquirir el material prescrito.

Y al folio 14 del recurso se dice: "finalmente y aunque desde enero de 2015 se busca que pueda tener silla de ruedas eléctrica, no es hasta junio de 2016 que la consigue".

Entendemos en base a ello que la silla de ruedas eléctrica le fue facilitada por el sistema público de salud, no originando gasto.

Y en relación a los pañales desconocemos si están financiados o determinaron un gasto indemnizable. Incumbía al demandante su prueba en la instancia -carga no satisfecha, según advierte el juzgador-, o interesar la revisión fáctica ahora en recurso si entendía errónea la valoración de la prueba. Lo que no puede pretender es que la Sala estime la censura jurídica bajo absoluta orfandad de premisa fáctica y con base en suposiciones o elucubraciones.

Se desestima el motivo.

NOVENO. Gastos de intervención quirúrgica.

La sentencia en una horquilla entre 400 y 1.600 euros, reconoce 1150 euros por tal concepto "a la vista de la pericial forense... las intervenciones guirúrgicas se clasifican en 9 grupos según su complejidad/riesgo, desde el Grupo 0 al Grupo VIII y en este caso se produjo una hemilaminectomía derecha L5. Disectomía L5-S1 derecha que se incluyó en el Grupo V: hernia de disco (excepto cervical). Tratamiento quirúrgico. Laminectomía dorsal o lumbar".

El recurrente imputa a la sentencia vulneración del artículo 140 de la Ley 35/2015, que dispone que "el perjuicio personal particular que sufre el lesionado por cada intervención quirúrgica a la que se someta se indemniza con una cantidad situada entre el mínimo y el máximo establecido en la tabla 38, en atención a las características de la operación, complejidad de la técnica quirúrgica y tipo de anestesia".

Razón: "es evidenciable de la documentación obrante en autos que la operación quirúrgica a la que fue sometido el actor es de alta complejidad, requirió anestesia general y fue un procedimiento con afectación doble, al realizarse una hemilaminectomía derecha de la L5 junto con una disectomía en la parte inferior de la espalda (columna lumbar), con afectación de la L5-S1, lo que conlleva a la consideración de cirugía mayor". Y el derecho a una cantidad de 1685,67 euros.

El recurrente se aparta de la valoración judicial remitiéndonos a la "documental obrante en autos" a fin de que comprobemos las características de la operación, la complejidad de la técnica quirúrgica y el tipo de anestesia, que son los parámetros en los que se sustenta la valoración del perjuicio personal particular del lesionado por intervención quirúrgica, según dispone el precepto citado como infringido.

No nos corresponde a efectos de resolver la censura jurídica proceder a valorar la prueba documental -cinco tomos-. Es el recurrente el que debió de preocuparse en sentar en el relato fáctico la premisa fáctica sobre la que justificar la denuncia que atribuye al juzgador. Omitió interesar la revisión de hechos declarados probados a fin de introducir los que ahora dice que son evidentes. La falta de sustento fáctico comporta la desestimación del motivo, debiendo tenerse por correcta la indemnización fijada por el juzgador por el concepto gastos de intervención quirúrgica - y ello al margen de su atualización, como se analizará-.

DÉCIMO. Daño moral complementario por perjuicio psicológico, orgánico y sensorial.

Para el juzgador "no procede su concesión al no superar las secuelas los límites fijados".

El recurrente atribuye a la sentencia infracción del artículo 105.1, ap. 2, de la Ley 35/2015:

"1. Se entienden ocasionados los daños morales complementarios por perjuicio fíico, orgánico y sensorial cuando una sola secuela alcance al menos 60 puntos o el resultado de las concurrentes, tras aplicar la fórmula prevista en el artículo 98, alcance al menos 80 puntos...

2. La extensión e intensidad del perjuicio psicológico, orgánico y sensorial y la edad del lesionado constituyen los dos parámetros fundamentales para su cuantificación, sin que pueda tenerse en cuenta la afectación en sus actividades".

Conforme a la tabla 2.B de 20.228,11 euros a 101.140,56 euros.

El recurrente, partiendo del éxito de la revisión del hecho probado noveno y de la valoración de las secuelas, pide el máximo de la horquilla.

El derecho del recurrente a ser indemnizado por daño moral complementario está reconocido en la norma, al alcanzar 75 puntos la secuela DIRECCION007 completo. Es automático, nada hay que valorar.

Cuestión diversa es la de qué importe dentro del rango previsto en la tabla corresponda al recurrente.

Consideramos que el perjuicio psicológico, orgánico y sensorial es tan evidente y devastador en este caso, que cualquiera que fuera la edad del lesionado sería merecedor de la indemnización máxima. Sumándole que en el momento del accidente el recurrente contaba con 35 años de edad, la severidad del perjuicio se acentúa.

La cifra peticionada se revela proporcional y adecuada al perjuicio -dentro del Baremo elegido como criterio orientador-, se estima el motivo.

DÉCIMO PRIMERO. Horas diarias necesarias para la ayuda de tercera persona.

- "En este caso existe una pérdida de la autonomía personal a consecuencia de la gran invalidez... Partiendo de la secuela que le supone la necesidad de ayuda de tercera persona, DIRECCION007 incompleto que incluye trastornos motores, sensitivos y de esfínteres medio (de L3 a L5), se valora en 2 horas, lo que supone, según la tabla 3, 10.774 euros".

El recurrente denuncia vulneración del artículo 120 (concepto de ayuda de tercera persona) en relación con el artículo 123 de la Ley 35/2015 (determinación del número de horas necesarias de ayuda de tercera persona) y tablas 2.C.2 y 2.C.3.

Razón: El recurrente muestra conformidad con la aplicación de las tablas, centrando su censura en la actualización del importe indemnizatorio a 2021.

Tomando como parámetros 2h de ayuda de tercera persona y 38 años de edad ( fijación de las secuelas), las tablas actualizadas a 2021 arrojan una indemnización de 73.424 euros.

El recurrente solicita además un incremento del 1,579% sin argumentar ni razonar de dónde resulta.

Se estima el motivo, pero sólo en parte, fijando en 73.424 euros el importe indemnizatorio al que el recurrente tiene derecho por este concepto.

DÉCIMO SEGUNDO. Gastos previsibles de asistencia sanitaria futura.

El juzgador entiende que "no procede su concesión".

El recurrente denuncia lesión del artículo 113 de la Ley 35/2015:

"1. Los gastos de asistencia sanitaria futura compensan, respecto de las secuelas a que se refieren los apartados 2, 3 y 4 de este artículo, el valor económico de las prestaciones sanitarias en el ámbito hospitalario y ambulatorio que precise el lesionado de forma vitalicia después de que se produzca la estabilización de las lesiones", pero "también aquellas prestaciones sanitarias que se produzcan en el ámbito domiciliario que, por su carácter especializado, no puedan ser prestadas con la ayuda de tercera persona...".

En el p. 3 dispone que "las secuelas que, en todo caso, dan lugar a la compensación de los gastos de asistencia sanitaria futura son:

b) Las secuelas neurológicas en sus grados muy grave y grave.

c) Las lesiones medulares iguales o superiores a 50 puntos (...)".

En el p. 6 se establece que "la periodicidad y cuantía de los gastos de asistencia futura deberán acreditarse mediante el correspondiente informe médico, de conformidad con las secuelas estabilizadas de las lesiones".

La razón: "D. Aureliano depende de una tercera persona para poder curarse el DIRECCION012 que padece". Pide 216.000 euros.

El recurrente no ha interesado por el cauce revisorio que este dato figure en el relato de hechos declarados probados, premisa inexcusable para el examen del Derecho aplicado. Es más, es la primera noticia que tenemos de este padecimiento.

Esta omisión del dato, aparte de la nula diligencia en acreditar la periodicidad y cuantía de los gastos conforme exige el precepto -que, insistimos, es el aplicable por ser el criterio por el que se ha optado para reclamar la indemnización-, comporta la desestimación del motivo.

DÉCIMO TERCERO. Adecuación de vivienda.

Expresa el juzgador que "existe por la parte actora una errónea conceptuación de esta indemnización, que no supone, como pretende, la entrega de una cantidad a tanto alzado, sino que remunera "el importe de las obras" o "adquirir o arrendar otra vivienda". Esto es, se abonará dentro de los límites del baremo las obras o los gastos de adquisición, incluso los proyectos de adecuación o de compra o arrendamiento, pero en este caso no se ha acreditado en modo alguno la existencia de ninguno de esos elementos".

Denuncia el recurrente infracción del artículo 118 de la Ley 35/2015.

Razón: "el actor vive de alquiler desde el año 2016, necesita una vivienda adaptada por sus especiales circunstancias de Gran Inválido; esta parte aportó en juicio los costes de una vivienda nueva para su adquisición, y el precepto legal así lo dispone, para adquirir una vivienda, no tiene que ser una cantidad para reformar únicamente".

Reclama 158.032,13 euros.

El artículo 118 establece:

"1. Se resarce el importe de las obras de adecuación de la vivienda a las necesidades de quien sufre una pérdida de autonomía personal muy grave o grave, inluyendo los medios técnicos, con el importe máximo fijado en la tabla 2.C para este tipo de gastos.

2. Si no fuera posible la adecuación de vivienda y se debiera adquirir o arrendar otra vivienda adaptada de características similares, se resarce la diferencia del valor en venta o de la renta capitalizada de ambas viviendas y los gastos que tal operación genere hasta el límite establecido en el apartado anterior...".

La Guía de Buenas Prácticas para la aplicación del Baremo de Autos publicada por los Ministerios de Justicia, Economía y Empresa, al amparo del artículo 130 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, recoge:

"2.4.3.- Criterios de buena práctica para la determinación y cuantificación de la indemnización por necesidad de adecuación de la vivienda y por incremento en los costes de movilidad prevista en el artículo 118 y 119 LRCSCVM:

2.4.3.1.- En los casos en que, a la vista de la entidad de las lesiones sufridas y de la consiguiente gravedad de la pérdida de autonomía personal del lesionado que las padece, resulten manifiestos la necesidad de la adecuacion de la vivienda...., constituye buena práctica por parte de la entidad aseguradora la realización de las actuaciones precisas para calcular el importe a indemnizar por dichos conceptos e incluirlos en la oferta motivada, sin necesidad de que el lesionado los cuantifique o tenga que aportar documentos que soporten la cuantificación.

2.4.3.2 Constituye igualmente buena práctica por parte del lesionado colaborar con la entidad aseguradora para facilitar a ésta la determinación e los importes a indemnizar. En el caso de necesidad de adecuación de la vivienda, deberá permitir a la entidad aseguradora el acceso a la misma, si así se le solicita.

2. 4.4. Buenas prácticas en el pago de la indemnización por necesidad de adecuación de vivienda e incremento de costes de movilidad prevista en los artículos 118 y 119 LRCSCVM.

2.4.4.1. Constituye buena práctica abonar la indemnización por adecuación de vivienda y por incremento en los costes de movilidad sin requerir al lesionado que incurra previamente en los gastos correspondientes para posteriormente proceder al reembolso al lesionado de los importes que hubiese adelantado".

Pero en la Presentación de la Guía se advierte que las recomendaciones de buenas prácticas que contiene no tienen por objeto sustituir la tarea interpretativa de los Tribunales en la aplicación del Derecho, sino servir de herramienta a los operadores jurídicos para fomentar la colaboración, la buena fé y la transparencia generalizadas en la aplicación de la normativa.

En la formulación de la presente denuncia nuevamente incurre el recurrente en el rechazable vicio procesal de la llamada petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida (por todas, STS de 17 de marzo de 2016, rec. 178/2015). Ni nos consta que viva de alquiler, ni que aportara costes de vivienda de nueva adquisición adaptada a sus necesidades.

Mapfre España y Generali España coinciden al impugnar el motivo : "la recurrente no ha probado nada....ni la adaptación, ni la compra ni el arrendamiento", respuesta que dista de lo que se entiende por buena práctica en la relación aseguradora perjudicado, que en un supuesto tan "manifiesto" de necesidad de adaptación como el de autos en lugar de calcular el importe a indemnizar y abonarlo, exigen del perjudicado la cuantificación y su prueba a través de documentos, y la sentencia de instancia les otorga la razón. Judicializado el asunto rigen las reglas de la carga de la prueba ( artículo 217 LEC) y quien reclama ser indemnizado ha de acreditar el daño y su alcance, y en este caso el demandante nada ha probado.

La Sala ha de confirmar en este extremo el pronunciamiento de instancia. El recurso de suplicación por su carácter extraordinario es muy estricto en los requerimientos para la debida formulación de sus motivos. La censura jurídica necesariamente ha de asentarse en los hechos declarados probados de la sentencia y en este caso no constan en la resultancia fáctica los datos en los que ahora el recurrente pretende evidenciar el error jurídico que denuncia, que ni siquiera intentó su introducción articulando el oportuno motivo revisorio. A falta de premisa fáctica la censura jurídica resulta inviable.

DÉCIMO CUARTO. Actualización de cantidades indemnizatorias a fecha de la sentencia

El Juzgador requirió a las partes para que concretaran sus pedimentos y posiciones en cuanto a la indemnización solicitada, adaptadas al baremo vigente en 2021 ( providencia de 10 de marzo de 2021), sin embargo las cuantías que reconoce en sentencia no figuran actualizadas.

El recurrente denuncia vulneración de los artículos 40.1 y 49 de la Ley 35/2015, y de la doctrina contenida en STS 23 de junio de 2014, rec. 1257/2013, que establece que "como se trata de una deuda de valor, el régimen jurídico de secuelas y número de horas atribuíbles por aquéllas son en principio los de la fecha de consolidación, si bien los importes del punto han de actualizarse a la fecha de la sentencia, con arreglo a las cuantías fijadas anualmente en forma reglamentaria. Aunque también resulta admisible - frente a la regla general de actualización y sólo cuando así se solicite en la demanda- aplicar intereses moratorios no sólo desde la interpelación judicial, sino desde la fijación definitiva de las secuelas, si bien es claro que ambos sistemas - intereses/actualización- son de imposible utilización simultánea y que los intereses que median entre la consolidación de secuelas y la reclamación en vía judicial no son propiamente moratorios, sino más bien indemnizatorios".

Artículo 40.1. "La cuantía de las partidas resarcitorias será la correspondiente a los importes del sistema de valoración vigente a la fecha del accidente, con la actualización correspondiente al año en que se determine el importe por acuerdo extrajudicial o por resolución judicial".

Artículo 49.1. "A partir del año siguiente a la entrada en vigor de esta Ley, las cuantías y límites indemnizatorios fijados en ella y en sus tablas quedan automáticamente actualizadas con efectos a 1 de enero de cada año en el porcentaje del índice de revalorización de las pensiones previsto en la LPGE".

Excepción: " 2. .. las tablas de lucro cesante y de ayuda de tercera persona, por su naturaleza, se actualizan conforme a las bases técnicas actuariales - a las que se refiere el artículo 48- . Asimismo la tabla de gasto de asistencia sanitaria futura, se actualiza, en su caso, de acuerdo con lo que se establezca en los convenios sanitarios que se suscriban con los servicios públicos de salud (...) y teniendo en cuenta la variación de los costes soportados por los servicios sanitarios".

- Resolución de 3 de octubre de 2017, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, publica las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (BOE n.º 257, 25 de octubre de 2017), 0,25 %.

- Resolución de 31 de enero de 2018 (BOE n.º 40, 14 de febrero de 2018), 0,25 %.

- Resolución de 25 de julio de 2018 (BOE n.º 195, 13 de agosto de 2018), 1,60 %.

- Resolución de 20 de marzo de 2019 (BOE n.º 81, 4 de abril de 2019), 1,60 %.

- Resolución de 30 de marzo de 2020 (BOE n.º 98, 8 de abril de 2020), 0,90 %.

- Resolución de 2 de febrero de 2021 (BOE n.º 43, 19 de febrero de 2021), 0,90 %.

Como se dice en la STS de 17 de julio de 2007, rec. 4367/2005,

"el principio valorista obliga a actualizar el importe de la indemnización con arreglo a la pérdida del poder adquisitivo que experimente la moneda para que el paso del tiempo no redunde en beneficio del causante del daño, pues la inflacción devalúa el importe de la indemnización. Por ello si se trata de reparar íntegramente el daño causado es claro que el importe de la indemnización debe fijarse a la fecha en que se cuantifica el daño, esto es al momento de dictarse la sentencia de instancia que lo reconoce, cuantifica y determina el deber de indemnizar, ya que, cualquier otra solución será contraria a los intereses del perjudicado (...) fijar en un momento anterior el día en que la indemnización se actualiza lesiona los intereses de la víctima pues normalmente se verá perjudicada por la devaluación de la moneda, sin que el abono de intereses le compense salvo en aquellos casos en que los mismos sean debidos, lo que puede no ocurrir en variadas ocasiones, mientras que la demora de la víctima en accionar no perjudicará al deudor, porque pagará la misma cantidad, aunque actualizada. A partir de la sentencia de instancia, el perjudicado conservará el poder adquisitivo mediante el cobro de los intereses por mora procesal del artículo 576 LEC y en su caso mediante el cobro de los intereses del artículo 20 LCS."

Habiendo optado por la actualización y habiendo aportado el recurrente escrito a los autos conteniendo detalle de conceptos reclamados actualizados a 2021, que no resultan controvertidos en cuanto a actualización se refiere, se estima el motivo, quedando fijados los siguientes importes indemnizatorios:

1. Intervención quirúrgica:

El juzgador, en una horquilla de 400 a 1600 euros, fija la indemnización en 1150 euros.

En 2021 la horquilla estaba entre 421,41 y 1685,67.

La actualización de 1150 sería de 1211,52.

El recurrente pide 1194,85 euros, ha de estarse a lo solicitado.

2. Secuelas:

Hemos corregido la valoración judicial (estamos a lo ya expuesto).

Valor 87 puntos, indemnización actualizada 281.860,89 euros.

3. Perjuicio estético:

El Juzgador aplica la Tabla 2.A.1, Apartado segundo, capítulo especial, y lo valora como "Importante", código 11004, en 22 puntos, 29.601,41 euros.

Tras actualización, 31.186,49 euros.

4. Perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida:

El Juzgador aplica la Tabla 2.B.3 y lo valora como Muy grave con el máximo de la horquilla, que discurre de 90.000 a 150.000 euros.

En el baremo para 2021 la horquilla está entre 94.819,28 y 158.032,13.

Importe actualizado: 158.032,13 euros.

5. Daños morales complementarios:

Hemos corregido la valoración judicial (estamos a lo ya expuesto)

Valoración tras actualización: 101.140,56 euros.

6. Horas diarias de ayuda de tercera persona:

Hemos corregido la valoración judicial.

Valoración tras actualización: 73.424 euros.

7. Incremento de costes de movilidad:

El Juzgador lo valora en la Mitad superior de la horquilla de la Tabla 2.C: 45.000 euros.

El Baremo 2021 en la Tabla 2.C lo que viene a establecer es un valor "hasta 63.212,85".

Actualización de la cuantía reconocida, 46.606,425 euros.

8. Lucro cesante por secuelas:

El Juzgador aplica la Tabla 2.C.4 a partr de unos ingresos de 14.807,04 euros, lo que arroja un total de 34.115,08 euros.

Corrección: hasta 15.000 euros brutos anuales x35 años, 36.967 euros en 2015.

Actualización 2021, 48.560,07 euros.

Coeficiente actuarial ( artículo 127.1): 25,32%.

48.560.07 x 12.995,41, total 60.855,48 euros.

SUMA de todos los conceptos indemnizatorios: 846.060,67 euros.

- Días perjuicio personal particular.......................91.759,85

- Asistencia sanitaria...........................................................

- Intervención quirúrgica .......................................1. 194,85

Secuelas.........................................................................281.860,89

Perjuicio estético ..............................................................31.186,49

Perjuicio pérdida de calidad de vida............................... 158.032,13

Daño moral complementario.......................................... 101.140,56

Ayuda tercera persona..................................................... 73.424

Daños futuros sanitarios.....................................................................

Adecuación de vivienda ................................................... ..................

Incremento coste movilidad............................................... 46.606,42

Lucro cesante..................................................................... 60.855,48

DÉCIMO QUINTO. Interés por mora.

El juzgador condena a las aseguradoras al interés por mora del artículo 20 LCS desde la fecha de notificación de la sentencia de esta Sala de 16 de septiembre de 2020 que anuló la primera dictada en la instancia.

El recurrente imputa a la sentencia infracción de los artículos 20.6 y 8 LCS en relación con el artículo 4.1.d, y de los artículos 1902 del Código Civil, 217 LEC en relación con el artículo 24.2 CE y de la doctrina contenida en STS de 3 de mayo de 2017, rec. 3452/2015, por entender que el dies a quo de devengo de intereses moratorios viene determinado por la fecha de los correspondientes actos de conciliación y personación en autos, momento en el que tuvieron conocimiento del accidente y los daños y perjuicios causados.

El motivo ha de ser desestimado.

Intereses y actualización son de imposible utilización simultánea ( STS de 23 de junio de 2014 ya citada y artículo 40.2 Ley 35/2015 que dispone que "no procederá" la actualización "a partir del momento en que se inicie el devengo de cualesquiera intereses moratorios"-). La imposición de intereses desde las fechas de los actos de conciliación - 27 de noviembre y 28 de diciembre de 2015, tendría por finalidad la actualización a la fecha de la sentencia de las cuantías indemnizatorias que ya han sido actualizadas a 2021.

Habiendo mostrado las aseguradoras su conformidad con el día inicial señalado por la sentencia de instancia, al no recurrirla, solo nos resta confirmar el pronunciamiento.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.