Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 2076/2023 de 06 de febrero del 2024

PRIMERO.- La Sentencia nº 241/2023, de 24 de julio de 2023 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Salamanca, en el procedimiento de despido nº 293/2023, estima la excepción de falta de jurisdicción invocada por la parte demandada, y desestima la demanda formulada por DON Camilo, contra la empresa "MAPFRE ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.", y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, declarando la falta de competencia de la jurisdicción social por inexistencia de relación laboral, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Frente a dicha resolución, se alza en suplicación el trabajador, aportando nuevos documentos y articulando su recurso en torno a tres motivos al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Dicho recurso ha sido impugnado por la representación de la mercantil MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (en adelante "Mapfre" o la "Compañía").

SEGUNDO.- En primer lugar, con carácter previo, hemos de pronunciarnos sobre la admisibilidad de los documentos que aporta el trabajador, en concreto denuncia penal por falsedad documental.

Principio del formulario

Final del formulario

Según el art. 233.1 LRJS, " La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos".

Los requisitos para poder admitir un documento nuevo han sido recogidos asimismo por el Tribunal Supremo, en su Auto de fecha 16 de mayo de 2018 (recurso 2481/2017): " La doctrina de la Sala (STS -de Pleno- de 5/ de diciembre de 2007 , que posteriormente fue seguida por gran número de resoluciones (entre otras, las SSTS de 7 de julio de 2009 , de 20 de diciembre de 2011 ; de 11 de octubre de 2011 y de 3 de diciembre de 2013 ) en relación a los mencionados preceptos es la siguiente:

1) La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que:

a) la sentencias o resoluciones de que se trate sean firmes y hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia; b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso; y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.

2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.

3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso el alcance del documento en la propia sentencia o auto que haya de dictar.

Por otra parte, el artículo 86 LRJS, dispone que en ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos y que en el supuesto de que fuese alegada por una de las partes la falsedad de un documento que pueda ser de notoria influencia en el pleito, porque no pueda prescindirse de la resolución de la causa criminal para la debida decisión o condicione directamente el contenido de ésta, continuará el acto de juicio hasta el final, y en el caso de que el juez o tribunal considere que el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto, acordará la suspensión de las actuaciones posteriores y concederá un plazo de ocho días al interesado para que aporte el documento que acredite haber presentado la querella. La suspensión durará hasta que se dicte sentencia o auto de sobreseimiento en la causa criminal, hecho que deberá ser puesto en conocimiento del juez o tribunal por cualquiera de las partes.

La incorporación del documento propuesto se inadmite por la Sala al incumplir los requisitos citados y la doctrina jurisprudencial que los interpreta, ya que se trata de una denuncia penal (no querella, como exige el artículo 86 LRJS) sobre la falsedad de un documento que se presentó en el acto de la vista, en concreto, un certificado respecto del correo electrónico que se asignaba al actor y que era@mediador.mapfre.com, mientras que por el trabajador se defiende que no es cierto, dado que el suyo terminaba como el de los asalariados de Mapfre, en @mapfre.com. Pues bien, consideramos que citado certificado en ningún caso es decisivo para resolver sobre el fondo del asunto, habiendo otros muchos datos que valorar al efecto de dilucidar si la relación que unía a las partes era o no de carácter laboral, por lo que procede la inadmisión de citado documento.

TERCERO.- Razones de lógica procesal obligan a resolver en primer lugar el motivo noveno del recurso de suplicación, que tiene cobertura en el art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dado que su estimación conllevaría la declaración de nulidad de la sentencia de instancia.

El motivo suplicacional regulado en el art. 193.a) LRJS tiene por finalidad asegurar los principios que deben presidir la actividad procesal, o sea, los principios de igualdad de las partes, de audiencia, de contradicción y de proscripción de la indefensión, de manera que para que el motivo determine la obligada nulidad de actuaciones, con la consiguiente regresión al estado en que se cometió la falta, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1) Que se identifique el precepto procesal que se entienda infringido.

2) Que la infracción haya provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002 ). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Para que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84 , 48/86 , 98/87 , etc).

3) Que el defecto procesal no se alegue por la parte que lo provocó.

4) Que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma.

Sostiene el recurrente que se le causado indefensión con vulneración del artículo 24 CE al no haberse apreciado de oficio la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, por lo que considera que debe procederse a decretar la nulidad de actuaciones desde la admisión de la demanda, con retroacción de las mismas hasta tal momento procesal, para que por la parte actora se subsane la ampliación de la misma frente al Grupo Mapfre. Entiende que la decisión de la juez a quo al razonar que, a efectos de la antigüedad de la relación contractual, no puede irse más allá del 26 de noviembre de 2007, por cuanto únicamente se ha demandado a Mapfre España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A, le genera indefensión, pues alega que nos encontramos ante un grupo de empresas a efectos laborales y todas ellas han de ser llamadas al procedimiento.

Para resolver el presente motivo, hemos de partir del relato de hechos probados, en concreto de las mercantiles con las que el actor ha suscrito sucesivos contratos:

- El 6 de junio de 1997, con "MAPFRE AGROPECUARIA", "MAPFRE INDUSTRIAL S.A.", "MAPFRE SEGUROS GENERALES S.A.", y "MAPFRE MUTUALIDAD DE SEGUROS".

- En fecha de 24 de octubre de 1997, con "MAPFRE VIDA S.A.",

- El 11 de febrero de 1999, con "MAPFRE INVERSIÓN S.A

- En fecha 26 de noviembre de 2002, con "MAPFRE FINISTERRE S.A"

- El 29 de julio de 2003, con "MAPFRE MUTUALIDAD DE SEGUROS".

- El 4 de septiembre de 2003, contrato de Agencia de Seguros Delegado con oficina de Mapfre en Salamanca oeste.

- El 22 de junio de 2004, con "MAPFRE CAUCIÓN Y CRÉDITO",

- El 8 de septiembre de 2005, con "MAPFRE ASISTENCIA"

En fecha 26 de noviembre de 2007, con "MAPFRE AUTOMÓVILES SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS". Con efectos del 1 de enero de 2008, se produjo la fusión por absorción de "Mapfre Automóviles S.A. de Seguros y Reaseguros", por parte de "Mapfre Seguros Generales, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A." como sociedad absorbente (documento nº 1.1 de la parte demandada). La sociedad "Mapfre Seguros Generales, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.", cambió su denominación social por la de "Mapfre Familiar Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.", mediante escrita otorgada el día 31 de diciembre de 2008, y por la de "MAPFRE ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A." en virtud de escrita otorgada el 21 de diciembre de 2015 (documentos nº 1.2 y 1.3 de la demandada).

De ahí que la sentencia considere la antigüedad del trabajador a fecha 26 de noviembre de 2007, pues la demanda se dirige contra MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., y no valora los anteriores contratos al no haber sido traídas al pleito las citadas compañías ni haber alegado la existencia de grupo de empresas a efectos laborales.

El motivo no va a ser estimado, pues, en primer lugar, nada dice el demandante en su escrito de demanda sobre la existencia de grupo de empresas a efectos laborales. Así lo recuerda igualmente la sentencia de instancia cuando, en su Fundamento de Derecho Cuarto, dispone que "... sin que por el demandante se haya alegado la existencia de grupo de empresas a efectos laborales, que no meramente mercantil, sucesión empresarial o cualquier otro título jurídico que permita remontar el inicio de la relación entre las partes al primero de los contratos suscritos". Efectivamente, no se le puede exigir al trabajador una prueba cumplida de la existencia de grupo de empresas a efectos laborales, pero sí ha de esgrimir una serie de indicios de su presencia y, por encima de todo, ha de alegar su concurrencia en la demanda, cosa que no ha hecho, por lo que no puede ahora pretender que se aprecie de oficio. Tampoco ha alegado sucesión de empresas en los términos del artículo 44 ET.

Y en segundo lugar, no nos encontramos ante un litisconsorcio pasivo necesario. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2023 ( Sentencia: 1186/2023; Recurso: 300/2021; Ponente: JUAN MOLINS GARCIA- ATANCE) recuerda que " el litisconsorcio pasivo necesario obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio".

La aplicación a este litigio de la citada doctrina jurisprudencial obliga a concluir que la válida constitución de este proceso no exige necesariamente que sean codemandadas todas las empleadoras del trabajador, obedece a la discrecionalidad del actor la facultad de decidir frente a quién dirige la demanda, no pudiendo pretender que el órgano judicial supla su actividad al no haber configurado bien la litis ab initio.

Se desestima el motivo.

CUARTO.- Por el cauce del art. 193 b) de la LRJS, manifiesta la recurrente su discrepancia con el relato de hechos probados.

Los requisitos de la revisión fáctica los encontramos en la Sentencia del Tribunal Supremo de Pleno de 22 de febrero de 2022 , recurso de casación 232/2021 (respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina plenamente aplicable al recurso de suplicación:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Solicita en concreto las siguientes revisiones que exponemos y pasamos a resolver:

1º) La revisión del hecho probado octavo , a fin de incluir al inicio la siguiente mención:

" Mapfre Automóviles Sociedad Anónima de Seguros, comunicó a Don Camilo, en julio de 2007, como consecuencia de la promulgación y entrada en vigor de la Ley 26/2006, de 17 de Julio, de mediación de seguros y reaseguros privados, en cuanto ésta había establecido un nuevo marco legal en la mediación de seguros en España, que se hacía necesaria la actualización de los contratos de agencia de seguros que Don Camilo tenía suscritos con las diversas entidades del GRUPO MAPFRE, y que en breves fechas le remitirían el nuevo Contrato de Agente de seguros exclusivo que regiría su relación con esta entidad y posibilitaría su actividad de mediación también con el resto de entidades. En tal comunicación se señala que este nuevo contrato sustituye a todos los anteriores, que quedarán formal y automáticamente resueltos a partir de su entrada en vigor; pero se indicaba que este nuevo contrato, con sus respectivos anexos, vendrá a suponer una continuidad en tu actividad de mediación para todas las entidades del GRUPO MAPFRE para las que venías prestando tus servicios como Agente de seguros, conteniendo una regulación sustancialmente análoga a la vigente, salvo en aquellos aspectos en que la vigente Ley de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados hace obligada su modificación o adaptación. En consecuencia, expresamente de comunicaba que la suscripción de este documento no supondrá merma ni perjuicio sobre tus derechos adquiridos en las carteras que has intermediado para las entidades cuyos contratos se extingan ".

2º) La revisión del hecho probado noveno , a fin de incluir un último párrafo con la siguiente mención:

"Los citados trabajadores (auxiliares externos) se utilizaban tras el consentimiento expreso, previo y por escrito de Mapfre, para cada uno, y con sujeción a los términos en que, en su caso, se había otorgado tal consentimiento. Tales trabajadores se integraban dentro del ámbito organizativo de Mapfre contando con su correspondiente mail corporativo, y así por ejemplo el de Mariana, era " DIRECCION000", y también " DIRECCION001"".

La revisión así postulada se halla abocada al fracaso, pues de lo que se trata es de suplantar la valoración de la prueba efectuada por la magistrada de instancia, quien, tras valorar los documentos invocados por el trabajador, concluye en el Fundamento de Derecho Cuarto que " También es de reseñar que durante el tiempo en que ha desarrollado la actividad de agente de seguros, el actor, como empresario, fue contratando de forma sucesiva a varios trabajadores, hasta un total de seis, dándoles de alta y abonando sus salarios, sin que conste que pidiera autorización para ello a la demandada, ni que ésta interviniera en ello en modo alguno, teniendo dos trabajadoras de alta a la fecha del fin de su relación con la demandada, a los que despidió, abonándoles la oportuna indemnización por despido."

El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999, rec. 9/1999 ).

En sentencia de fecha 24/5/2000 (rec. 3223/1999), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

Se rechaza el motivo.

3º) La revisión del hecho probado duodécimo , solicitando la inclusión de la siguiente mención al final del mismo:

"Mapfre España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., junto a Mapfre Mutualidad de Seguros, Mapfre Vida, S.A. de Seguros y Reaseguros sobre la Vida Humana, Mapfre Seguros Generales, S.A. Mapfre Mutualidad de Seguros, Mapfre Agropecuaria, S.A., Mapfre Industrial, S.A., Mapfre Seguros Generales, S.A., Mapfre Inversión, S.A., Mapfre Finisterre, S.A., Mapfre Mutualidad de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, Mapfre Caja Salud, Mapfre Caución y Crédito, S.A., Mapfre Asistencia, Mapfre Automóviles S.A. de Seguros y Reaseguros, Mapfre Familiar Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., Mapfre Familiar Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., Verti Aseguradora, S.A., Multiservicios Mapfre Multimap, S.A.; forman parte de un grupo de empresas a efectos laborales, al sucederse en la relación contractual con Don Camilo, e intercambiarse medios de producción (la oficina y los medios materiales siguen siendo los mismos desde el año 1997 pero los derechos de recuperación pasan de una a otra entidad); también sus propios empleados actúan de la misma forma para una que para otra entidad mercantil del Grupo Mapfre ante el propio Don Camilo -dígase Cornelio que es el actual responsable de la oficina de Mapfre España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., en Salamanca, pero actúa en la entrega de llaves del local en representación de otras entidades del citado grupo -".

Se rechaza la adición pretendida pues es absolutamente valorativa (" forman parte de un grupo de empresas a efectos laborales") y contiene calificaciones jurídicas cuya adecuada ubicación se encuentra en la fundamentación jurídica, no en el relato de hechos probados. Nuevamente pretende que se lleve a cabo una valoración de la prueba diferente a la realizada por al juez de instancia, sin acreditar el error en el que, a su parecer, ha incurrido la magistrada, por lo que el motivo decae.

4º) La modificación del hecho probado décimo tercero , de modo que el primer párrafo quede redactado del siguiente modo:

" El demandante desarrollaba su actividad en la oficina ubicada en la Calle Alfonso de Castro, nº 4 de Salamanca, en un local del que era inicialmente arrendataria Mapfre Mutualidad de Seguros y Reaseguros a Prima Fija desde el 1 de marzo de 1997 hasta el 1 de enero de 2007, en que se subroga en la posición arrendataria, Mapfre Automóviles S.A. de Seguros y Reaseguros, desde esa fecha hasta el 1 de enero de 2009, fecha en que se subroga en la posición arrendataria Mapfre Familiar Compañía de Seguros y Reaseguros, la cual suscribe prórroga del contrato de arrendamiento inicial, hasta el 1 de marzo de 2023 (documento número 31 de la demanda. Acontecimiento 2). En esta fecha se produce la entrega de llaves del local por Don Camilo a Don Cornelio (documento número 44 de la demanda. Acontecimiento 2), incluyendo el mobiliario y el equipo informático (3 CPUs y 2 Tablets), con tres teléfonos móviles y un fijo, fotocopiadora, fax, cartelería y los logotipos de publicidad dispuestos en el local, que se entregan a Don Camilo en el año 1997, por Mapfre Mutualidad de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, y han venido siendo usados por aquél en los diversos contratos de mediación que ha tenido con las distintas mercantiles hasta el 1 de marzo de 2023, siendo mantenidos en cada caso, según la fecha del mantenimiento, por cada una de las citadas empresas ."

Nuevamente, pretende el recurrente suplantar la valoración que de la prueba ha efectuado la juzgadora de instancia por la suya parcial e interesada, no indicando el error en el que, a su entender, habría incurrido la juez a quo al valorar la prueba, por lo que no se acepta la modificación pretendida.

5º) La modificación del párrafo primero del hecho probado décimo quinto , de tal manera que pase a tener el siguiente tenor literal:

" Mapfre facilitaba al actor los ordenadores (concretamente 3 CPUs y 2 Tablets para tres trabajadores), desde los que el demandante podía acceder a la aplicación informática de gestión comercial desarrollada por Mapfre, Sistema de Gestión Comercial (SGC), donde se guardaba la información relativa a los clientes, y en la que, en su acceso, existe una cláusula informativa agentes, que consta incorporada únicamente el 17 de julio de 2023 y nunca antes, después de al menos 30 procedimientos seguidos contra Mapfre por agentes exigiendo la laboralidad de la relación contractual, que indica: "Mapfre pone a disposición del Agente de Seguros Exclusivo (en adelante el Agente) el aplicativo denominado Sistema de Gestión Comercial (en adelante SGC) como una mera herramienta comercial para facilitar el desarrollo de su actividad de mediación de seguros. Mediante la aceptación de la presente cláusula informativa, el Agente queda debidamente informado y declara conocer que el acceso a SGC se realiza de manera voluntaria, sin que en ningún caso constituya una obligación derivada de su contrato mercantil de agente ni impuesta por Mapfre, siendo por tanto libre su utilización, y siendo las gestiones comerciales que en aplicativo figuren simples proposiciones sobre clientes que Mapfre le facilita, las cuales podrán elegir y realizar o descartar según estime conveniente bajo su propio criterio".

Concretamente Don Camilo, con clave de agente NUM001, a través del SGC, y haciendo uso únicamente de los equipos informáticos entregados por Mapfre, recibía en la aplicación informática, Fichas de Gestión, en las que se establece que se trata de una "acción comercial asignada a Camilo" que aparecen "Datos Básicos de la Gestión", e incluso "Otros datos de la gestión", con el establecimiento de datos válidos a una fecha, y el establecimiento de caducidad a otra fecha, y a modo de ejemplo el 1 de 10 marzo de 2022, se le asigna expresamente al mismo, acción comercial de venta cruzada, venta cruzada empresas, o venta cruzada salud sobre cartera de autos, en la que se hace constar el estado de la misma , por ejemplo pendiente, y que no es urgente, señalando observaciones, en las que consta el día y la hora de su realización, del tenor: "aprovecha a tu cliente empresa para ofrecerle los seguros de riesgos y accidentes colectivos con descuentos hasta el 45%. Consulta condiciones, Ofrece plan de pensiones para que el cliente aproveche las ventajas fiscales y límites de aportación tanto de la empresa como del trabajador. Oferta al cliente el TPV del Santander con una tarifa especial plana desde 5 Euros al mes, y con una promoción de seis meses gratis para aquellos clientes que no lo sean del Banco, o del tenor seleccionar el regalo teniendo en cuenta que una vez seleccionado no se podrá cambiar. Imprimir el cupón y entregar al cliente. IMPORTANTE los regalos disponibles variarán en función de la campaña y del cliente pudiendo llegar a aparecer un solo regalo".

También recibía a través del SGC, listas de sus clientes, con el número de póliza y fecha de vencimiento, así como el riesgo asegurado, para rellenar si se ha realizado la gestión o no, y el resultado de las gestiones".

Igualmente, pretende el recurrente suplantar la valoración que de la prueba ha efectuado la juzgadora de instancia por la suya parcial e interesada, no indicando el error en el que, a su entender, habría incurrido la juez a quo al valorar la prueba, por lo que no se acepta la modificación pretendida.

6º) La modificación del hecho probado décimo quinto , solicitando la inclusión entre el párrafo segundo y tercero de la siguiente mención:

" En el inicial contrato de 1992 Don Camilo se obligaba a desarrollar su labor de producción de seguros con la debida diligencia y con estricta sujeción a las normas e instrucciones de la Mutualidad; en los contratos posteriores se señalaba que podrá organizar su actividad profesional y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios, pero desarrollará su labor con estricta sujeción a las normas, tarifas e instrucciones que reciba de Mapfre; sin que existan normas ni instrucciones escritas al respecto.

Desde la oficina central de Salamanca y respecto de todos los denominados agentes que están a su cargo, se remiten a principios de año, para precisamente tener en cuenta en el ejercicio anual, unos objetivos tanto de clientes como de comisiones, fijados anualmente sobre todos los ramos a asegurar (Autos, Hogar, Empresas, Riesgo Accidentes, Ahorro/Jubilación, Salud Global, Fondos de Pensiones, Decesos, Clientes Integrales), que dependen de si se trata de un municipio pequeño, un municipio de más de 5.000 habitantes y una ciudad de más de 50.000 habitantes. En función del cumplimiento de tales objetivos, se verifica el cumplimiento de cada oficina para otorgar un importe de rappel rentabilidad.

Con ello se hace por la empresa, no una campaña comercial, sino lo que se denomina "SEGUIMIENTO DE TEJIDO COMERCIAL", a través del cual se controlan semanalmente, los datos de los distintos denominados agentes respecto a todas las ramas de aseguramiento, de forma semanal (por ejemplo datos a 31 de enero de 2022, a 4 de enero de 2022, a 11 de febrero de 2022, a 18 de febrero de 2022, 25 de febrero de 2022, 11 de marzo de 2022), sobre todo en Nueva Producción (NP); remitiendo también semanalmente, instrucciones concretas el Director de la Oficina Central sobre tales resultados para exigir que no haya una mínima desviación de los objetivos; e incluso realizándose reuniones presenciales, en las que se aborda generalmente, pero también con cada uno de los agentes lo que se necesita para cerrar un buen trimestre, o enderezar resultados (véase página 2 del documento 34). Para realizar tales instrucciones a los denominados agentes se les exige enviar los seguimientos puntualmente".

Con absoluta normalidad en la relación contractual, sin indicar excepcionalidad alguna, además, la Dirección Comercial Central de Mapfre ( Tamara) remite el 29 de enero de 2021, entre otras a Doña Blanca, que es Directora Comercial de la Oficina Central de Mapfre en Salamanca, y poniendo en copia a quienes son 12 Directores de Oficina, respecto al asunto de "Seguimiento Semanal Ofertas de Riesgo Individual y Accidentes Individual -Oferta de Delegados y Propia-", con importancia de comunicación Alta; una clara orden en la que se indica textualmente: "A partir de la próxima semana y durante los meses de febrero y marzo vamos a realizar un seguimiento de las ofertas de Riesgo Individual y Accidentes Individual con el propósito de crear un hábito de trabajo para estas líneas de negocio. Este seguimiento, de manera puntual, se comparará con los datos de producción del periodo de comprobar el avance en estas líneas de negocio que os haremos llegar". Citada orden se da por tanto para hacer un seguimiento a los denominados delegados y a los denominados propios que son los asalariados.

Y con la misma normalidad, sin indicar excepcionalidad alguna, Doña Blanca, Directora Comercial de la Oficina Central de Salamanca, el 1 de febrero de 2021, remite en reenvío, tanto al Director de Oficina Don Abilio, como a los denominados Delegados que dependen de la Oficina Central de Salamanca, el mismo correo recibido por ella, bajo el mismo título de asunto ("Seguimiento Semanal Ofertas Riesgo Individual y Accidentes - Oferta Delegados y Propia"); en el que añade: "Como veis a partir de este mismo viernes y de momento durante los meses de febrero y marzo, necesito que todos los viernes me hagáis llegar las ofertas de riesgo individual y accidentes laboral. Simplemente me tenéis que anotar el nombre y dni de clientes y de qué es la oferta, nada más. Por favor informad a vuestros empleados para que os vayan pasando el dato, o que me lo pasen ellos directamente los viernes recopilando el dato de toda la oficina. Me es indiferente quien me lo envíe, la cuestión es que me lo enviéis".

El 8 de febrero de 2021 Doña Blanca remite nuevo correo a los denominados mediadores, respecto del mismo asunto, en que recuerda que los viernes sin falta la tienen que pasas las ofertas realizadas de riesgo y accidentes, y que si alguna semana no hubiera oferta (cosa que no debiera ocurrir porque es a lo que nos dedicamos) igualmente deberían contestarla diciendo que no ha habido oferta y el motivo de ello ".

Pretende el recurrente suplantar la valoración que de la prueba ha efectuado la juzgadora de instancia por la suya parcial e interesada, no indicando el error en el que, a su entender, habría incurrido la juez a quo al valorar la prueba, por lo que no se acepta la modificación pretendida.

7º) La modificación del párrafo cuarto del hecho probado décimo quinto , de tal forma que pase a tener el siguiente tenor literal:

" La cuenta de correo del actor, asociada a su usuario asignado en el sistema, terminaba en "@mediador.mapfre.com", y también en "mapfre.com"; concretamente DIRECCION002; siendo que la de los empleados termina en "mapfre.com". Además Don Camilo figuraba en las páginas de internet como "responsable" de Mapfre en la oficina de Alfonso de Castro, nº 4, de Salamanca, como también figura en las página de internet como "responsable" de Mapfre en la oficina central del Paseo de la Estación, nº 2 de Salamanca, Don Cornelio (documento número 30 in fine. Acontecimiento 2 )

Se rechaza la modificación pues, en primer lugar, el documento invocado consta de 37 folios, no indicando el recurrente en cuál de ellos figura el correo terminado es " mapfre.com". En segundo lugar, la juzgadora alcanza la convicción plasmada en el párrafo cuarto del hecho probado 15º en base al contenido del documento nº 17 de la prueba aportada por la demandada (certificado elaborado por D. Feliciano), por lo que, como ya hemos dicho en reiteradas ocasiones, prevalece la valoración de la prueba efectuada por la juez a quo, salvo que se acredite el error en el que hubiera incurrido, lo que no sucede en el presente caso.

8º) La modificación del párrafo segundo del hecho probado décimo sexto , de tal forma que pase a tener el siguiente tenor literal:

" En fecha 28 de febrero de 2023 se produjo la entrega por parte del actor a Don Cornelio, actuando en nombre y representación de las entidades del Grupo Mapfre, Mapfre Familiar Cia de Seguros y Reaseguros, S.A., Mapfre Vida Sociedad Anómina de Seguros y Reaseguros sobre la vida humana, Mapfre Empresas Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., Mapfre Caución y Crédito Compañía Internacional de Seguros y Reaseguros, S.A., Mapfre Vida y Pensiones Entidad Gestora de Fondos de Pensiones, S.A. y Mapfre Inversión Sociedad de Valores, S.A., de las llaves, enseres y documentación que constan en el Acta levantada, de la Oficina de la Agencia de Seguros sita en la Calle Alfonso de Castro de Salamanca (documento nº 44, acontecimiento 2), y concretamente: 3 CPUS+2Tables+3 Telefonos+Fijo; y archivo de copias de pólizas de automóviles y documentación adjunta, archivo de suplementos de automóviles y documentación adjunta, archivo de solicitudes de anulación de las Unidades, archivo de reservas de primas, archivos de copias de pólizas de Mapfre Generales+Empresas, y archivos de copias de siniestros; todos ellos de de 2002 a 2023. Tal persona también resulta ser Director de la Oficina Central de Salamanca como empleado de Mapfre España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., de enero de 2023 "

La revisión no procede, pues el documento 44 se tiene por incorporado al relato de hechos probados por la magistrada de instancia, por lo que no es necesaria su transcripción; y en segundo lugar, la última parte de la adición (" Tal persona también resulta ser Director de la Oficina Central de Salamanca como empleado de Mapfre España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., de enero de 2023"), no se desprende del documento invocado, por lo que el motivo decae.

QUINTO.- En el siguiente motivo del recurso articulado al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS, el recurrente denuncia la infracción del artículo 1 y 8 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), así como de la jurisprudencia que lo interpreta.

Establece el artículo 1.1. ET que " Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario". Según el artículo 8.1 ET, " El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel".

Según la STS nº 805, de 25 de septiembre de 2020 (rec. 4746/2019), el concepto legal de trabajador por cuenta ajena exige que haya una prestación de servicios voluntaria, retribuida, ajena y dependiente, sosteniendo de forma reiterada la doctrina jurisprudencial que la dependencia y la ajenidad son los elementos esenciales que definen el contrato de trabajo (por todas, sentencias del TS -Pleno- de 24 de enero de 2018, recursos 3595/2015 y 3394/2015; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015; y 29 de octubre de 2019, recurso 1338/2017). La dependencia y la ajenidad son conceptos abstractos que se manifiestan de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de producción y que guardan entre sí una relación estrecha. " La calificación de la relación como laboral ha de hacerse en cada caso en atención a los indicios existentes, valorando principalmente el margen de autonomía del que goza quien presta el servicio" ( Sentencia del TS de 20 de enero de 2015, recurso 587/2014 ).

Recoge igualmente la STS 805/2020 el concepto de "trabajador" empleado por el TJUE en la sentencia de 13 de enero de 2004, C-256/01, asunto Allonby, a efectos del artículo 141.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea: " la persona que realiza, durante un período de tiempo determinado, en favor de otra y bajo la dirección de ésta, ciertas prestaciones por las cuales percibe una remuneración".

Tal y como se recoge en el Fundamento de Derecho noveno de la citada STS, los criterios jurisprudenciales para diferenciar el contrato de trabajo de otros vínculos de naturaleza semejante son los siguientes:

1) La realidad fáctica ha de prevalecer sobre el nomen iuris; a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo.

2) El art. 8 del ET recoge la presunción iuris tantum de laboralidad, entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe.

3) El art. 1.1 del ET delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios.

4) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga (particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios), regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social, rigiéndose esta materia por el más puro casuismo, debiendo tomarse en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia.

Así, el TS ha utilizado como indicio de la existencia de una relación laboral, la diferencia entre la escasísima cuantía en inversión que el trabajador ha de realizar para poder desarrollar la actividad encomendada (herramientas comunes, teléfono móvil o pequeño vehículo) frente a la mayor inversión que realiza la principal y entrega al actor ( STS de 24 de enero de 2018, recurso 3394/2015; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015). Por el contrario, en la STS de 24 de enero de 2018, (recurso 3595/2015), se concluye que se trata de un contrato de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral cuando el demandante se limita a la práctica de actos profesionales concretos; no está sujeto a jornada, vacaciones, órdenes, ni instrucciones; practica su trabajo con entera libertad; con independencia y asunción del riesgo empresarial.

Define la Sala Cuarta qué ha de entenderse por dependencia o subordinación en el Fundamento de Derecho décimo de la citada sentencia 805/2020: " la integración en el ámbito de organización y dirección del empresario", cristalización de una larga elaboración jurisprudencial en la que se concluyó que " no se opone a que concurra esta nota de la dependencia la autonomía profesional imprescindible en determinadas actividades". Es decir, la dependencia o subordinación se manifiesta mediante la integración de los trabajadores en la organización empresarial. Y cita como indicios comunes de dependencia los siguientes:

1) La asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario.

2) El desempeño personal del trabajo, aunque no excluye el contrato de trabajo la existencia en determinados servicios de régimen excepcional de suplencias o sustituciones.

3) La inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad.

4) La ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

A continuación, en el Fundamento de Derecho undécimo recoge los indicios comunes de la nota de ajenidad:

1) La entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados.

2) La adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela o indicación de personas a atender.

3) El carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.

4) El cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

La ajenidad concurre cuando concurren las circunstancias siguientes ( sentencias del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3595/2015; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015):

1) Los frutos del trabajo pasan ab initio a la empresa, que asume la obligación de retribuir dichos servicios que están garantizados. La ajenidad en los frutos se produce cuando «la utilidad patrimonial derivada del mismo -es decir, lo que pagan los clientes- ingresa directamente en el patrimonio de la empresa y no en el de los actores (ajenidad en los frutos y en la utilidad patrimonial) y estos percibirán su salario, en la modalidad de por unidad de obra»

2) No se ha probado que el demandante asuma riesgo empresarial de clase alguna.

3) Tampoco se ha acreditado que realice una inversión en bienes de capital relevante, pues la inversión que constituye elemento esencial de la actividad contratada se entrega directamente por la demandada.

Pues bien, aplicando la doctrina jurisprudencial citada al asunto ahora sometido a la consideración de la Sala y partiendo del inalterado relato de hechos probados, se desprende que no concurren las notas características de la relación laboral, como a continuación pasaremos a examinar.

En primer lugar, D. Camilo figura de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de enero de 1996, en la actividad de seguros y corredores, figurando inscrito en el Registro de Agentes de Seguros Exclusivos desde el 15 de noviembre de 2007, sometido al control de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones durante la prestación de servicios realizada en virtud del contrato como Agente de Seguros Exclusivo. Se ha declarado probado asimismo que ha concertado sucesivos contratos de Agencia de Seguros, firmando el 26 de noviembre de 2007, con la mercantil hoy recurrida, un contrato de agente de seguros exclusivo, en virtud del cual el actor mediaría en la suscripción de pólizas de productos de una aseguradora, en este caso en exclusiva de la Compañía Mapfre, a cambio de una comisión.

Se constata la ausencia de dependencia, entendida como pertenencia al círculo rector y organizativo del empresario, en tanto en cuanto no se ha acreditado que recibieran órdenes o ni instrucciones por parte de Mapfre sobre la forma en la que debía realizar su trabajo, ni consta la existencia de relación jerárquica sobre él. Tal y como se recoge en el hecho probado décimo quinto, si bien Mapfre facilitaba al actor los ordenadores, desde los que podía acceder a la aplicación informática de gestión comercial desarrollada por Mapfre donde se guardaba la información relativa a los clientes, su uso era voluntario para los agentes, no implicando actuación de control alguna por parte de la mercantil demandada. Asimismo, D. Camilo recibía asesoramiento comercial y técnico de la asesora empleada de Mapfre de la oficina central sita en el Paseo de la Estación de Salamanca, pero únicamente cuando lo necesitaba, lo que tampoco conlleva una vigilancia ni intervención por parte de la empresa, quien en ningún momento ejerce actividades de planificación de la actividad del agente. Al contrario, es el agente quien organiza el trabajo y desarrolla una actividad propiamente empresarial cuando contrata a seis trabajadores, dándoles de alta y abonando sus salarios sin que conste que pidiera autorización para ello a la demandada, ni que ésta interviniera en ello en modo alguno, teniendo dos trabajadoras de alta a la fecha del fin de su relación con la demandada, a los que despidió, abonándoles la oportuna indemnización por despido.

Esta conclusión no viene desvirtuada por el hecho de que desarrollase su actividad laboral en el local puesto a su disposición por Mapfre, quien también era la propietaria del mobiliario y del equipo informático, fotocopiadora, fax, cartelería y los logotipos de publicidad, pues es lógico que le facilite una oficina en la que desempeñar sus servicios cuando se trata de un agente exclusivo de Mapfre, no constando, por otro lado, que la empresa demandada impusiera al actor su horario de trabajo, ni la duración de su jornada, no constando tampoco que la demandada tuviera capacidad decisoria alguna en materia de disfrute de días libre o vacaciones por parte del actor o de sus trabajadores, no figurando tampoco que el demandante tuviera que pedir autorización para ello. En suma, se comprueba una carencia absoluta de integración del recurrente en organización empresarial alguna.

En relación a la ajenidad, ha quedado acreditado que no existe una remuneración de carácter fijo o periódico, ni el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma se hace con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, pues la facturación de servicios generadas por el actor, en el periodo comprendido entre marzo de 2022 y febrero de 2023, fue la siguiente: Marzo 2022: 5.882,41 €; Abril 2022: 5.453,34 €; Mayo 2022: 7.224,79 €; Junio 2022: 8.638,39 €; Julio 2022: 5.517,57 €; Agosto 2022: 6.841,29 €; Septiembre 2022: 5.553,83 €; Octubre 2022: 6.551,82 €; Noviembre 2022: 6.575,02 €; Diciembre 2022: 6.100,54 €; Enero 2023: 8.316,41 €; Febrero 2023: 6.328,64€. Es decir, no ha habido dos meses iguales, fluctuando la facturación enormemente en función del mes, no percibiendo un salario por parte de Mapfre, sino que percibía comisiones si conseguía intermediar en la suscripción de las pólizas.

Por otro lado, no concurre tampoco la ajenidad en los riesgos, pues tal y como se explica en el hecho probado décimo octavo, las comisiones a favor del actor se devengaban por la nueva contratación de seguros y por el mantenimiento de las existentes, y si había anulaciones de pólizas o recibos (extorno de la prima), los importes se restaban de las comisiones a percibir por el actor, lo que es una prueba clara de la asunción del riesgo y del lucro por parte del agente.

Como consecuencia de lo antes dicho, faltando en la relación que une al hoy recurrente con la empresa demandada los elementos de dependencia, ajenidad y retribución, ha de concluirse que no nos encontramos ante una relación laboral en los términos del art. 1.1 del ET.

SEXTO.- El último motivo de suplicación, también de censura jurídica, invoca infracción de lo dispuesto en el artículo 44.1 y 2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), en relación a la antigüedad de la relación contractual a efectos del despido, si bien, habiéndose declarado que la relación que une a las partes no es laboral, el citado motivo ha de correr suerte desestimatoria. Por otra parte, se trata de una cuestión nueva que no fue invocada ni en la demanda ni en el juicio, siendo así que la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2019 (rec. 176/2017 ) ha resumido la doctrina que numerosas sentencias de la Sala Cuarta acerca de la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en este segundo grado jurisdiccional, por el riesgo de indefensión que ello genera.

Por todo lo expuesto, procede la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

EN NOMBRE DEL REY