Sentencia Social 176/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1800/2023 de 06 de febrero del 2024

PRIMERO: El trabajador accionante interpuso demanda para impugnar la extinción del contrato de trabajo que, con efectos del 7 de octubre de 2022, le fue comunicada por su empleador alegando causas objetivas de carácter económico. Solicitaba la declaración de nulidad del despido o su subsidiaria improcedencia, y la condena de la empresa a asumir las consecuencias legalmente derivadas de dicha declaración y a abonarle una indemnización de 7.661 € por daños morales.

El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado de lo Social número dos de Oviedo donde el 20 de setiembre de 2023 se dictó sentencia parcialmente estimatoria que declaró la improcedencia del despido, condenando a la empresa en los concretos términos señalados en su parte dispositiva.

Frente a dicho pronunciamiento se alzan en suplicación empresario y trabajador con intereses evidentemente contrapuestos.

La empresa pide la revocación de la sentencia para que se desestime íntegramente la demanda y se declare el despido ajustado a derecho, con un único motivo de recurso que articula por su representación letrada por el cauce procesal del artículo 193 c) LRJS.

El trabajador solicita la nulidad de la decisión extintiva, que se tenga en cuenta para el cálculo de las consecuencias derivadas del despido nulo o improcedente un salario medio mensual de 1.423,04 € brutos, y que se le reconozcan 161 € como cantidad pendiente de abono por complemento de IT más los intereses legales del 10%, así como 7.661 € en concepto de indemnización adicional por daño moral. Con ese fin, su representación letrada formula motivos de revisión fáctica y jurídica amparados en el art. 193 b) y c) LRJS.

SEGUNDO: A fin de conformar un relato desde el que acometer el examen de las infracciones normativas denunciadas en los recursos, respectivamente impugnados por la parte contraria, comenzaremos abordando los epígrafes del recurso del trabajador que se acogen al cauce procesal del art. 193 b) LRJS para solicitar la adición de tres nuevos hechos y proponer la enmienda del ordinal quinto.

La decisión sobre el plural intento revisor, exige recordar que es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 LRJS- y que en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación, solo limitados por las reglas de la sana crítica. El recurso de suplicación no es instrumento adecuado para proceder a una nueva valoración de los medios de prueba aportados. Su naturaleza extraordinaria ( art. 190.2 LRJS) únicamente permite corregir los errores del Juez "a quo" cuando, con documentos idóneos o pericias practicadas con las debidas garantías, se ponga de manifiesto el desacierto de la convicción judicial - artículo 193 b) LRJS-.

De lo dispuesto en ese precepto y en el artículo 196.3 del mismo texto legal, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general respecto al motivo de suplicación que nos ocupa:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados que se propone modificar con detalle, en su caso, del particular párrafo afectado. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe ofrecerse el que lo reemplace, lo mismo que si lo pretendido es su complemento, o la ampliación del relato fáctico con un nuevo ordinal.

2) Tiene que indicarse también con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirva de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LRJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. No es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96) añadiendo que "el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia" ( sentencia de 26-9-95), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01). A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada. Y en el supuesto de documento o documentos contradictorios de los que puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.

3) En cuanto a los documentos, se tiene que tener en cuenta lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299.1 LEC), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5- 90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) La modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, debe derivar directamente del apoyo útil alegado, sin que haya de acudirse a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda del apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia, al alcanzar la convicción que se pretende revisar.

5) La enmienda ha de ser relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte.

6) No se puede pretender que la Sala realice una nueva lectura de todo el material probatorio, como si se tratara de una apelación, en lugar de un recurso extraordinario ( STC 18-10-93). Y tampoco resulta admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24.1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

Igualmente es doctrina judicial reiterada, que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) los hechos notorios y los conformes; c) los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; y e) los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO: Esas son las premisas indispensables para resolver las concretas variaciones fácticas postuladas, que analizamos a continuación.

1.- La inicial se formula en los siguientes términos: " Procede adicionar como hecho nuevo adicional bajo la denominación PRIMERO bis" nueva redacción al hecho probado noveno con la redacción que a continuación se indica:

"PRIMERO bis.- El demandante, D. Camilo, cuyas circunstancias constan en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios por cuenta del empresario individual demandado, Benjamín, desde el 22 de abril de 2019, en el centro de trabajo de la Calle Pidal 27 Bajo Izq, en virtud de contrato de trabajo en prácticas suscrito en dicha fecha y posterior contrato de trabajo indefinido, en el que se establece que prestará servicios con la categoría profesional de auxiliar administrativo, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de oficinas y despachos del Principado de Asturias. Respecto a su jornada de trabajo, a lo largo de la relación laboral esta ha sufrido diferentes variaciones de jornada mensuales tal y como se ve reflejado en las horas indicadas en las hojas de salario correspondientes, todas ellas sin seguir el procedimiento legal correspondiente a tal efecto y sin que la parte demandada haya acreditado ni presentado justificación documental de la misma, según dispone el artículo 41 del ET .

Consecuencia de lo anterior, se fija que el salario medio mensual del trabajador es de 1.423,04 euros brutos, incluidas prorrata de pagas extra, correspondientes a la base mensual más alta aportadas, según el recibo de nóminas."

La solicitud que nos ocupa desatiende de forma palmaria el cumplimiento de los requisitos señalados.

En primer lugar, el planteamiento es confuso porque comienza pidiendo la adición de un nuevo hecho que denomina PRIMERO bis, para aludir luego a una nueva redacción del hecho probado noveno, y terminar proponiendo un texto que reproduce parcialmente el del ordinal primero.

Además, el tenor postulado intercala afirmaciones de hecho con citas normativas y argumentos valorativos y de corte jurídico predeterminantes del fallo, que conforme se desprende de lo dispuesto en los arts. 97.2 y 193 b) LRJS, no pueden figurar en un relato de hechos probados, infringiendo con tal proceder, la regla del art. 196.2 de dicho texto legal que ordena expresar, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampara .

Por último, y no por ello menos importante, carece de aval probatorio (documental o pericial) que desvirtúe el relato judicial y ponga de manifiesto de forma clara, directa e incuestionable el error de la Juzgadora de instancia al valorar los diferentes medios de convicción.

2.- A continuación propone incorporar un nuevo hecho probado con la numeración de CUARTO BIS y el siguiente tenor:

"Tal y como queda acreditado por la parte demandada en la documental aportada con fecha 16 de febrero de 2023, en relación con el "DOC. 3" que contiene Informe de Vida Laboral de la cuenta de cotización y afiliados, con fecha 1 de diciembre de 2022 se procede con la contratación bajo un contrato de modalidad eventual a tiempo parcial de una persona trabajadora, bajo la misma categoría y grupo de cotización en la que se encontraba encuadrada la contratación del demandante a lo largo de su relación laboral".

Aduce que la contratación refleja de manera evidente cómo los motivos alegados en la carta de despido, tales como la imposibilidad de asumir el aumento de gastos derivados del coste salarial y los seguros sociales, aumento del IPC y los impagos habituales de diferentes clientes indicados de contrario, no sólo no son ciertos ni ha podido acreditarse su relevancia respecto al contrato de trabajo del actualmente recurrente, sino que esconden el verdadero motivo del despido impugnado, la represalia por solicitar y ejercer su derecho a disfrutar su periodo vacacional tras reincorporarse de una situación de baja laboral los meses anteriores. Y menciona como documento informe de afiliados en alta del Código de Cuenta de PINEDA RUIZ VICTOR correspondiente al año 2022 (Doc. 1).

En principio, los documentos invocados no cumplen las exigentes condiciones de aptitud imprescindibles para sustentar un cambio del relato fáctico. Sin embargo en el caso presente el demandado al impugnar el recurso admite parte de la realidad descrita, así que aunque la adición solicitada no tiene luego relevancia decisiva para decidir el motivo que cuestiona el derecho aplicado, no existe inconveniente en incorporar un nuevo hecho con el siguiente texto: " El 30 de Noviembre de 2022 , la empresa demandada suscribió contrato de trabajo formativo a tiempo parcial de 20 horas a la semana y seis meses de duración con otro trabajador incluido en el grupo/nivel de auxiliar administrativo."

3) La siguiente solicitud se dirige a propugnar la incorporación de otro nuevo hecho probado "CUARTO ter", del siguiente tenor:

"Respecto a los importes en conceptos de salarios de los meses de julio, agosto y septiembre, meses en los que se encontraba el demandante bajo la situación de incapacidad temporal, no consta en las nóminas de dichas mensualidades el abono del Complemento de Incapacidad Temporal dispuesto en el Convenio, debiendo devengarse y abonarse los mismos, por la cantidad reclamada de 161 euros netos".

Se trata de un hecho que el juzgador no menciona pese a que se alega en la demanda el incumplimiento por parte del empresario así como su expresa reclamación, que reitera y aclara en el acto del juicio.

La ampliación no se acepta.

De antemano ha de rechazarse la incorporación de un texto como "no consta en las nóminas de dichas mensualidades el abono del complemento...", cuya formulación en sentido negativo ya descarta la posibilidad de su acceso al relato de hechos probados.

Por otra parte, a la vista de las manifestaciones del recurso, parece conveniente señalar que aunque en el cuerpo del escrito de demanda se alegaba la falta de abono del complemento, en el suplico no se reclama cantidad alguna por tal concepto. En cualquier caso, si quien recurre considera la resolución de instancia incongruente o carente de motivación como parece dar a entender en varios pasajes del escrito de formalización, el cauce procesal adecuado para denunciar tales defectos es el del apartado a del 193 LRJS, que es precisamente el único que no ha utilizado.

4- La última solicitud propone modificar el hecho probado quinto para darle la siguiente redacción:

"QUINTO. - Desde el año 2021, según documento aportado por la parte demandada, se observa el siguiente desglose de compras y gastos, así como de ventas e ingresos, comparándose entre sí el ejercicio 2021 y 2022"

Las consideraciones expuestas en el análisis de las enmiendas precedentes determinan de manera palmaria el fracaso de la ahora postulada, sin sustento probatorio apto para evidenciar de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia, al alcanzar la convicción que se pretende revisar.

QUINTO: Fijada definitivamente la versión judicial, procede ahora examinar los reproches jurídicos que ambas recurrentes achacan a la resolución del Juzgado, por la vía del artículo 193 c) LRJS.

El empresario considera infringido el art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 51.1 del mismo texto legal. Aduce, que la comunicación extintiva reúne los requisitos formales, detallando las circunstancias y causas del despido que eran perfectamente conocidas por el actor , único trabajador en la asesoría con la categoría de auxiliar administrativo, que reconoció que había numerosos impagos de clientes o que incluso en ocasiones, se reducía la jornada laboral porque había poco trabajo.

Por otra parte, de la abundante documentación fiscal aportada se deduce que el despido es correcto; la situación económica de la empresa es negativa, las pérdidas se declaran probadas en el ordinal quinto del relato fáctico, y se han ido acumulando en 8 de los 11 trimestres del periodo comprendido entre el año 2020 y los tres últimos meses de 2022. Acredita igualmente la documental aportada (6, 7 y 8) que las nóminas se fueron abonando con retraso como consecuencia de la situación económica y que el empresario al despedir al trabajador tuvo que asumir el solo la carga de trabajo, porque los impagos están afectando a su economía y se le denegó un préstamo.

La decisión extintiva enjuiciada se funda en el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, que la autoriza cuando concurra alguna de las causas previstas en el 51.1 del mismo texto legal, según el cual se entiende "que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior".

El artículo 53 se ocupa de regular la forma y efectos de la extinción por causas objetivas exigiendo la observancia de diversos requisitos, entre ellos la comunicación escrita al trabajador expresando la causa, cuyo incumplimiento, conforme a dicho precepto y el 122.3 LRJS, determinara su improcedencia.

La doctrina del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia sobre la suficiencia de la carta de despido, puede sintetizarse como sigue:

-Escritura, expresión de la causa, suficiencia y no exhaustividad: Cuando la carta de despido, considerada en su contenido y no en atención a argumentos externos o hipotéticos es sobradamente suficiente para articular la defensa jurisdiccional del trabajador despedido no cabe la calificación de nulidad de despido, sino que es necesario entrar en la valoración de su procedencia o improcedencia. No es necesario exigir exhaustividad en la consignación de las conductas imputadas, sino sólo indicación clara y concreta de las mismas de suerte que el trabajador pueda identificarlas para la articulación de su defensa jurisdiccional. (Vid STS de 22 febrero 1993 RJ 1993\1266, 10 de marzo de 1987 RJ 1987\1370; 7 julio 1986, RJ 1986\3961)

-La causa es equivalente a los hechos, de forma que no hay que confundir la causa con su prueba, y la empresa no está obligada a entregar los informes técnicos o pruebas de que disponga, sino sólo indicar los hechos concretos que justifican el despido ( STS 10 de marzo de 1987 RJ 1987\1370 y 3 de noviembre de 1982 RJ 6482)

-Basta que la carta refleje con claridad y de forma inequívoca las circunstancias esenciales que justifican la decisión adoptada permitiendo al trabajador tener un conocimiento cierto y sin dudas razonables de éstas de forma que pueda preparar su defensa.

-La información ha de ser aún más plena en el despido objetivo que en el disciplinario, pues en éste el trabajador puede conocer ya las imputaciones, lo que no ocurre en la extinción por causas objetivas, por lo que se exige que en la carta de despido consten los datos y elementos fácticos precisos para que el trabajador conozca suficientemente las razones esgrimidas para la extinción de su contrato y pueda preparar adecuadamente su defensa y oposición a los argumentos de la empresa ( SSTSJ Cataluña núm. 2466/2005 de 18 marzo AS 2005\88; de 6 de junio 2001 (Rollo 1727/20001 [AS 2001, 3171]) y 18 de abril de 2002 (Rollo 5313/2001 [AS 2002, 1912], STS 20/10/05 RJ 812/2006)

-El nivel de concreción exigible no puede ser tal que haga desaparecer la libertad empresarial para organizar sus efectivos laborales, con el límite de que la decisión tomada no puede vulnerar los derechos fundamentales ni infringir las preferencias establecidas legal o convencionalmente. (Vid. STSJ Cataluña 3 enero 2007 AS 2007\2039)

En conclusión, podemos afirmar que el contenido exigible de la carta de despido es instrumental del derecho de defensa del trabajador y de las posibilidades de articulación de la misma que le ofrezca dicho contenido, debiéndose entender improcedente el despido cuando no se ofrece un contenido mínimo exigible para ejercitar dicho derecho (Vid SSTSJ Cataluña Sentencia núm. 6223/2012 de 25 septiembre AS 2012\2489).

Con tal propósito garantista, la normativa sustantiva y procesal construyen la referida causa como elemento delimitador del objeto probatorio del juicio de despido, puesto que "para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido" ( arts.103.2, 105.2 y LRJS) y de la carga probatoria del empresario al que le corresponde "la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo"( art. 120 en relación 105.1 LPL) o, utilizando los términos de la normativa procesal civil, "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico" correspondiente a su pretensión ( art. 217.2 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil; derivadamente se configura como referencia, también, para fijar el concreto contenido de los hechos declarados probados de la sentencia ( art. 97.2 LPL y 209.2ª LEC) y como determinador del sentido del fallo, pues la procedencia, en su caso, de la decisión extintiva ex art. 52.c) ET solamente deberá efectuarse, como de forma expresa se establece legalmente, "cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita" ( art. 122.1 LPL) ( STSJ Cataluña núm. 7474/2012 de 7 noviembre JUR 2013\20331).

En el caso que nos ocupa la comunicación extintiva incumple palmariamente los requisitos exigibles para garantizar el derecho de defensa del trabajador. La alusión al incremento salarial y del IPC " que ha aumentado considerablemente nuestros gastos" no explica ni describe la causa económica alegada, y tampoco lo hace la escueta referencia a " los impagos habituales de algunos clientes...en concreto las empresas 7, 179, 211, 271...." sin ofrecer el más mínimo detalle sobre la fecha e importe de los impagos y su repercusión en la marcha de la empresa, que exponga de manera clara y precisa las circunstancias determinantes de la decisión objetiva, que permitan descartar la conveniencia o subjetividad empresarial.

Por lo demás, aun cuando se pudiera entender lo contrario, el despido nunca podría ser declarado procedente porque los datos que figuran en la sentencia, únicos que pueden ser tenidos en cuenta por la Sala, evidencian que en 2021 se produjo una notable disminución de las pérdidas del año anterior, y nada indican sobre la situación económica de la empresa en 2022, pese a que fue en el mes de octubre de dicho ejercicio cuando se adoptó la decisión extintiva impugnada.

SEXTO: Descartada la procedencia del despido, es el momento de decidir si se mantiene la calificación de improcedencia de la instancia o si, como alega el trabajador, se han infringido los preceptos mencionados en su recurso, artículos 17.1 y 55 del Estatuto de los Trabajadores, 14 y 24 de la Constitución, 122 LRJS y 2 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, y el despido ha de ser declarado nulo porque trae causa de la incapacidad temporal del actor durante los últimos meses, y del posterior disfrute de las vacaciones tras reincorporarse de la baja.

El art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, califica de nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

La Ley 15/2022, invocada en el recurso añade a las causas tradicionales de discriminación incluidas en el art. 14 CE la enfermedad o condición de salud. En concreto, aparecen expresamente censuradas en su art. 2.1 las actuaciones de cualquier índole que se fundamentan en criterios tales como la orientación o identidad sexual, "la expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica", a lo que se une la tradicional cláusula abierta de cierre relativa a "cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

Supone un cambio radical respecto de la situación precedente ( SSTJUE de 11 de julio de 2006, Chacón Navas- asunto C-13/05, 11 de abril de 2013, HK Danmark, - asuntos acumulados C-335/11 y C-337/11, y 1 de diciembre de 2016, Daoudi - asunto C-395/15), pues convierte la enfermedad en causa autónoma de discriminación, sin necesidad de su vinculación con la discapacidad. Se trata de una ampliación de la tutela antidiscriminatoria cuya principal consecuencia es la nulidad de los tratos desfavorables fundados en dicha circunstancia ( arts. 26 Ley 15/2022 y 17.1 ET), lo cual sería extrapolable a los supuestos de despido ( arts. 53.4 y 55.5 ET y 108.2 y 122.2.a LRJS).

Ahora bien, ni antes ni después de la entrada en vigor de la Ley 15/2022, de 12 julio, Integral para la igualdad de trato y la no discriminación, una situación de incapacidad temporal del trabajador puede conllevar sin más y de forma automática la declaración de nulidad, ya que ni siquiera el poder ser considerada ahora como causa de discriminación -por causa de la enfermedad a que dicha situación forzosamente obedece- es suficiente si no aparece como la causa del despido, pues solo el que obedezca a ella como móvil puede merecer dicha calificación. Y es que, como bien señala la propia parte recurrente, no nos encontramos ante un supuesto de nulidad objetiva del despido, pues de haberlo querido así el legislador, tendría que haber modificado los arts. 53.4 y 55.5 ET y 108.2 y 122.2 LRJS.

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 30 de la Ley 15/22 y en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS entra en juego la doctrina constitucional sobre la carga de la prueba en los casos de vulneración de derechos fundamentales. Esto es, no basta introducir meras sospechas en el actuar empresarial, sino que corresponde al trabajador "acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a través del alegato" ( STC 293/93, 136/96), de que el despido se fundamenta esencialmente en su enfermedad, y acreditado esto, la empresa debe probar que la verdadera causa del despido es ajena a dicha circunstancia o situación.

En el concreto supuesto que nos ocupa, no encontramos los indicios alegados.

Lo único que recoge la versión judicial es que el trabajador estuvo en situación de incapacidad temporal desde el día 25 de julio hasta el 20 de setiembre de 2022, que tras su reincorporación procedió a disfrutar las vacaciones y que el 22 de setiembre, recién iniciado su disfrute, recibió comunicación de la decisión extintiva adoptada por la empresa con efectos de 7 de octubre. Así las cosas, el trabajador no fue despedido durante la situación de incapacidad temporal sino tras el alta, y el hecho de que en ese momento se encontrara disfrutando las vacaciones no permite deducir que , como la extinción es injustificada, lesiona derechos fundamentales .

A mayor abundamiento, la baja fue durante un periodo inferior a dos meses y ni siquiera constan circunstancias o causas de la misma que pudieran indicar previsión o posibilidad de nuevos procesos por recaída.

La desestimación de las censuras relacionadas con la vulneración del derecho fundamental imprescindible para declarar la nulidad del despido, condiciona automática e inevitablemente el rechazo de la indemnización por daño moral a aquella vinculada.

Y la infracción del art. 18 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos que se denuncia en el último motivo de recurso, está igualmente abocada al fracaso.

Para empezar, porque según afirma la empresa y señalamos en un fundamento precedente, el suplico del escrito rector no contiene petición alguna al respecto.

En segundo lugar, si bien consta acreditada la incapacidad temporal, la Juzgadora de instancia señala que el trabajador no ha acreditado que la empresa le adeude cantidad alguna en concepto de complemento de IT (Fundamento Tercero). El recurrente considera que dicha decisión no está motivada y le causa indefensión, pero no se acoge al motivo previsto en el art.193 a) LRJS para pedir la nulidad de la sentencia, que el Tribunal tampoco puede decretar de oficio, salvo en los supuestos previstos en el art. 240.2 2º LOPJ.

Finalmente, el silencio de la versión judicial sobre extremos relevantes para el éxito de esta petición, no se solventa por la vía del art. 193 b) LRJS, que se utiliza de forma incorrecta, así que los cálculos efectuados por el trabajador en el motivo de crítica jurídica parten de una versión subjetiva y carente de respaldo fáctico, que no permite a la Sala variar el pronunciamiento impugnado que procede confirmar íntegramente.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,